认罪认罚中无罪辩护的实践图景与理论反思.pdf
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1、山东大学学报(哲学社会科学版)2023年第4期第47-58页认罪认罚中无罪辩护的实践图景与理论反思莫皓摘要:关于被告人认罪认罚后辩护人能否进行无罪辩护问题,存在诸多理论探讨。基于判决书的实证研究发现,在认罪认罚从宽制度推行过程中,确实存在被告人认罪认罚后辩护人仍进行无罪辩护的矛盾现象,但从结果来看,这种利益兼得的辩护方式效果欠佳。这种现象出现的原因主要源自辩方基于经济人理性作出的选择,以及辩护人基于独立辩护权的勤勉履职和表演心态等主观因素,同时也与对抗性司法传统理念根深蒂固、协商型司法程序机制尚不完善等客观制度因素相关联。其实质是我国对抗性司法迈向协商型司法的过渡性产物,应在容忍其存在的前提下
2、进行规制。未来的完善路径需要以整体主义视角重构独立辩护权,构建认罪认罚真实性的实质审查模式,强化庭前会议的前端分流作用,并进一步完善协商型司法中辩护人的程序权利保障。关键词:认罪认罚;无罪辩护;骑墙式辩护DOI:10.19836/ki.37-1100/c.2023.04.005一、问题的提出一般认为,辩护人与被告人应保持同样的行为逻辑,而司法实践中时有出现辩护人为认罪认罚的被告人做无罪辩护之怪诞情形,有研究者将此现象称为“骑墙式辩护”或“矛盾性辩护”,其均指向一种逻辑悖论:既然被告人认罪认罚,如何存在无罪辩护之可能?既做无罪辩护,被告人又所认何罪?有研究者认为应当宽容待之,在特定情形下应当允许
3、律师对认罪认罚的被告人进行无罪辩护。2021年12月,最高人民检察院印发 人民检察院办理认罪认罚案件开展量刑建议工作的指导意见(以下简称意见),专门提及了认罪认罚中的无罪辩护情形,但似乎仍未能平息争论。归根结底,此种论争的实质在于辩护人能否提出不同于被告人的辩护意见,此问题在数年之前便在有关案件中引发过探讨,为何在当下仍有研究价值?这与目前认罪认罚从宽制度的背景有关:其一,认罪认罚从宽制度已经发展为我国刑事诉讼中最为重要的程序处理机制,其适用比例已超过85%。在传统的刑事诉讼模式下,被告人可对指控事实提出异议,此时无罪辩护的空间较大,而在认罪认罚从宽制度下,被告人有罪答辩即是确认了指控事实,而
4、且,被告人还同时认可刑罚,在认可度上较之过往有所增加。其二,过去辩护人存在异议还可将其归结为控辩双方沟通不畅,但在认罪认罚基金项目:四川省社科重点基地“纠纷解决与司法改革研究中心”2021年度课题“专门法庭(院)设置实用主义倾向与优化模式研究”(2021DJKTb4)。作者简介:莫皓,西南民族大学法学院讲师,法学博士(成都 610000;)。参见韩旭:认罪认罚从宽案件中的“骑墙式辩护”,西南民族大学学报(人文社会科学版)2022年第2期;马静华、李育林:认罪认罚案件的有效辩护:理想模式与实践背离,刑事法评论 2021年第2期。也有研究者认为,“骑墙式辩护”包含无罪辩护和罪轻辩护。但笔者认为,罪
5、轻辩护是所有刑事案件之常态,其对抗性弱于无罪辩护,所以司法机关对于罪轻辩护的接纳程度远高于无罪辩护。因此,相对于罪轻辩护而言,无罪辩护特殊性、稀缺性更强,本文主要以认罪认罚中的无罪辩护为研究对象。樊崇义:认罪认罚从宽与无罪辩护,人民法治 2019年第 23期。王明芳、傅潇蕾:被告人与律师辩护权冲突及解决机制从李庄案二审谈起,兰州大学学报(社会科学版)2014 年第 4期。张军:最高人民检察院工作报告二二二年三月八日在第十三届全国人民代表大会第五次会议上,人民日报 2022年3月 16日,第 2版。47山东大学学报(哲学社会科学版)从宽中签署具结书辩护人应当在场的规定,使得辩护人至少在外在行为上
6、同意了被告人的认罪认罚意思表示,而此时若再进行无罪辩护,则与前述行为相悖。在此背景下,辩护人仍进行无罪辩护所表现出来的矛盾更为明显,因此,有必要对此传统问题的新境遇进行探讨。二、认罪认罚中无罪辩护的实践图景在认罪认罚后仍进行无罪辩护存在诸多论争,但其是否只限于话语层面,还是的确存在于司法实践中?是否取得了“鱼和熊掌兼得”的辩护效果?这些问题均需要来自于实践的回答。有鉴于此,笔者通过裁判文书挖掘对此类案件进行了实证研究。在中国裁判文书网上,笔者以“认罪认罚+无罪辩护”为关键词进行检索,时间设置为 20162021年,得到相关判决书 587篇,经过数据清洗,最后得到符合研究需求的判决书 524篇(
7、见表 1),此为本文的研究样本。第一,时间分布与发展趋势。经过统计,案件数量年度分布情况如下:2016年涉及案件2件,2017年7件,2018年 37件,2019年 148件,2020年 267件,2021年则为 63件。可以发现,认罪认罚中无罪辩护案件的时间分布有明显的起落现象。2018年以前,因为认罪认罚从宽制度在地方试点,所以存在零星此类案件,2018年认罪认罚从宽制度正式确立后案件数量开始上升,到 2020年达到顶峰,之后又迅速回落。回落的原因可能在于:一方面,突发疫情使得线上开庭增加,缺乏线下面对面的空间,使得无罪辩护难度提升,因而案件数量减少;另一方面,文书上传的延迟,裁判文书网收
8、录文书的限缩、调整等系统性因素也可能导致案件数量的减少。但可以确定的是,伴随认罪认罚从宽制度的确立,确实在实践中产生了试图利益均沾的辩护情形。第二,审理程序与审理层级。按照一般认知,在认罪认罚背景下,如果仍选择难度较大的无罪辩护,更多属于重大争议案件或者大案要案。然而,由表 1可以发现,其审理程序几乎集中在一审程序中,比例达到了 95.2%,二审程序和再审程序分别占比 4.6%和 0.2%。再分析审理案件的法院层级可发现,和审理程序相对应,基层法院的占比达到了 94.8%,中级法院和高级法院分别占 4.2%和 1.0%。由此可见,其在实践中呈现出初审程序化、低层级化的特点,并未只在重大疑难案件
9、中出现。笔者认为,基于此现象,在某种程度上可以推测出,案件本身重大疑难与否或许并非无罪辩护策略选择的唯一因素。第三,涉及罪名及类型分布(见图 1)。笔者选取了出现频次较高的罪名进行分析,从案件类型看,单个罪名出现最频繁的为诈骗罪,达到了 55件,占所有无罪辩护案件的比例为 10.5%。为何诈骗罪占比最多?笔者对 55件案件进行案情梳理后发现原因可能有二:其一,其与经济纠纷案件关系紧密,辩护人往往对于被告人的行为性质提出异议,认为应当属于民事纠纷而非刑事犯罪;其二,其多为共同犯罪案件,辩护人往往对属于从犯的被告人提出无罪辩护意见。为了更清晰地显示罪名的分布情况,此处的分析样本为数量排名前 15
10、的案件。剩余的案件数量为个位数,可能带有偶然性,研究的典型性不强,并且分析样本已包含绝大多数案件,具备研究意义。表 1审理程序与法院层级统计表审理程序统计审理程序数量占比法院层级统计法院层级数量占比一审49995.2%基层法院49794.8%二审244.6%中级法院224.2%再审10.2%高级法院51.0%48认罪认罚中无罪辩护的实践图景与理论反思第四,辩护方式(见表 2)。统计发现,实践中辩护人往往采用“无罪辩护+罪轻辩护”的叠加辩护方式,即同时提出无罪辩护与量刑辩护的主张。从理论上讲,量刑辩护是在无罪辩护无法实施时才存在的辩护方式。由于逻辑上抵触、辩护人精力所限等因素,同时提出无罪辩护与
11、量刑辩护可能无法达到“两者兼顾”的最优辩护效果。但实践中辩护人却颇为青睐此种辩护方式,一方面,从统计情况看,辩护人提出罪轻辩护的意见多为法定或酌定的从轻、减轻量刑情节,并不需要展开论述,实际上并不会花费过多精力;另一方面,辩护人往往采取假定立场,在将决定权交给审判人员的同时也表现出一种谦卑态度,因而不易受到审判人员的排斥。第五,无罪辩护的理由选择(见表 3)。从裁判文书来看,辩护人提出无罪辩护意见包括事实认定和法律适用两个层面的异议。客观而言,由于我国未有事实审和法律审的程序分立,事实认定和法律适用二者之间的界限本身就较为模糊,再加之为了提高无罪辩护意见的充分性和可行性,辩护人往往同时提出多种
12、异议。统计发现,关于事实认定的异议多见于对被告人是否存在犯罪构成要件行为的异议,或者对于证据问题的异议(包括证据的真实性、合法性,证据链的完整性等),而关于法律适用的异议则集中于客观行为的定性方面,或认为应当构成某轻罪,或认为其属于普通民事行为。表 2辩护意见统计表案例金某、王某某等侵犯公民个人信息案【广东省中山市第一人民法院刑事判决书(2020)粤 2071刑初 2545号】晏某某、王某玩忽职守案【四川省汶川县人民法院刑事判决书(2018)川 3221刑初 00005号】辩护意见如果认定王某某构成侵犯公民个人信息罪,根据相关司法解释,可以免予刑事处罚。王某某不构成行贿罪即使王某某有罪,建议对
13、其判处缓刑。如不采纳无罪辩护意见,王某具有自首情节,依法可以从轻或减轻处罚。无犯罪前科,认罪态度好,认罪认罚,可以从轻处罚希望法庭能考虑实际情况,对其从轻处罚并给予其免予刑事处罚。5540302924171614131311111010100102030405060诈骗罪寻衅滋事罪盗窃罪故意伤害罪走私、贩卖、运输、制造毒品罪职务侵占罪敲诈勒索罪开设赌场罪非法吸收公众存款罪交通肇事罪非法占用农用地罪危险驾驶罪强迫交易罪非法拘禁罪合同诈骗罪案件数量图 1认罪认罚中无罪辩护罪名分布图表 3无罪辩护理由统计表彭某某盗窃案【广西壮族自治区北海市海城区人民法院刑事判决书(2020)桂 0502刑初 386
14、号】王某危险驾驶案【四川省遂宁市船山区人民法院刑事判决书(2020)川 0903刑初 507号】邓某某、蔡某某职务侵占案【广东省 博 罗 县 人 民 法 院 刑 事 判 决 书(2020)粤 1322刑初 382号】彭某某没有非法占有的目的,其主观上没有犯罪的意识案发前没有共同商量,无法构成共同犯罪的故意,被告人彭某某不构成犯罪。物证鉴定所作出的 检验报告 依法不得作为定案依据。因未提供检验检测机构计量认证资质,检验报告出具超过 3日期限且报告形式、内容不符合规范;血液样本的抽取、保管、送检过程以及司法鉴定过程严重违反法律规定,关键证据证明能力不足。被告人蔡某某不构成职务侵占罪涉案款项为土地有
15、偿租用,被告人蔡某某在未获得集体同意情况下将集体土地有偿出租,辩护人认为认定为无因管理之债更为合适。对事实认定存在异议对事实认定存在异议(相关证据异议)对法律适用存在异议案例辩护理由定性49山东大学学报(哲学社会科学版)第六,实际辩护效果。实践中此种辩护方式到底效果如何?是否能够如预期般实现兼得利益?从实际情况看,总体效果难称理想,524份判决书中明确提出对辩护意见不予采纳的为 418份,62份判决书对无罪辩护意见并未明确反驳,但判决结果显示也并未采纳。44份判决书虽然采纳了辩护意见,但是属于采纳同时提出罪轻辩护意见的情形。可见,并未出现认罪认罚之下获得无罪判决的情形。正面效果不佳,那么无罪辩
16、护是否会引发负面效应,即此种功利性辩护策略是否会引起司法人员的反感进而从重处罚?笔者统计了 524份判决书,发现均是在检察院量刑建议限度内量刑,或等同或略低,初步说明不存在这种情形。为了验证此问题,笔者对各级法院共计 21 名刑事法官进行了问卷调查,就其审理过的案件以及对此问题的看法进行访问,结果显示,85.7%的法官选择采纳检察院的量刑建议,14.3%的法官存在低于量刑建议量刑的情形,没有法官选择超过量刑建议进行量刑。可以发现,辩护人的无罪辩护策略基本不会影响法官对于量刑的判断,也基本不会加重对于被告人的处罚。公诉人员的态度是否也如此?笔者选取了 11 名检察官进行访谈,其均表示“以被告人的
17、行为为准,只要被告人仍然认罪认罚,一般不会更改量刑建议,也不会撤回量刑建议。”但如果被告人改变认罪态度,便可能会导致检察人员的负面评价。例如,文某走私、贩卖、运输、制造毒品案判决书指出:“被告人签署认罪认罚具结书,而辩护人进行无罪辩护,在庭审中被告人当庭表示其同意辩护人发表的辩护意见,有理由认定被告人违反认罪认罚具结书的约定。因此检察机关当庭提出对量刑建议书上的量刑幅度予以提高的公诉意见。”可见,无罪辩护策略对于检察官影响有限,看似矛盾的行为在检察官眼中并不复杂一切以被告人的行为为判断标准。综上,可以发现,认罪认罚的出现使得无罪辩护进入新的时期:一方面,无罪辩护因被告人认罪而难度增大,但认罪认
18、罚由司法机关主导的特性,使得无罪辩护即便成功率微乎其微,出于权利对等考虑,其仍有必要存在,但更多演化为一种形式需求;另一方面,与传统的无罪辩护相较,认罪认罚中的无罪辩护在案件类型与辩护方式上仍然具有相当多的共性,客观上对司法人员的影响也极为有限,依旧未改变我国无罪判决率极低的现状,可以说,其更多在实践中呈现为辩护人的“自说自话”。三、认罪认罚中无罪辩护现象的原因探析在诉讼中采取何种辩护策略是作为诉讼相对人的辩护人、被告人的主观选择,这是认罪认罚中无罪辩护的直接动因。但在更深层次上,辩护行为还会受到诉讼程序制度影响,甚至在某些情况下诉讼理念、诉讼机制也决定着辩护策略的走向。鉴于此,有必要从诉讼相
19、对人、诉讼程序机制双重维度展开分析。(一)诉讼相对人维度1.辩护人独立辩护权的行使。独立辩护权是指辩护人具有独立的诉讼地位,可以自主选择辩护立场和辩护策略,不受被告人意志左右。一般认为,辩护人的独立辩护权来源于两方面,一是刑事诉讼中辩护人所隐含的“公权力”,其承担着发现事实真相的义务;二是为保护当事人的实际利益,处参见湖南省永州市冷水滩区人民法院(2020)湘 1103刑初 229号。龙宗智:律师法庭辩护涉及义务冲突的几个问题,四川大学学报(哲学社会科学版)2002年第 5期。杨某某故意伤害案【贵州省平塘县人 民 法 院 刑 事 判 决 书(2019)黔2727刑初 97号】对公诉机关提出的事
20、实和罪名不认可,起诉书认定的部分事实不清,证据不足,证人当庭证实被告人杨某某并未在案发现场,没有故意伤害被害人袁某某的行为,不希望轻伤结果的发生,不构成故意伤害犯罪,属于过失;鉴定文书违反鉴定标准,不能作为定案依据。对事实认定与法律适用均存在异议续表 3案例辩护理由定性50认罪认罚中无罪辩护的实践图景与理论反思于独立地位的辩护人可以作出最优判断,避免当事人因为缺乏法律知识而误作不利自身的选择。独立辩护权是认罪认罚中律师进行无罪辩护的最重要权利根基。从逻辑上看,无罪辩护的最大成效无罪判决,其收益明显大于认罪认罚所能享受的量刑优惠,此时律师的辩护策略是有利于维护委托人权益的。从此意义上讲,认罪认罚
21、中的无罪辩护具有结果上的正当性与合法性。因此,作为辩护制度的重要基石,独立辩护权的权能本身并无争议之处。当然,需要指出的是,某些情况下独立辩护权被片面、歪曲理解,导致部分不当辩护策略也在独立辩护权的旗号之下得以行使,这实际上是对独立辩护权的过度狭义化、绝对化理解。应当承认,在刑事诉讼程序公正价值愈发重要、认罪认罚愈发强调真实性的当下,无罪辩护的可能空间在逐渐减少,但辩护空间的减少并非意味着独立辩护权的削减。2.“经济人理性”的策略选择。经济学的理性选择理论存在“经济人”(理性人)假设:行为人只要具备完备的信息、足够的计算能力,便能够比较各种可能行动方案的成本与收益,并从中选择那个净收益最大的行
22、动方案。借鉴理性选择理论中的经济人思维分析认罪认罚中无罪辩护的行动逻辑或可一窥端倪:认罪认罚从宽提升诉讼效率的制度红利主要是面向诉讼机关的,对于被告人而言,其能享有的量刑优惠较为有限,且获得与否还取决于诉讼机关。此时,作为“经济人”的被告人,为了诉讼利益的最大化,出于“取法于上,仅得为中,取法于中,故为其下”的考量,即使无罪辩护不成,也能享受认罪认罚的量刑从宽,即使失败也几乎不会有负面影响(从前述判决书可得知)。当然,被告人囿于法律知识可能难以独自作出此种理性判断,而辩护人作为专业人士,有足够的法律知识为被告人的理性选择提供信息与计算能力支撑。因此,采取此种辩护方式在某些情况下是辩护人与被告人
23、共谋的理性选择,辩护矛盾也并非真实,其目标是追求裁判结果的利益最大化。当然,选择何种诉讼策略是委托人与辩护人的固有权利,在未损害他人利益、公共利益的前提下无可厚非。尽管认罪认罚后又进行无罪辩护,看似是对此前认罪认罚程序以及所签署具结书的义务违反,但细究之下,认罪认罚的主体是犯罪嫌疑人、被告人,无罪辩护的行为主体是辩护人,其义务承担主体未有变化。同时,实证研究也表明,辩护律师在认罪认罚中实际发挥的主要职能是程序见证,具结书未对其赋予实体的权利与义务,因此,原则上辩护人没有遵守具结书内容的义务。美国辩诉交易中存在一种类似的认罪答辩形式阿尔弗德答辩(Alford Plea),其允许被告人作出有罪答辩
24、的同时却不承认被指控之犯罪事实,由美国最高法院在 1970年北卡罗来纳州诉阿尔弗德案(North Carolina v.Alford)中确立。这种“有罪但不认罪”的矛盾行为与我国认罪认罚中的无罪辩护现象具有某种相似之处,矛盾背后体现了诉讼相对人在功利主义心态下对于诉讼利益的极致追求。但除了当事人的利益追求外,阿尔弗德答辩的产生更多揭示了认罪自愿性与真实性之间的拉锯与平衡,实质上是美国当事人主义诉讼模式为了谋求认罪自愿性被迫作出的制度妥协。而我国的刑事诉讼程序以事实为依据,即便是认罪认罚也需要对实体真实进行审查,因此,阿尔弗德答辩在我国缺乏存在空间。3.辩护人的勤勉义务与表演心态。一般情况下,被
25、告人与辩护人是基于民事合同的委托代理关系,作为服务方,辩护人的对价义务是提供勤勉、合格的辩护,在我国刑事诉讼并未区分有效辩护与有效果辩护的背景下,通常认为帮助委托人获得无罪判决便是最为有效的辩护,就此而言,辩护人进行无罪辩护是履行勤勉义务的要求。同时,辩护人基于案件客观证据的理性判断发现无罪辩护空间,这属于实质意义上的无罪辩护,但某些情况下辩护人并非完全出于客观案情,而是带有业务宣传、取悦委托人的“表演性”无罪辩护。在这种情况下,辩护人在庭审中据理力争,与公诉方进行激烈对抗,魏建:理性选择理论与法经济学的发展,中国社会科学 2002年第 1期。胡铭:律师在认罪认罚从宽制度中的定位及其完善以 Z
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