网络主播与直播平台劳动关系的认定标准.pdf
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1、在当前网络经济背景下,网络直播行业发展迅速,网络主播应运而生。然而,我国在网络主播与直播平台间劳动关系上存在立法局限,以致实践中对其认定出现司法分歧,学界对此也尚未形成一致意见,争议焦点在于网络主播与直播平台劳动关系如何认定。事实上,网络主播与直播平台间能够析出从属性特征,但从属性较弱。研究结论:应当重新界定适合的劳动关系认定标准,在平衡网络主播与直播平台双方利益的基础上,降低传统劳动关系从属性认定标准,实行分层保护;拓展劳动关系从属性认定中部分概念的内涵与外延,以适应实际需要。关键词:网络主播;直播平台;劳动关系;从属性中图分类号:文献标志码:文章编号:()近些年,网络直播行业发展迅猛,并带
2、动网络主播的大量出现。一直以来,网络主播几乎没有准入门槛,除了游戏主播、卖货主播等专职主播外,相当一部分人是在本职工作之外将主播当作业余活动,可以说到了“全民皆可做主播”的时代。数据显示,截至 年 月,我国网络直播用户规模达 亿人,占网民整体的 ,可见网络主播在网络直播行业乃至互联网发展中的重要程度。年 月,国家拟新增“互联网营销师”职业,将“直播销售员”纳入其中,卖货主播成为正式职业。但是社会对网络主播的认知尚未转变,经纪公司、直播平台乃至网络主播都没有建立劳动关系的意识,导致在网络主播劳动关系认定时存有争议。而传统劳动关系认定标准在网络直播行业存在适用困难,故应重新予以界定,以适应新的发展
3、需要。一、传统劳动关系认定标准的适用困难立法上,对于劳动关系,中华人民共和国劳动法(以下简称 劳动法)第 条规定:“建立劳动关系应当订立劳动合同。”也就是说,若用人单位与劳动者之间明确订立劳动合同,双方即建立了劳动关系。然而,用人单位不与劳动者订立劳动合同的情况比比皆是,这就涉及劳动关系事实上的确认问题。对于这种事实上劳动关系的认定标准,我国法律始终未加以明确,司法实践中主要依据 关于确立劳动关系有关事项的通知 加以判断。然而,随着互联网经济的发展,传统劳动关系认定标准在适用时存在一定的局限性。以网络主播为例,直播平台通常与网络主播建立的并非纯粹的劳动关系或者民事关系,在实践中呈现出特殊性。第
4、一,网络主播与直播平台之间订立的合同性质不明晰。网络主播与直播平台多订立 直播合作协议,不具备显著的劳动合同表现形式,需要根据具体内容进行判断。第二,网络主播与直播平台之间采取的用工方式不固定。网络主播的工作可认定为远程劳动模式 ,直播的时间、地点及内容不固定,依约定确定。第三,网络主播与直播平台之间的从属性关系不显著。网络主播与直播平台之间能够析出一定从属性,但相对较弱,因而不能完全适用传统劳动关系认定标准。针对网络主播这一行业,当前并未形成专门的法律规范,所涉网络主播劳动关系认定以及劳动权益保障等问题,仅在部分规范性文件中有所提及:“对于符合确立劳动关系的应当订立劳动合同,对于不完全符合确
5、立劳动关系但存在劳动管理的情形,应当通过书面协议合理确定双方之间权利义务。同时,司法实践中应当根据用工事实认定法律关系。”可见,立法上虽然态度明确,然而衡量标准却不能完全适用 ,导致在司法实践中和理论界存在很大争议。司法上,通过对中国裁判文书网上网络主播与直播平台劳动争议案件的搜索和梳理可以发现,实践中法官对于双方之间法律关系认定的观点存在较大差异,多数不承认网络主播与直播平台系劳动关系。例如:在 年马一方与吉林市小宇文化传媒有限公司合同纠纷一案中,根据劳动合同成立要素,双方之间签订的 艺人合同不具备劳动合同的特征,且双方之间不具备明显的人身从属性,而属于平等主体之间的民事关系,仅适用民法和合
6、同法相关规定予以调整。在 年马某某与深圳某某影视传媒有限公司、吕某某确认劳动关系纠纷一案中,法官认为双方之间不具备成立劳动关系的合意,双方签订的 独家主播服务合作合同 也不具备明显的经济从属性特征,因此认定双方不成立劳动关系。只有少部分案例中判定网络主播与直播平台成立劳动关系,其共同点是双方签订的合同包含 劳动法 规定的应当具备的主要条款,同时双方具备较强的从属性关系。例如:在 年应城乍欢文化工作室、龙晓娟劳动合同纠纷一案中,法院认为双方签订的 线下主播签约合同 包含劳动合同应当具备的主要条款,该工作室对龙晓娟存在管理行为,双方构成事实上的劳动关系。在 年佳木斯金佰元文化传播有限公司与邹晶劳动
7、合同纠纷一案中,法官认定双方签订的 主播签约协议 具备劳动合同应当具备的主要条款,故将其认定为劳动合同,认为双方系劳动争议纠纷。这种司法裁判上的分歧不利于网络主播劳动权益保障,应当予以改进。学理上,传统劳动关系认定标准已经成为学界判断事实上劳动关系的共识,虽用人单位未与劳动者订立劳动合同,但若符合主体资格、从属性和关联性三个条件,则应认为劳动关系成立。其中从属性被认为是判断劳动关系成立与否的关键 ,具体可分为人身从属性、经济从属性和组织从属性。人身从属性体现在“劳动者受用人单位的劳动管理”,限于用人单位的企业规模、性质等因素影响,用人单位对劳动者的管控程度不尽相同。经济从属性是指劳动者“从事用
8、人单位安排的有报酬的劳动”,劳动者为用人单位产生经济效益,并从用人单位获得劳动收入,不承担经营风险,也不参与利润分配 。组织从属性是指劳动者应当从事用人单位在业务范围内安排的工作,作为人身从属性和经济从属性的补充条件存在 。随着互联网经济的发展,用工环境以及方式均在灵活变化,对于平台用工是否构成劳动关系以及如何认定,学界尚未达成一致意见。此种用工方式出现的早期,持否定态度者居多,认为双方之间不存在建立劳动关系的合意 ,或不具备明显的从属性特征,可以通过建立多层次法律关系加以保护,但不能得到 劳动法 的保护 。而随着平台用工群体不断壮大,其应当得到 劳动法 保护的呼声愈高。网络平台通过居间等形式
9、来排除事实上的劳动关系,是在变相剥削劳动者 。虽然网络用工群体工作自由、管理松散,但是若具备较强的经济从属性,则应当认定劳动关系成立 。然而,若仅仅依据经济从属性较强就认定劳动关系成立,可能会对传统劳动关系认定标准造成冲击,故应当持审慎的态度 。目前,学界对网络主播乃至整个网络用工群体劳动关系的认定标准未形成统一意见,需要深入探讨。二、网络用工劳动关系认定标准的域外启示在劳动关系的认定标准上,目前域外存在两种主要学说:大陆法系国家主要采用“从属性”标准,英美法系国家主要采用“控制性”标准。各国依据国情选择认定标准,我国沿用的是大陆法系的“从属性”标准。在德国法中,劳动关系认定需要同时满足依附性
10、劳动、劳动给付和私法合同三个要件 。其中最基础、最重要的是依附性劳动这一标准,也即人格从属性。人格从属性主要依据劳动者是否被纳入组织管理以及劳动者是否处于被指挥控制之下,同时辅以劳动者是否承担经营风险 ,用人单位是否代扣代缴所得税以及缴纳社会保险等进沈阳工业大学学报(社会科学版)第 卷参见 马一方与吉林市小宇文化传媒有限公司合同纠纷民事判决书()吉 民终 号。参见 马某某与深圳某某影视传媒有限公司、吕某某确认劳动关系纠纷民事判决书()粤 民初 号。参见 应城乍欢文化工作室、龙晓娟劳动合同纠纷民事裁决书()川 民终 号。参见 佳木斯金佰元文化传播有限公司与邹晶劳动合同纠纷民事裁决书()黑 民初
11、号。行判断,最后才会考虑当事人之间的意思表示。可见,德国法在劳动关系认定上比较重实质而轻形式。日本法的侧重点则有所不同,将人格从属性和经济从属性结合成为使用从属性,既强调劳动者需要在指挥监督下劳动,也强调劳动者需要获得与劳务等价的报酬。其具体标准包括:劳动者是否可以拒绝劳动任务,劳动者是否具有可替代性以及劳动者人身是否受约束,工作过程是否被监督。同时,劳动者获取的等价报酬不因其名称或形式的不同而否定其“工资”的性质。作为判例法国家,美国和英国均未对劳动关系认定标准作出明确法律规定。美国根据判例总结出“经济现实”标准,主要通过比较用人单位对劳动者的控制程度和劳动者的独立程度进行判断,同时综合考虑
12、劳动者是否分享利润或者承担经营风险等。在美国,只要能够认定劳动者完全受控于用人单位,就可以认定劳动关系成立,双方之间的合意则不在考虑因素之内。英国在判例的基础上提出了一系列判定标准,包括“有效控制”标准、“组织”标准、“风险”标准等,主要强调劳动者受控制程度。劳动关系的认定标准还可以分为两种类型:一种是“二元框架”模式,代表国家包括日本、美国等;另一种是“三元框架”模式,代表国家包括加拿大、意大利等。我国认可“二元框架”模式。“二元框架”模式下的劳动关系认定以全有或全无为判断依据,有劳动关系则给予劳动法上的保护,反之则不受劳动法的保护。由于此种模式的僵硬,限制了对新型网络用工劳动关系的保护,部
13、分国家已经开始作出改变。日本虽然采取“二元框架”模式,但是其通过对劳动者概念进行界定,打破了传统劳动关系从属性理论的僵硬局面。日本 劳动基准法 规定,劳动者是指不论从事何种职业,被企业或事务所雇佣并支付相应报酬的人。日本 劳动组合法 对劳动者的范围又进行了扩大,将仅仅依靠工资、报酬和其他收入生存的劳动者纳入其中,根据不同劳动者之间的差异给予区别对待、精准保护,避免保护过度或者不足。随着共享经济的发展,美国出现了一种介于雇员和独立承包人之间的劳动群体 依赖性自雇佣人。美国司法实践中很少将这类劳动群体认定为雇员,其保护受限。因此,美国法学界提出了第三类劳动者类型概念,用以避免实践中“二元框架”模式
14、的弊端,并展开了激烈讨论:支持者认为,劳动法立法目的在于保护劳动者弱势群体,而“二元框架”模式并不能将依赖性自雇佣人纳入保护范围,违背劳动法保护理念。此外,还能够保护劳动者通过诉讼维权的积极性,以及减少实践中同案不同判的现象。反对者则认为,设立第三类劳动者类型会使劳动关系认定更加复杂,增加认定风险和诉讼成本,还可能导致传统劳动市场秩序混乱。其实,美国法学界讨论的正是“三元框架”模式,加拿大、意大利等国家已经采取此模式,为处于中间类型劳动关系中的劳动者群体提供制度保障。加拿大一开始和美国一样采取“控制性”标准和“二元框架”模式,直到劳动法学家阿瑟提出“依赖性承包人”理论,其发现劳动力市场上出现了
15、一种新型劳动群体,他们只服务于一家用人单位,并获取报酬维持生计,但是却被排除雇员身份。随后,加拿大大部分地区以立法形式将“依赖性承包人”纳入雇员身份范围,给予其适当劳动法保护。加拿大 劳动法典 规定,雇员包括依赖性承包人,系指不论是否签订劳动合同,只要有经济上从属性而服务于某组织或某人的人;安大略省 劳动关系法 同样规定,依赖性承包人只要对雇主有经济上从属性就视为雇员。实践中,经济上从属性具体指依赖性承包人 收入来自于同一雇主。意大利在从属性劳动者与自治性劳动者之间增设了“准从属性劳动者”。意大利民事诉讼法典 第 条第 项规定了持续协同合作制度,此为“准从属性劳动者”的规范原型,其将代理合同、
16、委托合同等合作者纳入劳动法保护范畴,持续协同合作的判定标准并不取决于是否有书面合作协议,而是能否满足持续性、协同性和给付的高度人格性 个构成要件。同时,为防止准从属性的滥用,对其进行了类型化处理,针对不同类型劳动者采取不同程度的劳动保护措施。综合来看,大陆法系侧重用人单位与劳动者之间地位的不平等性,英美法系强调用人单位对劳动者的控制,两者虽角度不同,但随着互联网经济的发展逐渐呈现出趋同性。越来越多的国家尝试打破“二元框架”模式的限制,对一些非标准的劳动关系给予劳动法保护。在我国,一刀切的“二元框架”模式已经不再适用当前互联网经济下网络用工大量涌现的现实状况,有必要借鉴域外经验予以改变。而我国不
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