影视混剪类二次创作侵权治理的类型化探讨_余瑾.pdf
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1、作者简介:余瑾(),女,华东政法大学知识产权学院硕士研究生,研究方向:知识产权。影视混剪类二次创作侵权治理的类型化探讨余瑾(华东政法大学 知识产权学院,上海 )摘要:影视混剪类二次创作面临严重的侵权困境,一方面合理使用的认定范围不明,另一方面因获得授权成本过高而面临反公地悲剧。为进一步明确合理使用判断,可以在著作权法第 条第款的基础上引入“转换性使用”标准,严格适用三步检验法,将混剪类视频分为原剧情向混剪、非剧情向混剪和粉丝自制剧类,并在不同类别下区分重点考量因素。针对由权利配置分散引起的二次创作领域的反公地悲剧问题,为降低公众获得授权的交易成本,建议完善著作权集体管理制度以提供统一的授权途径
2、。并且随着网络服务提供平台的技术和优势地位的提升,还应当充分重视和发挥平台的版权管理和过滤作用。关键词:影视混剪类二次创作;侵权治理;反公地悲剧;利益平衡中图分类号:文献标识码:(,):,“”(),:,黄永春,毛竹青,苏德金,等创业期望、风险恐惧与新生企业家的创业行为 基于调节聚焦理论科研管理,():郝喜玲,陈雪,杜晶晶,等创业失败恐惧研究述评与展望 外国经济与管理,():迟考勋新创企业商业模式设计的认知机制与绩效影响研究 北京:经济管理出版社,何良兴从创业意愿到行为投入差异:基于损失厌恶和不确定性的解释 北京:经济科学出版社,何良兴,张玉利创业意愿与创业行为:研究述评与展望 外国经济与管理,
3、():张玉利,谢巍 改革开放、创业与企业家精神 南开管理评论,():,:,():,():,:,:,():,():,:,():(责任编辑:吴汉)年月科技创业月刊第 卷第期 ,:;引言二次创作短视频是著作权侵权的高发领域,混剪类短视频作为热门创作类型,侵权问题尤为严重。年月日,余家影视单位发布联合声明,将针对影视作品内容未经授权进行剪辑、切条、搬运、传播等行为发起集中、必要的法律维权行动,严厉抵制未经授权的视频剪辑侵权行为。年 月 日,中国网络视听节目服务协会发布了 网络短视频内容审核标准细则(),其中第 条规定:短视频中不得出现“未经授权自行剪切、改编电影、电视剧、网络影视剧等各类视听节目及片段
4、的”内容。作为行业规范,这一规定无疑是给予短视频侵权的一记重拳。但从 著作权法 角度看,并非所有未经授权对视听作品的剪辑都构成侵权,这其中亦存在合理使用的可能,全盘禁止的做法既不可取,也有损害公众表达自由之虞。短视频侵权治理不仅涉及合理使用的判断,也需要用户、网络平台和版权方三方共治。如何对短视频进行类型化探讨从而更好区分侵权与非侵权,是网络治理的重中之重。影视混剪类二次创作的侵权判断影视混剪类二次创作的界定作为一种创作手段,“混剪”是对现有视听作品片段的挪用和重新组合,在对画面、台词、配乐等的重新选择与编排中实现创作目的,创造出具有一定独创性的新作品。这种创作方式也被学者称之为“重混创作”。
5、“混剪”的出现得益于数字网络时代共享经济和共享文化的发展,使得创作者仅需花费较少时间与较低成本便可获取大量素材,并且借助视频平台实现广泛传播。从广义上讲,“混剪”是对这一类行为的综合概括。从狭义上讲,混剪类二次创作视频区别于预告片类、影评类、盘点类、解说类和片段类视频,是指由单部或多部影视综作品画面素材进行剪辑、拼接而成,能够体现一定的主题和思想,常见于对特定人物及场景的镜头剪辑等视听作品类型。本文的研究对象就是这类狭义的混剪视频,其特点是重点依赖对现有视听作品的选材进行拼接来表达,且无人声评论与解说。从对混剪视频的类型研究来看,现有研究大多是从广义的混剪视频进行类型划分,对于狭义混剪视频缺乏
6、进一步的分类探讨,或者仅对视频内容进行概括分类,例如鬼畜视频、合集视频等。这种分类方式符合短视频的查找与观看习惯,但在进行合法性分析时缺乏一定的区分度。按照作品的内容和目的是否发生改变进行划分,混剪类视频可以分为原剧情向混剪视频和非原剧情向混剪视频。原剧情向混剪视频一般是指通过不同场景的变换对原作剧情进行精炼凝缩形成的短视频。非原剧情向混剪视频包括非剧情向混剪视频和粉丝自制剧,前者一般保留了所挪用片段的原意,例如人物高光集合、精彩场景混剪、不同的影视作品对比混剪,以及对特定情节、特定人物的鬼畜混剪等。后者则属于改变原视频片段表达内容和使用目的的创作,例如对原作品进行番外或平行剧情剪辑,或者利用
7、不同视听作品素材讲述一个独立的新故事,该故事既可能是独立创作内容,也可能是由某一小说或漫画作品改编而来。在短视频行业已经具备一定规模和盈利模式的情况下,与其他二创类型相比,混剪类二次创作视频更多体现为粉丝自发创作。其创作主体较为广泛,创作者隐于幕后,创作内容来源于既有视听作品,是各视频平台上最常见的二次创作产品之一。影视混剪类二次创作的侵权认定影视混剪类二次创作行为是对既有视听作品片段的直接挪用,属于 著作权法 第 条所列举的 项权利范围。创作者所截取的具有独创性的视听作品片段和截图受 著作权法 保护。将截取片段进行拼接、添加背景音乐、画面效果等处理并传播,可能侵犯视听作品及音乐作品著作权人的
8、信息网络传播权、改编权和署名权。如果是利用影视片段进行同人剪辑,还有可能侵犯小说、漫画等著作权人的改编权。由于视频混剪涉及的权利主体较多,缺少集中的授权途径,创作者很难逐一获得授权。又由于部分创作者版权意识欠缺,导致这类创作行为的侵权问题频发。视频混剪是否侵权的讨论主要集中于合理使用的认定,包括美国合理使用四要素理论、“转换性使用”理论在我国的适用。有学者认为,结合“四要素”的内涵与外延,将混剪视频(狭义)纳入合理使用 制 度 困 难 重 重,还 与 法 律 的 公 平 理 念 背 道 而驰。也有学者从引用的目的、状况、效果分析“适当引用”的尺度,认为介绍、娱乐类混剪视频构成侵权的可能性较大,
9、而 评 论 类 戏 仿 作 品 构 成 合 理 使 用 的 可 能 更大。相对于评论类视频而言,混剪类视频更容易被囫囵打包认定为侵权。这种“一刀切”的模式并不符合合理使用理论,也不利于行业发展。类型化视角下影视混剪的合理使用认定合理使用的认定方法合理使用在性质上属于合法的事实行为,其法律后果依法律规定而产生。“三步检验法”是国际上公认的判断是否存在合理使用的标准,其最早由 伯尔尼公科技创业月刊 年月第 卷第期 ,约 第条第款提出,后又被 与贸易有关的知识产权协定 版权公约 等国际条约所沿用,要求构成合理使用的情形必须处于“某些特殊情况下”,且该使用与作品的正常利益不相冲突,也不无理损害作者的合
10、法权益。“特殊情况”在我国是指 著作权法 所列举的 项权利的例外情形,后两步也早在 年就写入了我国 著作权法实施条例 第 条。但在司法实践中,我国法院对于合理使用的认定还受到美国四要素理论的广泛影响。美国版权法 第 条采用了列举加概括的立法模式,详尽地列举了批评、评论、新闻报道、教育、学习、研究等合理使用的情形,并指明法官在个案中认定是否存在合理使用时应当考虑个因素,并且可以在个案基础上自由调整该四要素理论来适应特殊情况。这四个因素分别是:使用的性质和目的,包括商业目的和非营利的教育目的;作品的性质;所使用部分的质与量与作品整体的关系;以及使用行为对作品潜在市场或价值所产生的影响。在此基础上,
11、年,法官提出了“转换性使用”标准,将其作为合理使用第一个判断要素的考量因素,认为该使用必须是创造性的,且以不同于原作品的方式或目的进行。该标准被首次适用于 ,案中,用于解决戏仿行为的合法性。美国联邦最高法院指出,是否具有“转换性”,即是否在前作品的基础上增加了新的表达、含义和功能,是考察第一个判断要素的关键,并根据转换性程度的高低相应调整“商业性”因素的重要性。随着美国司法实践的发展,“转换性使用”标准对个判断要素的适用都产生了不同程度的影响。例如在 案中,法官认为“有些情形下对作品的完全复制具有必要性”,即在作品使用方式被认定为具有转换性时,对“所使用部分的质与量”因素的考量不具有必要性。有
12、学者在对美国合理使用判例进行实证研究后指出,转换性的认定几乎可以引发对合理使用的整体认定,但其并不是必要条件,同时,转换性的认定与被告会不会对原告作品的潜在市场存在实质性影响有很大关联。四要素理论非常适合法院对自由裁量权的追求和对个案 的 灵 活 取 舍,成 为 了 我 国 法 院 主 要 的 审 判 依据。最高人民法院于 年颁布的 关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见 第条指出,将三步检验法的判断标准与四要素相结合,作为合理使用的认定依据。在有些案件中,例如上海美术制片厂诉新影年代文化传播有限公司等案,我国法院甚至直接以四要素理论替
13、代三步检验法进行论证,并对美国判例法上的“转换性使用”理论进行本土移植。有学者批评这一做法为“脱离本土法源的法官造法”,并着重强调了三步检验法步骤适用的完整性。在 著作权法 第三次修订时,“三步检验法”标准被明确列入了第二十四条,在立法层次上获得了提升。此外,修订后的 著作权法 在对合理使用情形的全封闭式立法的基础上增加了“法律、行政法规规定的其他情形”,虽然为合理使用情形的认定预留了一定空间,但依旧不允许法院在实践中超出法定范围认定合理使用。具体而言,从三步检验法的适用步骤来看,影视混剪类二次创作合理使用的第一个判断步骤就是适用现行 著作权法 第二十四条第一款第(二)项,即为“介绍、评论某一
14、作品或说明某一问题”而对他人已发表作品进行“适当引用”。首先,这一条款在必要时可以进行扩大解释。例如在上海美术制片厂诉新影年代文化传播有限公司等案中,二审法院借鉴了“转换性使用”理论对“说明某一问题”的含义进行了扩张,认为涉案电影海报对“葫芦娃”等美术形象的使用不再是单纯地展现涉案作品的美感,而是反应一代人的时代年龄特征,其功能和价值已发生转换,并且这种引用不要求是必需的。其次,引用的目的不仅限于对被引用作品本身的介绍与评论,就“说明某一问题”所提供的解释完全能够涵盖以批注、评论或再创作的方式改变原作品表达,或将原作品片段纳入新作品的使用行为。此外,“适当引用”还要求新作必须区别和独立于原作,
15、并且引用作品的长度和比例符合引用目的。第二步“不得影响该作品的正常使用”,根据 专家组的解释,需要考虑被版权所涵盖的潜在、当前以及实际使用或从作品中获取价值的模式,要求使用行为不与权利人通常从版权中获取经济利益的方式产生经济竞争,或者不与某种明确的公共利益特性的非经济考量因素产生冲突,而这些非经济因素也需要具有一种超越纯粹的版权使用者个人利益的明确的公共利益特性。这一步骤在司法实践中可以表现为对实质替代关系的考察,例如在“图解电影”案中,法院认为被告提供的图片集能够实质呈现整部剧集的具体表达,对原剧集起到了实质性替代作用,影响了原作品的正常使用,对原作品的市场价值造成了实质性影响,最终认定为侵
16、权。一般来说,转换性使用与实质性替代关系是相对立的,如果构成转换性使用,就不会与原作品产生实质性替代关系。第三步“不得不合理地损害著作权人的合法权益”体现了比例原则的要求,这也意味着在满足前两步的条件下,允许存在合理范围内的对著作权人产生损害的例外。类型化视角下合理使用的适用路径由于我国法律目前没有为法院在特殊情形下超出法定范围认定合理使用预留空间,对于混剪类视频来说,能否构成合理使用有赖于对“介绍、评论某一作品或说明某一问题”的解释。在引入“转换性使用”标准的情况下,部分混剪类视频能够为其所涵盖。对于一些假借二次创作名义,实则是将影视作品片段通过简单拼接、附加配乐等方式整合在一起的行为,只需
17、要掌握基础剪辑技能就能完成,无需制作者进行智力活动,这样完成的混剪视频不能构成新的作品。简单的复制和搬运行为,例如剪辑上传演员的单人影视片段合集,直接构成余瑾影视混剪类二次创作侵权治理的类型化探讨科技创业月刊,():侵权。对于具有独创性的混剪类视听作品,可以按照原剧情向混剪、非剧情向混剪以及粉丝自制剧的划分进行类型化分析。原剧情向混剪视频所谓原剧情向混剪视频,指的是二次创作视频的逻辑脉络大致遵照所引用视听作品的故事情节,创作者在原剧基础上摘选片段,以更加精炼的方式讲述某一剧情内容,例如展现人物性格变化、爱恨纠葛等。这种创作行为既没有改变作品的内容,也没有改变作品使用的目的,甚至不能满足三步检验
18、法的第一步。尽管创作者可以辩称其创作是为了说明某一隐秘的剧情点,挖掘主线剧情之外的不被注意的情节,但这些目的本身已为原作品所包括,并没有创造在原作品呈现的剧情和美感之外的价值。这种引用即使相对于原作品所占篇幅再短,也难言“适当”。尤其是在视频平台的算法推荐机制下,同一用户接触到同类视频的几率很大,也就意味着用户有很大的可能性通过这些剧情混剪了解原作品的主要剧情,从而导致用户对原作品的观影兴趣下降。从这一角度来讲,原剧情向混剪视频会与原作品产生实质性替代关系,无法构成合理使用。非剧情向混剪视频非剧情向混剪视频指的是不以讲述故事情节为主要目的的混剪类二创视频,既包括人物混剪、场景混剪、鬼畜等无剧情
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