定罪免刑的适用现状与规范判断路径--以256份刑事判决书为实证分析.pdf
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1、摘要:定罪免刑作为实现刑事责任的方式之一,在当前积极刑法观的时代背景下应当格外予以重视。宽严相济的刑事政策与刑法谦抑性的难以偏废,致使定罪免刑在司法实践的适用中并不鲜见,然而实证分析揭示出,定罪免刑的实践现状仍然存在着适用标准模糊、法条引用混乱及释法说理不充分等问题。因此,为了更好契合刑罚目的和促进刑罚功能的有效发挥,有必要厘清定罪免刑条款的适用标准及界限。应当从定罪免刑的尺度基准、性质定位及刑法教义出发,深入探析司法适用陷入困境的背后缘由,澄清定罪免刑制度的认识误区并完善实践适用的判断路径,以期为司法实践的规范运行提供借鉴,从而改变定罪免刑滥用误用的混乱现状。关键词:定罪免刑;免予刑事处罚;
2、犯罪情节轻微;司法适用中图分类号:D924.3文献标志码:A文章编号:1674-7356(2023)-02-0052-11DOI:10.14081/13-1396/g4.000303收稿日期:2022-03-05基金项目:国家社会科学基金项目(17XFX009);教育部哲学社会科学研究重大课题攻关项目(20JZD021)的阶段性成果作者简介:陈伟(1978),教授,博士生导师,研究方向:刑法学。定罪免刑的适用现状与规范判断路径以 256 份刑事判决书为实证分析陈伟,高杭轩(西南政法大学 法学院,重庆 401120)引言定罪免刑作为我国刑法总则中明确规定的制度,在理论认定与实践适用上一直存在争议
3、。从学界研究来看,当前我国针对定罪免刑制度的研究仍然有欠深入,且相关研究多集中于理论层面的探讨,缺乏实践关照层面的整体性考察与审视。现有研究内容主要体现在以下三个方面:其一,关于 刑法 第 37 条的独立性问题。大部分学者持肯定说,如苏惠渔教授1、何秉松教授等2,均在其刑法专著中表示,即使不存在法定免刑情节的情况,如若行为人符合 刑法 第 37 条的规定,也可对其适用免予刑事处罚。与之相反,部分学者持否定说,如张明楷教授就认为 刑法 第 37 条不具备独立适用的条件,只是其他法定免刑情节的一个概括性规定3。其次,关于 刑法 第 37 条与其他法定免刑情节之间的关系问题。目前学界主要存在六种学说
4、:指导关系说、全同关系说、补充关系说、并列关系说、包容关系说以及双重关系说4。最后,关于 刑法 第 37 条的具体适用问题。不同学者基于不同的研究立场分别对“犯罪情节”以及“轻微”的内涵与外延作出了不同的诠释,如有学者主张此处的“犯罪情节”不包括定罪情节,否则将有违禁止重复评价原则568。也有学者认为“犯罪情节”在功能上具有定罪与量刑一体两面之用,在对犯罪分子裁量适用免予刑事处罚时既要考虑量刑情节,也要考量定罪情节629。另外,在“犯罪情节”是否仅限于罪中情节这个问题上学界也存在不同看法,有些学者主张“犯罪情节”仅指行为人在实施犯罪的整个过程中(从预备到既遂)所表现出来的反映其社会危害性和人身
5、危险性大小的主客观事实,不包括罪前、罪后情节629。也有学者认为“犯罪情节”原则上应当仅指罪中情节,但在罪与非罪临界的特殊情况下也可以包括罪前情节和罪后情节7。关于如何理解“轻微”的内涵问题,理论界大致存在三种学说:一是实质标准说,即根据犯罪行为的性质和危害程度判断罪行的轻重8。二是形式标准说,即轻微应当是“可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制或单处罚金的情形9;三是综合标准说,即对“情节轻微”的判断应结合犯罪行为的性质、社会危害性程度、行为人的主观恶性和人身危险性等主客观事实综河北工业大学学报渊社会科学版冤允燥怎则灶葬造 o枣 Hebei 哉灶蚤增藻则泽蚤贼赠 of Technology 渊
6、Social Sciences Edition冤第 15 卷第 2 期2023 年 6 月圆园23 年 6 月Jun.2023法学研究第 2 期河北工业大学学报渊社会科学版冤合考量10。由此可知,我国学界当前对定罪免刑制度的研究主要集中在 刑法 第 37 条的法律性质定位、条文释义等方面,鲜少有学者从实证的角度出发探寻定罪免刑制度的适用现状与完善路径。因此,笔者在吸收前述研究成果的基础上,以实证分析为研究方法,立足于 刑法 第 37 条独立适用的基本立场,结合刑法教义分析对该条文的具体内涵进行实质解读,以期在进一步梳理和澄清定罪免刑理论认知的同时,助益该条款的规范适用和刑罚效果的积极实现。一、
7、定罪免刑适用状况的实证考察我国 刑法 第 37 条明确规定:“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以免予刑事处罚,但是可以根据案件的不同情况,予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失,或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”相较于其他具有从轻、减轻等法定情节的免刑规定,该规定更具原则性和概括性,法律条文的含义更为抽象模糊,致使理论界与实务界对该条文的解读存在较大争议与分歧。因此,为了确保该条文在司法实践中的合法合理适用,笔者在中国裁判文书网上,不限定特定区域,随机检索到 2018 年 9 月 1 日至 2021 年 9 月 1 日的定罪免刑案件共 256 件,并以此为样本,从实证分析的角
8、度出发对该条文的适用情形进行客观梳理。(一)定罪免刑的适用现状1.定罪免刑案件适用罪名情况分析定罪免刑条款适用的范围与犯罪类型较为集中。相关法律和司法解释未对免刑条款的适用罪名做特殊限制,在实践中该条款的适用范围也较为广泛。在笔者检索到的 256 起样本案件中,涉及罪名多达 61 种,但不存在危害国家安全、危害国防利益和军人违反职责等性质严重的犯罪(参见表 1),且被判处免刑最多的案件主要集中在“危害公共安全罪”和“侵犯公民人身权利、民主权利罪”这两个章节;其中危险驾驶罪所占比重最高,数量达全部案件的三分之一,故意伤害罪次之(参见表 2),占比最少的是渎职犯罪,在 256 份样本案件中仅存在
9、5 起涉嫌渎职犯罪的免刑案件。另外,大部分被判处免予刑事处罚的案件都属于犯罪情节较轻的案件(仅指符合犯罪构成要件的情节),同时也不乏少数犯罪情节严重甚至极其严重的案件,后者所占比重约为 10%。2.定罪免刑案件量刑考量因素分析审判机关在裁量免刑时倾向于综合考量适用法定、酌定量刑情节。在 256 起免刑案件中,有 243起案件都具有从宽的量刑情节,对从宽情节的适用率达到 95%以上。对比法定量刑情节和酌定量刑情节的适用来看(参见表 3),前者在免刑案件中的适用更加频繁,且适用率明显高于酌定量刑情节,其中有三分之二的案件都适用了“如实供述自己所犯罪行”这一法定从宽处罚情节;虽然酌定量刑情节整体适用
10、率不及法定量刑情节,但有关“被害人是否具有过错,是否谅解行为人、行为人是否积极退赔退赃、积极赔偿损失,认罪态度如何”等因素,也是审判机关在裁量定罪免刑时的重要考量因素。3.免刑判决的裁判理由分析由于具体个案在犯罪性质、犯罪情节、犯罪事实以及犯罪人的罪后表现等方面存在较大差异,导致这些事实所反映的犯罪行为的社会危害性与行为人的主观恶性以及人身危险性区别明显,而法官作出免刑判决大部分是基于上述多项因素的综合考表 1定罪免刑案件罪名类型统计罪名类型数量(单位:件)百分比(%)危害公共安全罪9336.3侵犯公民人身权利、民主权利罪4618.0破坏社会主义市场经济秩序罪4116.0妨害社会管理秩序罪30
11、11.8侵犯财产罪3112.1贪污贿赂罪103.9渎职罪51.9合计256100表 2定罪免刑案件罪名分布比例罪名数量(单位:件)百分比(%)危险驾驶罪8332.4故意伤害罪3814.8生产销售有毒有害食品罪93.5生产销售假药罪62.3逃税罪52.0寻衅滋事罪104.0妨害公务罪62.3诈骗罪135.1盗窃罪72.7职务犯罪155.9其他6425.0合计25610053河北工业大学学报渊社会科学版冤第 15 卷量刑情节从犯坦白自首立功认罪认罚被害人有过错初、偶犯被害人谅解退赔退赃积极赔偿 认罪态度较好适用数量15171731262171654153217适用率(%)5.966.828.54.
12、724.26.66.221.05.912.56.6表 3定罪免刑案件法院量刑情节考量比例量,因此笔者现就样本案件中每份判决书的多项裁判理由进行逐个的统计分析,得出结论如下(参见表 4):首先,行为人的“悔罪表现较好”是法官免予刑事处罚时适用率最高的裁判理由,“取得被害人谅解”则次之。事实上,“取得被害人的谅解”在危险驾驶罪与故意伤害罪案件中适用的最为频繁,行为人往往在事发后以金钱赔偿或者赔礼道歉的方式积极修复关系,以此取得被害人的谅解。其次,“贯彻宽严相济刑事政策”是法官决定免于刑事处罚的裁判理由,说明刑事政策对个案裁决的现实作用客观存在。最后,“犯罪成立具有多因性”是适用率最低的裁判理由。4
13、.法官裁决免刑的判决说理考察免刑判决中说理情况总体上呈现不完善不充分的状况。在笔者参考的 256 份免刑案件中,说理较为完善充分的判决仅占案件总数的 10.9%(参见表5);而占比最多的是说理笼统概括、不充分的判决,其所占比重接近 80%;此外,尚存在 27 份判决书直接援引法条原文,对免刑决定完全没有进行任何说理。同时,笔者在样本案件中查阅到有 143起案件存在有辩护人辩护的情况,但有多达 88.8%的案件不涉及对辩护意见的充分说理论证,仅单纯提及“采纳或不予采纳辩护意见”。5.免刑案件中条文引用情况研究司法实践中对免刑条款的引用存在较大差异。其中适用率最高的是 刑法 第 37 条规定(参见
14、表 6),所占比重多达 55.1%;而在具体的法定免刑情节中,适用率最高的是自首和从犯;另外在 115起存在具体的法定免刑情节的案件中,法官在适用具体免刑条款的同时附加引用第 37 条的案件多达89 起,所占比重达到 34.8%。裁判理由数量百分比(%)犯罪性质较轻3413.3社会危害性较小72.7主观恶性较小72.7犯罪成立具有多因性41.5被害人具有过错176.6系民间纠纷引发155.9取得被害人谅解5019.5犯罪中起次要作用3112.1悔罪表现较好8633.6直接援引法条且未予说明2710.9贯彻宽严相济刑事政策52.0表 4法官免予刑事处罚的裁判理由表 5定罪免刑案件中的判决说理情况
15、判决书说理情况数量百分比(%)完全未说理(以法条原文“一笔带过”)2710.5只作部分说理(仅罗列从宽情节,未进行论证分析)20178.6说理较为完善充分的2810.9无涉辩护意见的充分说理(有辩护人的案件总数为 143 起)12788.8表 6定罪免刑案件中的法律条文引用情况法定免刑情节类型对应的刑法条文引用数量百分比(%)同时引用第 37 条的数量百分比(%)自首第 67 条5621.84618.0自首+立功第 67、68 条51.931.2从犯第 27 条3112.1259.7自首+从犯第 67、27 条93.572.7自首+立功+从犯第 67、68、27 条10.410.4犯罪情节轻微
16、不需要判处刑罚第 37 条14155.1/盲人+自首第 19、67 条10.410.4立功第 68 条62.362.3犯罪预备第 22 条20.8/犯罪中止第 24 条41.5/54第 2 期河北工业大学学报渊社会科学版冤(二)实践适用揭示出的现实问题 刑法 第 37 条在司法实务中呈现出一种“整体上虚置、局部上滥用”的趋势,即司法机关出于侦查机关和公诉机关的压力以及担心适用该条款可能会受到民众认为其“轻纵犯罪”的指责,往往会在适用该条款时采取较为保守的态度,非刑罚处罚措施的适用率则更为低下,由此致使定罪免刑条款被虚置,沦为“明显缺乏活力的摆设”11。另一方面,随着近年来积极刑法观的扩张,犯罪
17、圈逐渐扩容,轻罪、微罪数量显著增长,法官基于刑事政策和决策权衡的需要适用定罪免刑条款,致使其在危险驾驶罪、职务犯罪等案件上面临滥用误用的情形。因此,笔者以“免予刑事处罚”为关键词检索到近三年判处定罪免刑的案件共 256 件,并以此为研究样本,经过深入分析后发现,当前我国的司法实践对于定罪免刑条款的适用仍存在如下具体问题:1.定罪免刑适用条件的判断标准混乱我国 刑法 第 37 条规定了定罪免刑的适用条件,但对于何谓“情节轻微”,何谓“不需要判处刑罚”并未做明确具体的规定,导致司法人员在实践中对该适用条件的理解随意混乱,同罪名被判处免予刑事处罚的案件中犯罪情节相差悬殊,同案不同罚现象频发。因此笔者
18、以被判处免刑数量最多的危险驾驶罪案件为例进行深入的论证研究,通过比较发现此类案件中“血液酒精含量、交通事故的发生与否以及认罪认罚情况”是差异最明显、判断标准最为混乱的三个情节。血液酒精含量即行为人的醉酒程度主要反映当事人的主观恶性,在笔者检索到的 83 起危险驾驶罪免刑案件中,行为人的血液酒精含量从 101 mg/100 mL 到 210 mg/100 mL 不等,范围跨度较大,有些甚至已经达到了从重处罚的醉酒标准;而在 15 起发生交通事故的案件中,有 12 起是行为人负事故全部责任,在这些案件中行为人血液酒精含量极其接近,但认罪认罚情况各有不同:其中有 5 起案件行为人既认罪又认罚,有5
19、起仅认罪未认罚,有 2 起既未认罪也未认罚,但司法工作人员对上述案件均作出了同样的免刑判决;更有甚者只重视法定从轻情节的发挥,无视酌情从重处罚情节的适用,如在赵某危险驾驶案中,法官在赵某血液酒精含量较高的基础上忽略行为人的再犯情节,仅因其自愿认罪认罚即裁决适用定罪免刑条款。除此之外,笔者通过比较分析两起玩忽职守案件,进一步证实了司法实践中对“犯罪情节轻微”的判断充斥着随意混乱、界限不明的现状,在第一起案件中行为人因玩忽职守给国家造成了158 万的经济损失,已经达到了情节特别严重的程度,且行为人尚未自愿认罪认罚,仅因行为人存在立功情节司法机关就给予其定罪免刑的判决,司法机关对“犯罪情节轻微”的解
20、释是否过于宽泛?而对于造成经济损失数额仅为 46.95 万且在案发时已被全额追回同时又具有自首、自愿认罪认罚等法定从宽情节才被免于刑事处罚的第二起案件,司法机关对“犯罪情节轻微”的理解是否又过于限缩?情节迥然的案件最后却得出相同的判决结论,这种殊途同归的刑事判决不可避免的会引起民众的质疑和其法律信仰的动摇。此外,同案不同判现象的频发更是加重了民众的质疑和担忧,如在笔者选取的样本案件中,有两起酌定量刑情节和法定量刑情节都极为相似的案件,但最终的裁判结果却大相径庭:一个被免予刑事处罚,另一个则被判处实刑。其中一起案件的基本案情如下:完全刑事责任能力人史某在精神状态正常的情况下对被害人实施了殴打行为
21、,致被害人轻伤,案发后及时自首并积极配合警方调查,自愿认罪认罚,同时积极赔偿被害人的损失且取得了被害人的谅解,法院最终对其判处有期徒刑一年二个月。而另一起案件中除了被告人不具有自首情节之外其他基本案情与第一起案件相似,人民法院反而对其适用了定罪免刑条款。通过两起案件的对比,可以发现两者在罪名性质与危害后果上并没有什么区别,况且在第一起案件中被告人还具有自首的法定从轻情节,但人民法院却对这两起案件作出了截然不同的裁判。这种现象的持续存在无疑会导致民众的可预测性和可期待性无法得到满足,司法公正的价值也无从体现。2.法条援引适用不统一免刑判决中的法条引用缺乏规范性和统一性。刑法 第 37 条并不是适
22、用定罪免刑的唯一条款,在 刑法 以及相关的司法解释中还存在其他一些可以判处免刑的法定情节,例如自首、立功、从犯、犯罪预备、犯罪中止等,因此只要被告人符合这些具体法定情节的规定即可以被判处免予刑事处罚。然而法官在裁决时经常滥用 刑法 第 37 条规定,将其视为“通用免刑条款”。对于一些因符55河北工业大学学报渊社会科学版冤第 15 卷合其他法定从轻、减轻情节而需要被判处免予刑事处罚的案件,法官本应直接依据相应的法律条文作出免刑判决,无须再援引 刑法 第 37 条。但在笔者检索到的 256 起案件中,有 115 起案件本身存在具体的法定免刑情节,其中有 89 起案件在适用相应法定免刑条款的同时附加
23、适用 刑法 第 37条,而单独适用其他具体免刑条款的案件数量仅为20 件,由此可见,法院在作出免予刑事处罚判决时对法律条文的引用较为混乱,对 刑法 第 37 条的性质与功能定位不清,致使其面临滥用和误用的风险。3.判决书释法说理部分含糊不明现行判决书更倾向于定罪理由的说明、论证和公开,对于量刑理由及情节仅一笔带过,甚至在判决书中根本不予以体现,而正是“量刑理由的非公开化”导致了审判机关裁量刑罚时的随意化。就目前笔者所查阅到的 256 件免刑判决书而言,其并未体现详尽的判决结论形成过程,且对于形成定罪免刑判决的理由缺乏充分的论证和明确的说理分析,尤其当涉及具体个案中量刑情节的考量时,法官在判决书
24、中鲜少会提及量刑情节的认定和理由,仅以空洞的言辞和概括式的回应蒙混过关12。因此判决书中针对行为人被免于刑事处罚缘由的说理尚存在良莠不齐、含混概括的缺陷,主要表现在以下四个方面:其一是对为何免予刑事处罚完全没有进行说理。此类判决要么是直接在“本院认为部分”以“犯罪情节轻微,不需要判处刑罚”一笔带过,要么是直接引用 刑法 第 37 条作出免刑判决,不涉及轻微犯罪情节的详细阐述与细节论证。其二是对为何免刑的说理不充分。主要存在于一些共同犯罪案件中,当同案犯的犯罪情节呈现出相同或者极为相似的样态但最终判决结果却有免有罚时,我们无法在裁判文书的说理部分找到对两者适用不同种刑罚之原因的剖析与解释;另外在
25、一些数额型的犯罪当中,判决书中也鲜少提及涉案金额或者数量对量刑的影响,说理部分偏重笼统概括,缺乏信服力。其三是说理部分自相矛盾。在一起敲诈勒索案件的判决中,司法机关一方面谈到“被告人强拿硬要他人财物,数额达到了 4 090 元,其行为已经构成寻衅滋事罪”,且对公诉机关的指控予以支持,但最后又写到“被告人犯罪情节轻微,不需要判处刑罚,可以免予刑事处罚”前后如此矛盾的说理,很难让人不对免刑判决的正当性产生怀疑1310。其四是忽视辩护意见的说理。法官在免刑判决书中要么根本就不提及律师的辩护意见,要么仅简单作出“采纳或者不予采纳”的结论,对于采纳(不采纳)何种辩护意见,为何采纳(不采纳)该种辩护意见均
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