人力资源管理中个人信息保护的困境与出路.pdf
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1、第 卷 第 期总第一八二期 作者简介:冉克平武汉大学法学院教授、博士研究生导师刘冰洋武汉大学法学院博士研究生基金项目:国家社会科学基金重点项目“优化市场化法治化国际化营商环境研究”()收稿日期:澎湃新闻.系统监测员工聊天记录?业内:系统早就有成本最低 万/年.:/./.现代管理学研究表明数字技术尽管可以实现对劳动者和劳动过程的高度控制但缺乏充分数据支持其能有效提升人力资源管理效率 此外由于技术控制极易“走向”管理非人性化其甚至可能导致人力资源管理和整体组织效能的下降 参见:.():.:./.人力资源管理中个人信息保护的困境与出路冉克平刘冰洋摘要:在职场这一特殊场域信息处理的权力势差真正“兑现”
2、为权力关系 用人单位在实施与人力资源管理相关的信息处理行为时其背后的管理权容易形成对个人信息权益的“碾压”现有的解决方案均难以发挥理想效果应当运用解释论方法探索有助于解决困境的法律适用基准 集体合意作为个人同意的“替代者”理应充分还原同意的自治性要求劳动规章和集体合同的制定(签订)过程遵循法定程序、合意代表具有相关“自利决定能力”、用人单位有效地提供信息“实施人力资源管理所必需”在适用时应充分兼顾用人单位管理利益于具体情境中结合比例原则综合考虑“关联性”“均衡的信息处理方式”“最小的信息处理范围”三个条件关键词:人力资源管理 劳动者个人信息保护 集体合意 必要原则中图分类号:.文献标识码:文章
3、编号:()一、问题的提出近代以来劳动者个人信息保护一直是较为突出的社会问题 在西方工业化进程中雇主为充分提高劳动者工作效率达到“将劳动力百分之百地转移到产品或服务中”的目的往往穷尽各种手段意图完成对整个劳动过程的控制 其中最为便捷和高效的管理措施便是对劳动者和工作场所实施监控“亨利福特拿着秒表在工厂里徘徊”成了这一时期监控雇员信息的经典形象 随着数字时代的到来大数据和算法成为企业发展的关键要素用人单位收集、处理劳动者个人信息的能力不再面临技术、经济条件的制约“无限的员工监视”()正在逐渐成为现实 据报道某知名互联网企业利用一款行为感知系统收集员工上网行为而形成的海量日志信息通过持续数据挖掘、情
4、境感知和深度建模分析能提前发现有离职风险的员工以及分析员工怠工情况并给出包含“高危”“疑似”“可疑”等判定等级 相应地管理者可在后台查看离职倾向人数、姓名及职位并可查看员工的详细上网记录 劳动过程中的高度控制能否极大程度提高人力资源管理效率尚且存疑但不可否认的是其已造成过度采集、不当使用甚至违规披露劳动者个人信息等问题 在职场这一特殊场域下基于资强劳弱、劳动关系从属性等现实原因用人单位对劳动者更为熟悉且更具有支配力导致人力资源管理中个人信息保护所面临的困境远甚于日常消费等场景我国学界也已认识到这一问题的特殊性和重要性并对此展开一定研究 但从整体上看学界关于人力资源管理中劳动者个人信息保护的专门
5、研究较少 中华人民共和国个人信息保护法(简称个人信息保护法)新增“按照依法制定的劳动规章制度和依法签订的集体合同实施人力资源管理所必需”条款并将其列为五项可豁免于同意规则的合法处理情形之一体现了对这一问题的高度重视社会科学版 立法者对劳动管理场景认识不足导致相关规定仍然较为模糊存在较大的解释空间由此产生如下三个问题:一是人力资源管理中个人信息保护的困境究竟是什么二是现有解决路径能否以及在多大程度上可以应对前述困境三是“人力资源管理所必需”作为合法处理事由的适用条件是什么 既然个人信息保护法已将其纳入其中就有必要在现有体系框架下针对实践中的具体困境运用解释论方法得出兼具正当性和可行性的适用基准以
6、实现用人单位用工管理与劳动者个人信息保护的动态平衡二、人力资源管理中劳动者个人信息保护的特殊困境人力资源管理中的个人信息处理行为主要发生在职场场域以消费场域为背景设计的个人信息保护规则在这一特殊场域可能面临不同的实施困境 基于此本文将从三个层面展开分析:一是场域端揭示职场个人信息处理关系的特殊性二是处理端从实践层面分析人力资源管理中个人信息保护存在的具体问题三是解决端即现有解决路径在应对以上困境时的实施效果(一)场域端:信息处理的权力势差在职场中“兑现”为权力关系布尔迪厄认为人的每一个行动均受行动发生的场域所影响 同一种行为发生在由不同客观社会关系构建的场域对其牵涉的特定人群所造成的影响是不同
7、的 在个人信息处理过程中以企业为代表的信息处理者与个人之间信息和力量不对称前者对后者形成数据上的权力势差具体到普通消费场域在涉及产品和服务选择时商家作为信息处理者通常对作为消费者的信息主体进行强烈干预由于双方总体上处于市场环境下以民事交易为核心的“平等”或“准平等”关系中即发生在陌生人之间、具有偶发性且以合作为导向个人信息处理中相对弱势一方的行为仍然具有一定的自治性(可以对抗信息处理者)由特定信息处理者进行处理并不决定消费目的实现与否 例如消费者尚存有“是否选择同意”的自由在信息处理开始前其可以不同意淘宝的隐私政策转而选择同意京东的隐私政策及其提供的相关产品和服务在信息处理过程中其可以随时撤回
8、同意 消费场域下的权力势差仍然处于权利关系范畴之内与消费场域不同职场中的工作并不具备产品和服务的可替代性由特定信息处理者进行处理实质上决定了劳动目的的实现即“隐私(信息)换就业”对于劳动者而言签约时同意信息处理意味着可以获得与意向用人单位建立劳动关系的机会而在劳动过程中由于劳动者在组织、人身、经济上直接依附于用人单位并被其实际控制同意与能否继续工作密切相关 不仅如此即使同意处理随着人工智能和算法的应用用人单位也可能通过信息处理作出调岗、降职甚至解雇等对劳动者的不利决定 不难发现当信息处理发生在由不平等的劳动关系所构建的职场场域时用人单位作为信息处理者可以充分贯彻自己的意志而无须顾及信息主体的意
9、愿双方的权力势差在真正意义上“兑现”为权力关系(二)处理端:劳动者个人信息权益容易受管理权压制在职场这一特殊场域由于企业科层制度和权力关系的存在用人单位在实施与人力资源管理相关的信息处理时其背后的管理权容易形成对个人信息权益的“碾压”:不仅无法兼容以自治性为核心的知情、同意等工具性权益也可以任意排除劳动者的隐私期待.管管理理权权对对知知情情、同同意意等等工工具具性性权权益益的的压压制制事实上在类似的职场个人信息纠纷案例中无论是通过摄像头、邮件等传统管理形式还是具有明显自动化决策属性的数字管理方式处理劳动者个人信息的行为在具体操作时通常未经劳动者知情同意然而法院亦未对此进行审查并认为这类行为因属
10、于用人单位的正常管理权限而具备合法性 例如在“张某某与深圳市领达小额贷款有限公司纠纷案”中法院认为领达公司安装监控摄像头的目的在于保证工作场所的安全该行为属于公司正常行使用人单位监管权 其判决逻辑是只要用人单位笔者认为这也是为什么同意规则在平台个人信息处理关系中很难发挥作用但人们又认为其应当作为最重要的合法性基础的原因广东省高级人民法院()粤民申 号民事裁定书山东省烟台市中级人民法院()鲁 民终 号民事判决书山东省烟台市中级人民法院()鲁 民终 号民事判决书广东省高级人民法院()粤民申 号民事裁定书 类似的案例还有广东省深圳市中级人民法院()粤 民终 号民事判决书以及湖北省武汉市中级人民法院(
11、)鄂 民终 号民事判决书第 卷 第 期总第一八二期 实施监控符合管理目的相关个人信息处理行为无须经过劳动者知情同意 由此可见信息处理中的自治性权益不仅在职场中容易受到管理权的压制而且在司法实践中也通常被用人单位存在的正当管理权限予以简单排除实践中即使法院进行程序上审查相关处理行为也容易被用人单位以“经过劳动者同意”为由而具备合法性 例如部分法院已经将劳动者选择签字确认或承诺已知悉相关内容作为履行告知公示程序的依据但在不平等的劳动关系的影响下劳动者实际上无法决定其个人信息的传播除了被用人单位以管理为由直接处理其个人信息的情形即使是其知情甚至同意的场合往往也是在管理权的压力下为了维持工作稳定而被迫
12、作出的同意这很难被认为是真实有效的 如普华永道公司曾因违反 有关同意的规定而被希腊数据保护执法机构(“”)处罚 认为其要求员工签署的个人数据处理同意声明所征得的同意违背 第 条规定的“同意须为自由作出”这一要求 理由在于用人单位依据同意规则处理员工数据应仅限于员工可以自由作出选择且不同意也不会遭受任何损害的情况 但大部分情况下由于劳资关系不平衡员工很少有真正的选择自由 此外用人单位与劳动者往往形成关系型契约在其单方面实施管理权指挥、支配甚至剥削劳动者的同时也与劳动者形成合作共同体 不同于一时偶发的合同关系劳动关系是一个过程性行为劳资双方在该关系长期存续中负有持续的尽力义务和极强的信赖关系在信息
13、处理事项上表现为劳动者较为容易相信用人单位并被其“套取”同意.管管理理权权对对隐隐私私权权等等实实定定权权利利的的压压制制从内部构造上看人力资源管理中可能干预的劳动者个人信息权益除知情、同意等工具性权益外还包括该类权益背后已经存在的隐私权等实定权利 例如杭州某公司开发的“智能坐垫”和南京环卫工人佩戴的“智能手环”在实现其宣传的保障员工健康、提高管理效率功能之余也收集、处理大量包含私密信息(至少涉及健康信息、行踪轨迹)在内的个人信息可能侵害劳动者隐私利益在此基础上形成针对劳动者的“数字画像”并导致对其进行监视、操纵和歧视等侵害人格尊严和人格自由的风险 但从司法实践来看劳动者亦难以通过隐私侵权获得
14、救济 例如在“修某与海阳市融某塑编包装有限公司纠纷案”中法院也认为融某公司在办公电脑上安装超级眼电脑监控软件是为了便于工作属于企业的自我管理行为并不具有窥探员工个人隐私的主观故意不构成侵犯隐私 根据“微信读书案”的经验法院认为判断是否侵犯隐私需要结合具体场景而在劳动场景下劳动者对其被处理的(包含秘密的)个人信息可能存在隐私期待但相关信息的私密性也往往因呈现方式(主要是在工作场所之中、工作设备之上)得以消解 即使是社交媒体和个人居所等工作场所之外私人空间中的私密信息也因用工管理需要而被用人单位获取、处理甚至监控(三)解决端:现有解决路径的局限性人力资源管理实践中劳动者个人信息权益容易被管理权压制
15、这主要是由该场域中存在的不平等权力关系决定的:一方面劳动者作为弱势群体难以对抗用人单位其即使选择知情同意也通常被认为不具有自治性另一方面用人单位实施管理权具有“天然的正当性”且缺乏必要限制在信息处理时可以任意干预劳动者的个人权益 对此我国个人信息保护法第 条第 款第 项规定人力资源管理作为合法处理事由的要件包括“按照依法制定的劳动规章制度和依法签订的集体合同”和“实施人力资源管理所必需”分别指向“集体合意”和“实施人力资源管理所必需”二者可能是解决上述问题的理想路径.传传统统劳劳动动法法视视野野下下“集集体体合合意意”的的自自治治性性较较弱弱集体合意对于前述困境的化解有一定针对性如果能在一定程
16、度上矫正双方地位的失衡就有可能北京市第二中级人民法院(京 民终 号民事判决书以及上海市第二中级人民法院()沪二中民三(民)终 号民事判决书中国经济网.“智能坐垫”让人如坐针毡/./.:/./.搜狐网.为环卫工人配发“手环”:是否侵犯劳动者权益.:/././.山东省烟台市中级人民法院()鲁 民终 号民事判决书北京互联网法院()京 民初 号民事判决书社会科学版 还原同意的自治性 为此立法者选择将集体层面上职工利益代表的协商机制挪入个人信息处理前端通过劳动法上的特殊程序保障来改善劳动者个体在信息处理事项谈判中的地位不平等 与此同时大量人力资源管理需要处理个人信息的情况很难获得个人同意其原因在于个人同
17、意的低效率 对于用人单位而言在以集体协商形式通过的劳动规章制度和集体合同中获取信息处理权限比征求个人同意容易得多 这表明集体合意是兼顾管理利益和个人信息权益的理想方案但从现实维度来看传统劳动法路径下的集体合意依然受用人单位实际控制自治性较弱难以发挥有效保障个人信息权益的预期作用 在我国集体合同呈现出以企业层面集体合同为主的单一模式即由基层工会代表本企业劳动者与用人单位签订集体合同 集体合意中的个人信息权益保障程度实际上依赖于基层工会在签订集体合同时能在多大程度上实现劳动者同意的自治性亦即能充分参与甚至决定集体合同中涉及劳动者个人信息处理事项 但考虑工会组建和运行(包括场所安排、人员选用、经费支
18、持等)均是由用人单位控制和主导工会在涉及集体合同条款的协商时基于前述利益依赖而难以切实维护劳动者权益 并且各地集体合同签订主要以行政化手段推进大多存在“重形式、轻内容、重数量、轻质量”等问题 不难推断出依法签订的集体合同中就个人信息处理条款的合意在更多情况下仅具备形式意义容易在最大化管理利益的同时忽略个人信息权益“依法制定的劳动规章制度”也存在类似的问题甚至可能更为严峻 根据劳动合同法第 款制定企业规章“应当经职工代表大会或者全体职工讨论提出方案和意见与工会或者职工代表平等协商确定”这也表明我国在企业规章制度的制定上采取用人单位单决制即在其中规定个人信息处理事项时仅需经过与工会和职工代表的协商
19、环节结果上是否达成一致并非其必要条件 在各方协商难以达成一致时相关劳动规章制度亦可在部分吸收劳动者一方的意见后得以通过 而在实践层面有学者以 份涉及企业劳动规章司法适用的典型案例为样本进行研究发现法院对劳动规章进行效力审查中并未将其是否经过集体协商置于核心地位而是将具有个体合意取向的劳动者选择签字确认或承诺已知悉规章内容作为程序履行的依据 不难发现与“依法签订的集体合同”相比“依法制定的劳动规章”中集体合意的自治性程度进一步降低甚至出现向个体合意倒退的现象关于集体合意能解决个人同意的低效率问题也只有在其沦为形式化工具(由用人单位决定)或者集体成员数量较少时方可实现 因为通过集体协商获取信息处理
20、权限也是一种典型的合作行动虽然个体间的集体合作行动将促进个体利益的实现但是合作也需要考虑集体间协商谈判成本只有当零成本(由用人单位决定)或者成本较小(集体成员数量较少协商谈判更容易实现)时集体合意获取信息处理权限才更有效率 对于第一种情况实际上导致集体合意趋于形式化虽然效率最高但是却违背立法者通过程序保障信息处理中劳动者知情、同意等自治性权益的初衷第二种情况意味着集体合意仅在规模较小的用人单位推行时会更有效率但这也表明可供处理的劳动者个人信息数量较少从而并不会对人力资源管理效率带来明显提升 中大型用人单位考虑通过集体合意获取信息处理权限的效率较低也会转而寻求其他合法性基础进而导致其设置失去意义
21、 因此实践中集体合意多以“相对更具意义”的形式化工具出现.“实实施施人人力力资资源源管管理理所所必必需需”具具有有不不确确定定性性“实施人力资源管理所必需”旨在对“用人单位以行使管理权为由任意处理个人信息”进行必要限制 一方面“人力资源管理”仅是用人单位管理权行使的大致范围并不属于法律已经作出清楚界定的概念其内涵和外延并不明确另一方面“必需”作为不确定法律概念要求法律适用者在个案中予以具体判断尚需结合人力资源管理实践进行价值填补()“人力资源管理”概念过于模糊根据个人信息保护法职场中个人信息处理的事由包括个人同意、合同事由(为订立、履行合同所必需)、法定义务事由(为履行法定义务所必需)、人力资
22、源管理事由(实施人力资源管理所必需)其事实上劳动合同法第 条首次以法律形式对行业性集体合同和区域性集体合同作出规定这是因为在一个真正的大集团中每个人只会分到从集体行动中得到好处的微小部分 这个微小的所得不会刺激大集团中的个人采取自愿的与集体利益相一致的行动 参见:美曼瑟奥尔森.权力与繁荣.苏长和嵇飞译.上海:上海人民出版社:.第 卷 第 期总第一八二期 中“人力资源管理”具有显著的模糊性:第一所涉范围较广 该事由贯穿“从劳动者入职到离职全过程”覆盖大部分合同情形和法定义务情形 从劳动合同的订立到履行均涉及人力资源管理(如订立合同前获取、筛选求职者信息履行过程中为劳动者安排、调整岗位和发放薪酬)
23、用人单位法定义务的履行也大多与人力资源管理相关(如依法为劳动者办理社保等)第二缺乏限制 从文义上看合同事由(为订立、履行合同所必需)、法定义务事由(为履行法定义务所必需)、人力资源管理事由均存在模糊性、原则性等问题不同的是前两种事由存在一定限制 具体而言以“订立、履行合同”为由处理个人信息应当严格按照劳动合同的规定通过明确的文本并辅之以各种合同解释方法构成对该信息处理事由的限制 劳动合同法第 条规定的“与劳动合同直接相关的基本情况”也可作为合同事由的法定化边界以“履行法定义务”为由处理劳动者个人信息也以具有明确的法律规定(如社会保险法公共场所卫生管理条例等)作为限制 相较于前两种事由人力资源管
24、理事由的依据主要是用人单位的管理权在理论和实践中多以用工自主权出现即用工管理和安排劳动由用人单位依法根据企业经营利益需要自由进行容易给人力资源管理中的信息处理带来不确定内涵 这一事由缺乏明文限制既无须严格依照劳动合同文本也不必提供明确的法律规定作为依据 需要注意的是可能对其构成限制的内部劳动规章制度和集体合同也往往因用人单位的强势地位而存在内容空洞化、流于形式等问题进而难以确定涉及人力资源管理的个人信息处理范围()“必需”与管理利益之间存在张力依据我国现行法处理个人信息应当遵循必要原则必要原则可以有效规范告知同意机制的例外情形 由于缺乏个人的知情监督而且处理者的裁量和处理权限更大所以不经同意的
25、个人信息处理更容易侵犯个人信息权利 多大程度的使用属于“合理使用”范畴如何判断履行同意例外情形中的“所必需”均离不开必要原则的有效指引 个人信息处理应以满足正当使用目的为必要在实践中通常依据“最少类型和最小数量”对必要范围进行限定以强调“最小必要”、防范过度收集个人信息对此最理想的做法是能够基于最小必要原则确定与此种人力资源管理需要直接相关且限于最小范围的个人信息 但需要处理劳动者个人信息实现的管理利益除了前述最小必要原则中与目的直接相关的基本管理需要(“若不处理将无法实现最基本的管理”)进阶管理需要(为了充分提高管理效率而深度处理)也是其应有之义并且可能随着人力资源管理的数字化转型愈发强烈
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