“打早打小”刑事政策下网络犯罪治理现状与完善路径.pdf
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1、 年 月第 卷第 期太原理工大学学报(社会科学版)()“打早打小”刑事政策下网络犯罪治理现状与完善路径唐淑臣,许林逸(清华大学 法学院,北京 ;北京师范大学 法学院,北京 )摘要:风险社会的扩张和积极刑法观的指引使“打早打小”刑事政策得到广泛适用。在“打早打小”刑事政策下,网络犯罪的治理采取预防性立法和轻罪化立法模式。但现阶段,网络犯罪治理的“打早打小”呈现出不同问题:过度前移的刑事防线可能违背刑法谦抑性;实践中片面强调“从严”而违背宽严相济的基本刑事政策;定罪量刑的判断标准过度依赖刑事政策,引发政策代替法律的错误趋势。为了实现网络犯罪的有效治理,“打早打小”的实施应当保持刑法谦抑性,完善民刑
2、衔接与行刑衔接;“打早打小”的落实应当在宽严相济的基本刑事政策下进行;对网络犯罪的定罪量刑仍应当严格依照罪刑法定原则进行,避免对“打早打小”政策的过度依赖和曲解。关键词:刑事政策;网络犯罪;预防性立法;轻罪化立法;象征性立法;宽严相济中图分类号:文献标识码:文章编号:()引文格式:唐淑臣,许林逸“打早打小”刑事政策下网络犯罪治理现状与完善路径 太原理工大学学报(社会科学版),():近年来,信息网络技术迅猛发展,在提高人类信息化水平的同时,也为违法犯罪行为提供了便利。对此,中共中央关于制定国民经济和社会发展第十四个五年规划和 年远景目标的建议 体现了坚决打击新型网络犯罪的态度 。网络犯罪对刑事立
3、法和司法实践提出的全新挑战。年至今,面对我国信息网络犯罪的井喷态势 ,“打早打小”刑事政策在网络犯罪中展现出适用价值。在“打早打小”刑事政策下,基于风险社会和积极刑法观的指引,立法者以预防为目的将刑法介入点提前,同时增设轻罪实现立法扩张,对实践中的网络犯罪实施“打早打小”并予以轻刑化制裁,回应了社会公众在社会风险加剧背景下对于安全的心理需要。在“打早打小”刑事政策下,网络犯罪治理初见成效,但也呈现出诸多问题,违法行为与犯罪行为之间的刑事防线过度前移,导致其他法规范空置,“打早打小”的实施与宽严相济出现偏差,罪名之间也存在竞合与矛盾。通过对现存问题进行反思,实现对刑事政策具体适用路径的优化,从而
4、有效遏制网络犯罪,实现刑法在治理网络犯罪方面的积极作为。一、理论基础:“打早打小”刑事政策的缘起与延伸“打早打小”刑事政策在涉黑犯罪治理中呈现出良好效果,并逐渐扩大适用范围至其他犯罪中。在风险社会下,“打早打小”刑事政策为预防性立法提供了政策依据,在积极刑法观下,“打早打小”刑事政策在轻刑化立法中得到了适用。(一)“打早打小”刑事政策的基本内容我国“打早打小”刑事政策起源于“严打”时期并主要运用于涉黑犯罪之中。年“严打”经验的总结中强调了“露头就打”,形成了“打早打小”政策的雏形。年,中央政法委 关于深入推进打黑除恶专项斗争的工作意见 再次强调了“打早打小”政策的坚持和运用 。年,中共中央、国
5、务院 关于开展扫黑除恶专项斗争的通知 也明确指出,针对黑恶势力犯罪应当“坚持依法严惩、打早打小;坚持标本兼治、源头治理”。可见,“打早打小”收稿日期:基金项目:最高人民检察院检察理论研究课题“检察业务考核指标体系研究”()作者简介:唐淑臣(),男,山东临沂人,清华大学博士生,主要从事诉讼法学与司法制度、公安学研究;许林逸(),女,辽宁朝阳人,北京师范大学硕士生,主要从事刑法学研究。刑事政策一直是打击黑恶势力犯罪的基本策略。“打早打小”是指在犯罪发展较“早”和较“小”阶段予以打击,以免其发展壮大,造成较大的危害。所谓“早”,是从“质”的方面考量,主要是从发展阶段和时间上来说的,强调的是犯罪发生、
6、犯罪组织形成的起始阶段和初级阶段。所谓“小”,是针对“量”的方面,主要是从犯罪组织规模上来说的。党的十九届四中全会提出“源头治理”要求,“打早打小”刑事政策则是这一策略的具体化,着重于在犯罪发生的原始阶段和萌芽状态予以打击以实现犯罪的有效治理 。随着社会“源头治理”的需求增加,更多社会危险性极易扩大的犯罪需要尽早惩治,因此“打早打小”刑事政策的适用范围也不断从涉黑犯罪扩大到其他犯罪中。这实质上是将犯罪治理阶段提前的一种预防性治理策略,强调的是犯罪治理的早期化,以达到用较为经济的手段实现治本效果。这种治理方式对于破坏力较强的犯罪治理具有指示性意义。(二)风险社会和积极刑法观背后的刑事政策当前社会
7、风险的客观存在,需要刑法积极回应,而刑法介入不断提前,从防范实害结果转向了预防风险,将对实体法益的保护转变为对抽象法益的保护,呈现出刑法介入的早期化。具体而言,通过帮助行为正犯化、预备行为实行化等方式,在犯罪初期进行规制,预防危害结果发生。在网络技术引发的风险不断演进的形势下,网络犯罪的危险性日益加剧,为此网络刑法立法也应遵循预防性理念,避免刑事制裁的过度消极。“打早打小”刑事政策契合了风险社会的犯罪治理需要,以预防为中心的刑罚目的理论,要求刑法分则所规定的犯罪要尽可能涵盖社会生活中已经或可能发生的具有严重社会危害性的行为 。多项刑法修正案新增的罪名体现了刑法的提前介入 ,以及对风险的防范,呈
8、现出积极刑法立法的趋势。在这一趋势下,增设轻罪应当成为犯罪化刑事立法的基本观念。“打早打小”刑事政策契合了积极刑法立法的趋势,符合提前预防的理念。积极刑法观下轻刑化立法需要刑事政策的支撑,“打早打小”刑事政策意味着在犯罪形成的早期和初始形态时予以打击。在这个阶段,犯罪所造成的危害性相对较小,根据罪刑相适应原则,较小的危害性意味着较轻的刑事责任。目前,刑事立法轻罪化和轻罪为主的刑事司法已成为我国刑事法治的重要面向 。在“打早打小”政策下增设轻罪可以优化刑罚结构,降低重刑罪名的比例,从而使刑法从整体上实现刑罚的轻重合理配置。(三)政策延伸:网络犯罪亟需“打早打小”根据 人民检察院办理网络犯罪案件规
9、定,网络犯罪主要可以分为三类:其一是对信息网络实施的犯罪(以网络作为犯罪对象),如非法侵入计算机信息系统罪等;其二是利用信息网络实施的犯罪(以网络作为犯罪工具),如利用网络实施的诈骗、设立赌博网站等;其三是其他上下游关联犯罪。面对网络犯罪层出不穷的态势,应当从立法和司法背后的刑事政策角度进行应对,对网络犯罪采取“打早打小”的基本策略,在犯罪活动尚未蔓延时进行打击,避免犯罪行为的进一步扩张。在第一类网络犯罪中,保护的法益主要是计算机信息系统的安全。随着计算机技术的发展和普及,国家的一些重要部门和重要领域都建立起了计算机信息系统 ,公民的日常生活也与计算机系统息息相关,各类民用计算机信息系统也在不
10、断增加。这些系统一旦被网络犯罪行为攻击,被非法侵入、破坏及获取数据后,不仅会对系统本身造成破坏,还会给国家造成严重的政治、经济损失,影响人民正常生活,甚至会危及人民的生命和财产安全。在第二类网络犯罪中,犯罪行为的技术色彩浓厚,犯罪行为借助网络手段表现出不受时空局限的支配性,容易引发危害结果的无限展开,扩大社会危害性,因此需要在犯罪危害性扩大前及时治理。犯罪行为在网络技术加持之后,其危害性与不可控性产生质的飞越,对更大范围的、不特定性的对象造成损害,这必然带来防控策略上的转变,要求预防手段和阶段的前置化以谋求损害的最小化,这正是“打早打小”的核心要义,因此“打早打小”刑事政策更符合网络犯罪的技术
11、特征。在第三类网络犯罪中,犯罪上下游配合的行为激增,更易实施共同犯罪,形成环环相扣的犯罪链条,且相较于传统犯罪,网络犯罪更容易在短时间内聚集大量人员参与,而行为人之间的共同犯罪也由传统的金字塔式转变为链条化趋势,形成网络“黑灰”产业链 。上下游关联犯罪的链条性为“打早打小”刑事政策在网络犯罪治理中的适用提供了依据。一方面,从规模上来说,新时期的网络犯罪上下游链条式联动,已经形成较为完整的“黑灰”产业链,如不及时惩治,会导致网络犯罪裂变式发展,其规模和犯罪链条将不断延伸拓展。因此,在网络犯罪“黑灰”产业链较小规模下予以治理具有现实意义。另一方面,网络犯罪上下游犯罪特征明显,上游犯罪为下游犯罪提供
12、所需一切,这意味着对上游犯罪和犯罪源头的治理是切断犯罪链条的根本。而第 期唐淑臣等:“打早打小”刑事政策下网络犯罪治理现状与完善路径“打早打小”的策略就是要将犯罪掐灭在萌芽初始阶段,切断其上下游犯罪之间的关联,实现对网络犯罪的全链条治理。二、立法现状:“打早打小”刑事政策在网络犯罪中的应用在“打早打小”刑事政策下,刑法修正案(七)实现了对网络犯罪规定的第一次集中扩张,将侵入行为的预备行为进一步实行化 ,刑法修正案(九)再次对网络犯罪规定进行完善补充,通过新增犯罪、扩充罪状、降低门槛、增加单位犯罪主体等多种方式适时修改网络犯罪及其关联犯罪 。其一,刑法采取预防性立法思路,将刑事防线前移,通过立法
13、将帮助行为和预备行为正犯化;其二,刑法采取轻刑化立法模式,增设轻罪以规制较早发现的网络犯罪行为;其三,基于服务网络安全的目的,象征性立法出现,传递给民众维护信息网络安全进而确保社会安全的态度。(一)网络犯罪的预防性立法传统犯罪帮助行为和预备行为的危害性一般远小于实行行为,但发生于网络空间中的预备行为和帮助行为,其危害性仅次于正犯的实行行为。为积极防控预备行为和帮助行为带来的危险,网络刑法立法呈现出预防性动向。在“打早打小”刑事政策下,网络犯罪的预防性立法上存在两个解决思路 ,主要体现为帮助行为正犯化与预备行为正犯化。其一,对于具有较高独立性的帮助行为,直接规定为单独的罪名。例如,刑法修正案(七
14、)规定的提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪 ,将原本属于为犯罪实行者提供帮助的行为,以帮助犯定罪处罚。在网络犯罪中,提供专门用于侵入、非法控制信息系统的程序、工具较为普遍,且同样功能的程序、工具可以被提供给很多犯罪实施者,这一帮助行为具有较大的社会危害性,因此有必要将其正犯化,从而预防后续网络犯罪的发生。其二,网络犯罪着手实施后社会危险性将进一步扩大,且具有难以控制的风险,对犯罪实行阶段进行打击,已经无法起到预防作用,很可能造成难以挽回的损失。例如,刑法修正案(九)增设非法利用信息网络罪,将实施诈骗等违法犯罪行为前的预备行为入罪 ;增设帮助信息网络犯罪活动罪,采用积极的预防性立法理念
15、,将危险度明显偏高的网络技术帮助行为单独处罚,以期实现预防的早期化与风险控制的提前化 ,以适应惩治网络犯罪的现实需要。早期化介入风险管控,防止危险发展扩大是网络犯罪治理策略的应然之选。“打早打小”刑事政策下,刑事立法体现出了刑法对危害网络安全犯罪行为积极干预的姿态,将预备行为独立评价为实行犯,提高了惩罚节点。(二)网络犯罪的轻刑化立法目前轻罪立法是网络犯罪主要的增设模式。例如,刑法修正案(九)在第 条非法侵入计算机信息系统罪下增设了两款,即非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪(第 条第 款)和提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪(第 条第 款)。这两个罪名的基准刑都是“
16、三年以下”,只有在“情节特别严重”时,才处“三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金”。该修正案增设了非法利用信息网络罪等犯罪的法定刑同样是“三年以下”。在司法实践中,以提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪为例,本罪在刑罚的设置上以三年有期徒刑为界设置了两档刑期 。笔者对 年至 年的 宗案例进行检索后发现,该罪名所涉的 名被告人被判处有期徒刑三年以内的人数最多,占到了全部被告人的 ;刑期为三年以上有期徒刑的案例仅为 个,且没有一例被告人被判五年以上七年以下徒刑。由此可知,轻罪增设是新增网络犯罪的基本类型,在司法实践中也呈现出轻刑化的特点。一方面,这反映了立法者对于网络犯罪“打早打小”的策略,
17、该类行为本身的危害性程度较轻,并不需要科处重刑,只需防止程序和工具进一步被网络犯罪利用;另一方面,增设新罪是刑法对社会变化的回应,是对较常出现的新犯罪行为的刑法应对,因此新罪也一般适用较多。(三)网络犯罪的象征性立法象征性立法是风险社会中具有社会情绪安抚作用的立法,其逻辑基础是消除或抵抗可能发生的风险。象征性立法重视的是对犯罪的积极预防,通过刑事立法拦截风险以防患于未然;是事先预防,而不是针对法益侵害行为造成的危害后果进行惩罚 。此种立法不追求刑罚规范的实际效果,而更多地只是针对引起社会恐慌不安的热点问题,表达立法者的回应态度。它以预防犯罪为倾向,是“风险预防在法律上的制度化”,是风险预防措施
18、的立法构建。随着网络技术的发展及网络犯罪的滋生,网络犯罪引发的关注和担忧也日益增长。网络犯罪立法的修改和完善十分活跃,有关网络犯罪的罪名也在太原理工大学学报(社会科学版)第 卷迅速增加。网络犯罪领域的立法即为象征性立法的体现,立法者通过加大网络犯罪的处罚力度与扩大处罚范围,传递给民众的是政府维护信息网络安全、确保社会安全的姿态。象征性立法是立法者在特定时空与社会背景下对于社会问题的情绪或者价值偏好,网络犯罪立法即为网络时代特殊立法需要的产物。三、现存不足:网络犯罪适用“打早打小”政策的反思网络犯罪治理的“打早打小”并非毫无节制地犯罪化,应严格且审慎地控制网络刑法防线的前移与轻罪的增加。现阶段,
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