国有土地使用权出让合同的性质探讨——以民事合同与行政协议的区分标准为中心.pdf
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1、国有土地使用权出让合同的性质探讨¥以民事合同与行 政协议的区分标准为中心陈敬立摘要:国有土地使用权出让合同的性质存在着民事合同与行政协议的争议。从传统公私对立的视角出发,主体说、目的说、行政优益权说、公权力说等都无法准确界定合同性质,反而陷入无法识别的困境。在承认土地出让具有阶段性的前提下,借助“双阶理论”区分复合法律关系的功能,能够确定内容要素是区分民事合同与行政协议的关键。通 过“合同内容”标准的检验,国有土地使用权出让合同应被认定为民事合同。有关诉讼模式争议也值得反思,当前的行政协议救济模式有较大的局限性,而民事诉讼模式更具优势。基于公私融合的时代背景,在国有土地使用权出让合同的性质识别
2、 与诉讼救济问题上都需要进行价值平衡。关键词:国有土地使用权出让合同;行政协议;双阶理论;内容要素、问题的提出国有土地使用权出让合同,也称建设用地使用权出让合同,实践中一般认定为民事合同。但行政法理论与实务界对其性质提出 了不同的见解,将其纳入行政协议的范畴。此种冲突首先反映在立法上,最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释(法释 号)间接将其认基金项目:本文系 国家社 科基金重点项目“民法典实 施中的国家利 益保护问题研究”()阶段性 成果。作者简介:陈敬立,武汉大学法学院硕士研究 生。谢泌冬纹定为民事合同免民事案件案由规定重接规定建设用地使用权出让合同纠纷”为案
3、由之民法典则规定建设用地使用权的取得设立竈要依法订交出让合同但是,年月日施行的最高人民法院关于审理行政协议案件若甲向题的规定(以下简称行政协议司法解释)直接列明该解释的适用范围包括“矿业权等国有自然资源使用权出让协议”。定性分歧亦反映在司法实务中在行政协议司法解释颁布前,最裔人民法院对该合同性质的判断问题争议极大,支持民事合同与行政协设)的判决相互对立,总体上呈现民事审判庭认定为民事合同,行政审判庭认定为行政协议”的特征,而在行政协议司法解释颂 布实施:后最翕人民法院民事审判庭仍有判例将国有土地使甩权出让合同认 定为民事合同?;行政审判庭亦有判例否定行政协议的定性,争议问题并未因行政协议甸法解
4、释颁布而得到彻底解决。值得思考酸是,为何会出现有土地使用权出让含同性质认定的争议问题?其原因在于缺乏明确的标准厘定合同性质因此,当务之急在找到区分民事合同与行政协议的合理标准。二、国有土地使用权出让合同的性质判断菌有土地使用权出让合同性质的识别标准需要上升到对民事关系与行政关系的区分,沿着“民事与“行政”的区分脉络,存在众多标准讀闻解零齒繼讀事魏與興:,鬅龙傘觸台泰盛置业有限公司诉 海阳市国土资 渾琦建设用地?使用杈出让会同纠纷管辖軾暑聚韋,瘡攀)最高法民辖 终号民事裁定书;滁州市 伟华置有限秦賢爾崽驗義薄雜产實繼辱建:幾霜用权闻到參章()碌商鐵民管爲事意参。?萍事霉产开袁曹限秦霄爾零在書奪辱
5、不翁乘敢韋,最簿人揭簾翁导宂,(年;安氣釅旅 游用品厂诉浙江省 钪州市酹土资渾局临安分局、浙州市 临安区人民政行政糾纷案,最高人民法()聚翁哲雖馨举聲藝汽贸緣蠢有轉歡攀宁熹費幾资霉緣儀较?雜余麗?露人民纖()最霜翁民¥?聲民參爨定书。中日青年交流中心秦皇岛办事处诉秦皇岛市自然资薄和规局、秦皇岛¥人民政莳?有 建 设地使杈出让协议第,最高人民法镔):)最窗綠翁書等翁政裁书 国有土地使用权出让合同的性质探讨(一)实务标准最高人民法院在相关指导案例中详细阐述了应考虑的识别要素,认为界定行政协议与民事合同应从主体要素、目的要素、内容要素、意思要素四个方面入手,并在此基础上从形式标准和实质标准两个层次进
6、行识别。?尽管如此,法院对各要素内涵的理解天差地别。首先,主体要素要求协议双方当事人具有特定性,形成典型的行政机关与行政相对人的固定构造。有判例认为,淮南国土局与禹洲房产公司所进行的交易国有土地使用权行为,应当是属于其作为民事主体以意思表示为核心作出的民事法律行为,而不是行使管理职权的具体行政行为。而也有判例认为,葫芦岛市资源局与鸿亿公司签订的建设用地出让合同包含大量具有行政法律关系的内容,资源局是为了达成管理目标和公共利益,才依据自身法定职责范围与私人主体签订协议,不应当认定为平等主体协商的合同。?其次,目的要素要求协议必须是为了实现行政管理或者公共服务目标。有判例认为,土地转让是为了完成土
7、地建设以及完善相应配套设施,其体现了 国土部门代表国家履行相应行政职责,符合实现公共利益的根本要求。?而也有判例认为,行使国有土地所有权的处分权能所体现的目的,不能跨越权利设定而过分扩张至公共利益的实现和管理目标的达成。?再次,内容要素要求协议内容必须具有行政法上的权利义务内容。有判例认为,土地管理部门需要承担向受让方提供土地使用权的主给付义务,同时享有收取土地出让金的权利;受让方可如期合法取得土地使用权进行建设使用,但也要承担及时支付足额出让金并按照法定和 约定要求合理使用土大英县永 佳 纸业有限公司诉四川省大英县人民政 府、四川省大英县回马镇人民政 府不履行行政协议案,最 高人民法院()最
8、 高法行申号行政裁定书。淮 南禹洲房地产 开发有限公司诉淮 南 市国土资 源局建设用地使用权出让合同纠纷案,最 高人民法院()最 高法民终 号民事判决书。萌芦岛鸿亿房地产 开发有限公司诉萌芦岛市自然资 源局、萌芦岛市 龙港区人民政 府 土 地出让行政协议案,辽宁省高级人民法院()辽行终号行政判决书。安阳市易祥 置业有限公司诉汤阴县国土资 源局建设用地使用权出让合同纠纷案,最 高人民法院()最 高法民申 号民事 裁定书。烟台泰盛置业有限公司诉 海阳市国土资 源局建设用地使用权出让合同纠纷管辖权异议案,最 高人民法院()最 高法民辖 终号民事 裁定书。地、不随意玫变用途等义务,合同双方的主要权利义
9、 务大体上是对等的相反判例指出,出让方土地管理部门 同时作为管理者有权对合同麗行过程进行监督,当受让方末按约定合理使用开发土地或者擅自变更土地用途时有权予以纠正,甚至享有无偿收回使用权等权利,上述合同内容更多体现协议的行政性。?暈磨,意思要素与形式标准内容一致,要求行政协议如同普通的民事合同一样体现双方習事人之间的协商翁治有判例认为土地出让合同的签订成重过程离不开土地管理部门和受让方的协商,双方需要对让合同中涉及的具体权利义务内容在意思表示上达成一致身(二)学说观点学界提出了众多标准区分民事合同与行政协议。含同主体标准主张直接以主体身份作为区分标准但此标准过分流于形式合同目的标准主张仅以公共利
10、益作为合词定性标准?,但此标准的问题在于公共利益概念本身具有相写大的模糊性。行政优益权标准主张以合同 中所包含的“监督权、单方变更或解除的权利、制裁权”等行政优益权作为判 断标准,但学者批评到让方具有优势权利并不是行政协议的特有“专利?除此以外,新近还出现了一些较有响力 的观点基市场行为标准有学者认为,行政协议区别于民事合同的最大特征在于合同订立是否傷有市场行为性,行政机关在与相对人订交协议时,若是作为管理者的身份,此时订立合同不是市场平等交易,仍是屬于行使行政权?黄石市自鈐资源和规局诉黄石华夏置业有限公同,黄石国 力置业有隈公謂嗜土嫩蒙軾会同霄拿,:、賓赛森載痛鋒(:灿)興终邪管缓事:喪赛儒
11、霞芦濟!曝产开袁曹限秦霄爾傭每鼻資、賓每入芮教嫌;行翁傷谈雇靟省霜氟舅緣籍)道哲,存讀;。?台泰癌置业有限公可海阳市 厲去资建设用地使用权出让会同糾缭管辖杈异魏,暴齊入爲緣加)聚爾鐵嫌雜事錢定书?陈无鼠:行政协议诉飨:现 状与展,载绩华资学年第爾。暴莱學雜翁翁柯纏一參曹籍与灘像求翁如辱修儒翁釙昏同的搀黧嫌靜署奪餐戴求学刊牟第集 国有土地使用权出让合同的性质探讨的范畴。?二是资源公共性标准。有学者则从资源稀缺视角出发,认为国有土地使用权出让合同具有行政性的原因在于资源的公共性,行政协议需基于资源公共性和实现全民利益所要求的物有所值原则内嵌于土地等公共资源管理制度体系之中。?三是公权力标准。有学者
12、从分配行政的理念指出,土地出让中“行政许可有偿取得”是行政权主导的纵向分配,区别于横向分配“可以流转”的民事权利性。?亦有学者将其称为“行政权作用”,其含义在于行政机关仅凭行政权的高权性和单方性即可导致实际法律关系的产生,外在体现为行政机关利用行政权时的干预程度与控制能力。?(三)分歧与共识在最高人民法院 总结的标准中,各要素定义本身流于形式,要素之间存在重叠包含关系。在理论层面,民法学者与行政法学者所赞同的标准因知识背景与研究领域的原因呈现两极分化的态势。具体而言,现有标准存在以下特点:一是论证领域明显不同。两方观点都坚实地建立在各自领域的知识体系之上;二是对要素内涵的理解天差地别。主体要素
13、上的分歧在于行政机关在土地出让中到底扮演何种角色。目的要素上的分歧在于如何确定“公共利益”这一概念的适用 范围。内容要素上的分歧在于双方聚焦的合同内容条款不一致。只有在意思要素上双方观点达成了一致。有学者批评到,国内理论界大多从既定理论出发对行政合同进行说明研究。?德国法上的“双阶理论”为 我们提供了一个新的视角重新审视这一问题。?王利明:论行政协议的 范围兼评关于审理行政协议案件若干问题的规定第条、第条,载环球法律评论年第期。?陈国栋:行政协议审 判依据的 审查与适用 号指导案例评析,载华东政法 大学 学报年第期。?王天华:分配行政与民事权益关于公法 私 法二元论之射程的一个序论性考察,载中
14、国法律评论年第期。?王学辉、邓稀文:也谈行政协议 族的边 界及其判断标准,载学习论坛年第期。?张树义:行政合同,中国政法 大学出版社 年版,第页。三、“双阶理论”与“合同内容”标准立足于公私合作的理念,“双阶理论”一方面 能够化解主体要素与貝的要素的争议,另一方面又突出 了内容要素的核心地位,“合同 内容”标准霞当以合同的主权利义务为核心,进而区分民亊合同与行政协议,(一)识别标准争议之渊源法画复合标准模式的行政合同理论影响:了我国行政协议制度的发展,其将“公共服务之标的”标准与“超越普通法之要素”标准作为识别行政合同 的主要手段。其主要内容为:当合同与公共服务之间存在;接且明确的关系,即合同
15、作为直接 执行公务的手段,那么此合同爾径寫被认定为行政合同;若不能直接体现公务关系,则需要辅之以“超越普通法之要素”迸行判断,只有存在此种要素时才能认定为行政合同,最高人民法院 总结的区分标准大体借鉴了法国 的标推学界引人法国行政合同理论却 忽 视了我国立法与司法的适配问题。中国行政协议制度在实体法上缺乏法国式的公共服务价值取向,在程序法上所对应的诉讼模式本身不具备高 度的独立性,不存在法国的绝对二元荀法体制。在中 国,私法合同制度必然不断地质疑法国:式行政合同的合理性,法官不得不依附于私法合同的框架来处理实务问题,无法摆脱私法干扰童塑独立;可行的行政合同制度,据此,我们爵要引入新理论对各栗素
16、的功 能进行梳理,既不能走向单一化的思维模式,也不能 忽视各个要章;间 的协调问题,德匡法上的“双阶理论提供了一种全新的思考模式(二)“双阶理论”的基本原理,“双阶理论”的提出“双阶理论”的提出源于德国法中 的补贴救济问题,德国学者汉斯彼得?伊普森年在对宁私人的公法上辅助一文中首度使用“双阶理论”的概念其认为行政对于私人所为债务保证申请的决定行为,并不只陈巍美拿義桑胤务与嘗泰意争之简法菌行政合同制度的起源与淹变,申身 翁学牟第:鐘。鸯翁国翁意鲁翁教的眞,翁 翼学?,国有土地使用权出让合同的性质探讨是为了形成第二阶段之资金辅助给付的前阶段或者前提条件而已。若此时是一个拒绝申请的决定,则必须进一步
17、确认,此一决定并非一个单纯仅具民事法性质的法律行为,而应属一个不进一步形成后续法律关系的公法上高权行为。若是一个许可申请的法律关系,则必须在法律关系的内部再区分相互结合的部分公法与部分私法的两个法律关系。伊普森认为前一阶段适用公法救济,后一阶段适用私法救济。?公私法的区分标准与我国现状通常意义上的“双阶理论”指的就是“行政前置民事合同”,但其后期发展出“行政前置行政合同”的模式。因此,第二阶段既 可以适用私法,也可以适用公法,需要根据更为具体的标准来认定属于私法关系还是公法关系。在德国实务适用“双阶理论”的过程中,对公私法的区分采修正主体说,即国家或其他主体以公权力主体的身份享有权利或承担义务
18、者,若适用的法律规范专属于国家的职务性规范,则认定为公法;若某一法律规范对任何人均可适用,则应认定为私法。?“双阶理论”后一阶段的合同性质亦取决于公私法的区分。而在我国,公法与私法的区分未见通说,“主体说”“利益说”“权力说”?都是常见的观点。在民事合同与行政协议的区分问题上,主体要素与“主体说”相关,目的要素 与“利益说”相关,内容要素 与“权力说”相关。可见针对此问题,我国采取的是综合标准。?严益州:德国行政法上的双阶理论,载环球法律评论年第期。?尹少成:协议的法律性 质及其救济以德国双阶理论为视角,载政法论坛年第期。?严益州:德国行政法上的双阶理论,载环球法律评论年第期。公法 主体至少有
19、一方是国家或由国家授予公权并以公权主体之身份 参与法律关系者,私 法 主体都是个人、非公权者的团体或非以公权主体身份 参与法律关系的国家或公权者。参见梁慧星:民法总论,法律出版社年版,第页。凡 是旨在维 护公共利 益的法是公法,凡 是旨在维 护 私人利 益的法为私 法。参见孙国华、杨思斌:公私 法的 划分与法的内在 结 构,载法制与社会发 展年第期。公法以国家权力 为本位,通过国家自上而下地调整利 益;私 法以个人权利为本位,通过当事人的意 思自治调整利 益。参见李龙:法理学,武汉大学出版社年版,第 页。有观点虽赞同“双阶理论”,但仍指出里然具有行政特怔的内容大部分经过协议形式转化为合同权利义
20、务,其依然离不开行政法律的体系规制?所谓的行政性质内容,是指行政机关用以维护公共利益的一些特权条款。?上述质疑受到了“权力说”的影响,也说明修正主体说在合同定性上存在适用与理解的问题。本文在引人“双阶理论”的同时,也赞同修正主体说。但随之需要答以下问题:一綦如何国应我实务中基于综合标准形成的判 断要素;二是修正主体说自身能否进一步的细 化(详见“合词内容”标准部分)针对前一问题,可以通过对“双阶理论”的功能 化,处理识别要素的理解差异何题“双阶理论”的功能化:解构识别要素“双阶理论”起初所欲解决的是行政机关采用私法手段时的“依法行政句题,后来其正当性基础转变为强调公私合作的“行攻正确其基本观点
21、认为,在承认公私法区分的基础上:,要打破“公法是强行法,私法是自由法”的传统对抗思想,而是从实用角度出发,莖加关注公私法的运行效果濘双阶理论”的精髓是“阶段化思维”,使其拥有统合公法与私法各自优势的空间在公私融合的发展阶段,契约被频繁地引人行政管理,在公法中发挥重要作用,但是,必须认识到公法与私法之间的界限处于不断变化的动态之中,公法与私法之间的基本划 分仍然具有极强的实践基础和理论意义,“双阶理论”区分法律关系不同阶段分别适用公法救济私法救济的做法契合了“行攻正确”中的公私合作理念据此,可以得出以下两点结论:第一,在“行政前置”与“合同履行”陈鑫乘、蠢俩爆魏扠獨奮間的遵參顏 雜翁真翼 适雜基
22、于双肾纖论的恩考与渗载北京科授大学学报(社会科学版)年第;何登辉:双阶理论视鬥下自热 资暴 特许出让协丨夂的荈然定 摔,载内蒙古社会教擎(豕袁麗年蓽爾激产馨属燦饔鋒:霖诱翁鄭峰參聲德:離。?张 淑 芳:法滲、公法的必卷与边舉,载中?法学聲鄭録爾:¥“楚 瀲与会对公发与私法之间关系的基 本认俱,魏嗇餐年国有土地使用权出让合同的性质探讨两个阶段中,尽管后一阶段是否属于私法受到公私法区分标准的影响,但前一阶段一般认为是纯粹的行政法律关系。第二,“合同履行”阶段由于公私法区分标准的不同,不一定 被认定为私 法属性。但只要承认“双阶理论”具备适用性,基于“公私合作”的理念,第二阶段就存在“私法关系”发挥
23、功能的可能性。综上,对主体要素 与目的要素的理解可以得到全新的阐释:一是“行政主体”与“民事主体”并非对立关系,在法律关系的不同阶段可体现为不同的身份:在行政前置阶段,行政主体表现为管理者身份,依法行使职权;在合同履行阶段,具有平等者身份,依约履行合同。二是“公共利益”与“私人利益”并非对立关系,在法律关系的不同阶段可以为体现不同的价值追求。在行政前置阶段以公共利益为导向;而在合同履行阶段则以合同利益为 主,兼顾公共利益。(三)“合同内容”是核心识别标准“双阶理论”与“合同 内容”标准的关系一方面,在标准构造的体系性上,“合同内容”标准是对“双阶理论”后一阶段定性问题的补充,也即修正主体说的具
24、体化。修正主体说虽然从法律适用的主体范围 角度区分公私法,但是具体合同内容所适用的法律本身具有混合性,即某些规范的主体为行政机关,而某些规范适用于一切主体。在坚持修正主体说的基础上,针对合同内容,可进一步明确以下两个问题:一是以何种权利义务为识别对象;二是该权利义务为何适用于一切主体。另一方面,在我国司法的实务操作上,引入“双阶理论”本身有助于确立“合同内容”标准的核心地位,内容要素在我国实务中并不突出。有学者指出,直截了当的目的标准和 主体标准相对于较为复杂的法律关系标准在司法实践中得到更为广泛的适用。?亦有学者指出,实际上行政庭法官并未将“内容要素”作为识别行政协议的必要条件,其主要功能在
25、于补强对于行政协议的识别。?“双阶理论”转变了主体要素与目的要素的主要功能,引导“公私对立”走向“公私合作”。因此,内容要素成为核心标准,主体要素与目的要素成为辅助要素。?陈无风:行政协议诉讼:现状与展望,载清 华法学年第期。?陈天昊:行政协议的识别与边 界,载中国法学年第期。“合同内容”标准 的具体内涵内容要素要脱颖而出,需借助“合同内容”标准澄清民事合同与行政协议的区分问题但是,对于如何理解“合同内容”标准,有以下几种思考路径:一是按照合同内容的占比大小决定合同性质。有学者认为,当合同关系中 同时存在行政性质和民事性质的内容时,所占比例更大、更起到主导作用的法律关系决定了合同性质,但简单以
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