论运动员脑损伤救济制度的完善.pdf
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1、-90-近年来,一些国际体育组织开始执行脑损伤换人制度。根据规定,若运动员在比赛中遭遇脑损伤,应立即离场1。原因在于:脑损伤需要及时治疗,否则会引发脑部退行性疾病如阿兹海默症等,对运动员造成不可逆的严重伤害2。目前各界虽然针对脑损伤采取了一些技术性措施,但更为紧迫和重要的问题是当前运动员脑损伤救济制度既不能在事前进行系统预防,也不能在事后进行系统治疗,忽视了运动员的生命健康和体育运动发展之间的有机联系,极有可能产生负面效应,影响体育运动的发展。因此,本文将分析运动员脑损伤频发的原因及危害,指出当前脑损伤救济制度的不足之处,并提出相关建议供决策者参考。一、运动员脑损伤的发生原因及危害(一)运动员
2、脑损伤的发生原因脑损伤,又称创伤性脑损伤,指针对脑部的撞击、打击或震动或穿透性的头部受伤引起脑部功能的紊乱。以严重程度划分,包括重度脑损伤、中度脑损伤和轻度脑损伤或脑震荡3。运动员脑损伤的发生原因有两类:一类是自然原因,即体育运动自身存在导致运动员脑损伤的风险,且脑损伤的发生率和体育运动的对抗强度有正相关关系。根据对美国职业体育联赛运动员脑损伤发生率统计,对抗强度较高的美式橄榄球比赛(以下简称NFL)每场比赛脑损伤发生率刘云江1,吴锐2(1.洛阳理工学院,河南 洛阳 471000;2.西安交通大学 法学院,陕西 西安 710049)摘要:体育运动存在固有的伤病风险,运动员在训练和比赛期间受伤,
3、一般通过以劳动合同为主要内容的现有救济制度获得救济。但因脑损伤的特殊性,导致当前运动员脑损伤救济制度还存在不足之处:一是劳动合同所提供的保障内容不覆盖脑损伤产生的医疗成本,二是运动员被排除在工伤救济体系之外,三是体育组织和体育俱乐部利用劳动仲裁排斥侵权之诉逃避应有责任,四是通过司法途径达成的和解方案不具可持续性。通过对当前运动员脑损伤救济制度的分析发现,当前救济内容主要是以事后救济为主且救济内容缺乏,而针对事前救济的内容则几乎很少。因此,应从事前救济和事后救济两方面同时着手,既能在事前最大限度地预防脑损伤的发生,又能在事后运动员已遭受脑损伤的情形下提供相对完善的医疗保障服务,并对故意造成运动员
4、脑损伤的个人和实体进行相应的惩戒。具体来说,事前救济应加强监管,确保“行业自律”目标的实现;事后救济应明确运动员劳动者身份,完善社会补偿制度保障运动员基本生活和人格尊严,并通过第三人侵害债权之诉维护运动员合法权益。关键词:运动员;脑损伤;救济制度;行业自律;第三人侵害债权之诉中图分类号:DF8 文献标识码:A 文章编号:1004-6917(2023)06-0090-11论运动员脑损伤救济制度的完善文献编码DOI:10.3969/j.issn.1004-6917.2023.06.012收稿日期:2023-03-26基金项目:河南省软科学项目“河南省中小企业应收账款质押融资问题研究”(222400
5、410650)作者简介:刘云江(1982),男,河南三门峡人,法学博士,洛阳理工学院讲师,研究方向为国际经济法、普通法;吴锐(1986),通讯作者,男,陕西咸阳人,法学博士,西安交通大学法学院副教授,硕士生导师,研究方向为经济法、网络法。【法制与社会建设】2023年第6期(总第336期)-91-论运动员脑损伤救济制度的完善/刘云江,吴锐最高,是对抗强度较低的美式棒球比赛(以下简称MLB)脑损伤发生率的近90倍,而每场比赛运动员脑损伤发生率也是NFL最高,是MLB的26倍。另一类是人为原因,即运动员脑损伤系人为因素所致,本质上是“行业自律”不足,导致相关体育机构和从业人员为了攫取商业利益而漠视脑
6、损伤对运动员的危害。主要表现在宏观、中观和微观三个方面。从宏观方面看,一些体育组织在脑损伤管理方面出台错误的指引文件误导体育俱乐部(以下简称俱乐部)和运动员,增加脑损伤发生风险。例如NFL轻微脑外伤委员会认为运动员在比赛中遭受脑损伤后产生的身体不协调和认知性问题不影响继续比赛,返回赛场继续本场比赛或接下来的比赛并不会导致遭受二次脑损伤的风险。从中观方面看,俱乐部依赖优势的经济地位对运动员进行经济胁迫,“强迫”运动员隐瞒遭受脑损伤,增加脑损伤发生风险。俱乐部和运动员的关系属于典型的“资强劳弱”关系,其本质是供给偏多、需求偏少,资本可以选择的劳动者较多,这便形成了资本强势、劳动者弱势局面。具体在劳
7、动合同中会约定运动员因比赛或训练发生的脑损伤其医疗费用自理。在医疗期内,如有其他球员可匹配其位置,俱乐部可终止合同。因此,一些遭受脑损伤的运动员为了获得收入选择向俱乐部隐瞒伤病4。从微观方面看,教练在面对运动员脑损伤和俱乐部利益冲突时,经常以俱乐部利益先行,增加脑损伤发生风险。原因在于俱乐部是一个商业机构,通过比赛获取利润是它的首要目标,获取利润的关键在比赛,比赛的核心在运动员,运动员参赛的决定权在教练,只要教练命令,运动员必须重返赛场。如NFL某位运动员在遭受脑损伤后,教练命令其继续比赛5。这并非特例,通过对上千名退役运动员的调研,结果显示有73%的受访者宣称在遭受脑损伤后,教练命令其继续比
8、赛。(二)脑损伤对运动员的损害脑损伤对运动员的损害主要表现在以下两方面。第一,严重损害运动员的人身权益。根据遭受脑损伤的次数划分,脑损伤分为初次遭受脑损伤和多次遭受脑损伤。初次遭受脑损伤通常不会危及生命,但多次遭受脑损伤会引发慢性创伤性脑病变(以下简称CTE)即脑部和神经细胞受损,严重威胁运动员的生命健康。研究发现在比赛中经历头部撞击的拳击运动员和NFL运动员,在CTE的发病率上比同龄人大约高出19倍6。一旦CTE开始发展,将引发帕金森病、阿兹海默症等促使脑部功能紊乱的疾病。根据当前的医学技术,CTE只能通过尸检发现。第二,严重损害运动员的财产权益。主要包括:一是增加运动员的医疗费用。脑损伤医
9、疗费用包括急诊费用、治疗费用和护理费用。据统计,脑损伤的急诊费用需要花费约2.5万美元,治疗费用需要花费约40万美元,护理费用则根据脑损伤的严重程度而确定,一般不会少于治疗费用。因劳动合同不承担脑损伤产生的医疗费用,这部分费用由运动员完全承担。二是增加运动员的保险费用。根据一些体育组织和保险公司的协议,如果运动员起诉该体育组织,保险公司将支付该组织与运动员达成的和解费用,但来年的保险费用将提高,而增加的保险费最终由运动员承担。三是GlennCohen,etal.ComparingHealth-RelatedPoliciesandPracticesinSports:TheNFLAndOtherP
10、rofessionalLeagues,8HarvardJournalofSports&EntertainmentLaw1(2017).ElliottPellman,etal.ConcussioninProfessionalFootball:PlayersReturningtotheSameGame-Part7,56Neurosurgery1(2005).JenniferAnnHeiner,ConcussionsinTheNationalFootballLeague:JaniV.BertBell/PeteRozelleNFLPlayerRet.PlanandALegalAnalysisofThe
11、NFL s2007ConcussionManagementGuidelines,18SetonHallJ.Sports&Ent.L.255(2008).BrandonE,Gavett,etal.ChronicTraumaticEncephalopathy:APotentialLateEffectofSports-RelatedConcussiveandSubconcussiveHeadTrauma,30J.ClinicalSportsMed.179(2011).TraceyB.Carter,FromYouthSportstoCollegiateAthleticstoProfessionalLe
12、agues:IsThereReallyInformedconsentByAthletesRegardingSports-RelatedConcussions?84UMKCL.Rev.331(2015).SOCIAL SCIENCES IN GUANGXINo.6.2023(Cumulatively,No.336)-92-减少运动员收入。运动员收入主要由三个因素影响:竞技水平、身体状况和工资帽即运动员可能获得的最高收入。一旦运动员遭受脑损伤就会导致身体状况下降,身体状况下降就会引起竞技水平的下降,竞技水平的下降会最终导致工资帽的下降,收入随之降低。如每年因脑损伤导致全美冰球联赛的运动员收入损失超
13、过4000万美元。二、运动员脑损伤救济制度的不足之处(一)劳动合同所提供的保障内容不覆盖脑损伤产生的医疗成本劳动合同一般包括伤病条款和保险条款。就伤病条款而言,劳动合同约定的保障数额通常只能承担正常的运动损伤产生的经济成本,而脑损伤的治疗尤其是引起的并发症治疗成本远超出伤病条款的保障数额,因此,劳动合同并不能承担脑损伤产生的合理成本。就保险条款而言,保险公司会因脑损伤引起的损害较为特殊而拒绝承保。从司法实践看,商业保险承保脑部受伤指的是看得见的脑外伤,而脑损伤是指在头部遭受撞击后可能立刻引起也可能延后一段时间引起的大脑内部损伤,属于看不见的内部伤害,并且脑损伤引起的疾病属于慢性病,不符合保险目
14、的。所以,商业保险不承保因运动导致的脑损伤及其引起的相关疾病。(二)运动员被排除在工伤救济体系之外在司法实践中,一些国家和地区的社会保障制度禁止运动员享受工伤保险,主要原因在于:一是运动员享受工伤保险不符合立法目的。体育运动风险高,受伤频繁,享受工伤保险与立法的目的不相符。如果劳动合同向运动员提供等同于工伤保险的福利,运动员在受伤后只能选择劳动合同提供的相应保障而不能再享受工伤保险。况且向运动员提供工伤保险不是劳动合同的法定义务,更不可能为运动员创设一项可执行的权利。另外,运动员为了获得更高的收入,利用其拥有的技术在拥有高风险受伤率的领域发展,意味着运动员清楚知悉遭遇伤病的频率远远超过一般人,
15、且在受伤期间还可以根据合同的伤病条款获得相应的待遇,理应不能享受工伤保险。二是运动员享受工伤保险剥夺低收入群体的工伤保险待遇。虽然工伤保险适用于所有劳动者,不论其收入多寡,但运动员应当被排除在外,因为运动员享受工伤保险将会剥夺众多低收入群体享受的工伤保险待遇。工伤保险是根据法律按照一定的收入比例缴纳,在社保系统的账户中数目相对于养老金账户和医疗账户相对有限,如果将受伤的运动员纳入调整范围,工伤保险账户有可能负担过重,不利于低收入群体的保障。三是体育运动中的受伤不是“意外事故”不能享受工伤待遇。工伤保险的调整范围主要是针对“意外事故”,意外事故的认定标准是该事件能否在合同履行期间被合理预测。而体
16、育运动的受伤风险,一般人应当能够预测,不属于不正常或特别的受伤,未超出合理预测范围。因此,脑损伤不能申请认定工伤以及享受工伤保险。(三)体育组织和俱乐部利用劳动仲裁排斥侵权之诉逃避应有责任虽然法律规定在劳动合同中约定劳动仲裁作为争端解决方式时,侵权之诉被排除,即劳动合同的一方因履行劳动合同产生争议继而提起侵权之诉,另一方可向法院请求停止侵权之诉,继续劳动仲裁,但是,因劳动仲裁向运动员提供的保障程度低于侵权之诉所提供的保障程度,仲LauraDonaldson,etal.EconomicburdenoftimelostduetoinjuryinNHLhockeyplayersJ.InjuryPre
17、vention,2014(20):347-349.WeeksMarine,Inc.v.AmericanSteamshipOwnersMut.ProtectionandIndem.Assn,Inc.,2011A.M.C.2477.Rudolphv.MiamiDolphins,Ltd,447So.2d284.GulfIns.Co.v.Hennings,283S.W.3d381.InreEstateofGreenberg,82N.W.2d239.Baylessv.PhiladelphiaNat.LeagueClub,472F.Supp.625.Rowev.BaltimoreColts,53Md.Ap
18、p.526;Palmerv.KansasCityChiefsFootballClub,621S.W.2d350.TheLaborManagementRelationsAct,Sec301.ODonnellv.Boggs,611F.3d50.-93-论运动员脑损伤救济制度的完善/刘云江,吴锐裁员的裁量权受劳动合同约束,不可能像法官一样有权给予运动员合理的赔偿。而且一些体育组织利用劳动仲裁给予运动员的保障程度低于侵权之诉所给予的保障程度的既定事实,对脑损伤的发生采取“纵容”策略,置运动员的生命健康于不顾。因此,一些运动员寄希望于通过以体育组织存在过失引起运动员脑损伤为由提起侵权之诉,由体育组织承担
19、脑损伤的救济成本。但争端能否通过侵权之诉的方式解决,需要通过“斯金格分析法”即“两步分析法”确定。第一步分析确定原告诉求是由劳动合同调整还是侵权法调整。若由劳动合同调整,则直接适用劳动仲裁;若由侵权法调整,则进行第二步分析。在第二步分析中,确定原告诉求是否需要对劳动合同进行解释或与劳动合同密切相关,若答案为“否”,则可提起侵权之诉,否则将适用劳动仲裁。在司法实践中,确实有个别争端成功地以侵权之诉获得了赔偿。例如,一名运动员在中场休息期间被主队吉祥物驾驶的车辆撞伤,随即提起侵权之诉,法庭根据“斯金格”分析法指引,首先确定车辆撞伤运动员属于侵权行为,应由法律调整。其次认为劳动合同中规定的伤病条款仅
20、限于在比赛中发生的影响运动员竞技水平的伤病,对场地安全并未有相应规定,且原告诉求独立存在,无须对劳动合同解释且与劳动合同没有任何关联,因此,该案应当适用侵权法律调整。但是,几乎所有涉脑损伤的侵权之诉均未获法院支持。例如,在某案中原告以体育组织故意隐藏脑损伤引发危险的数据为由提起侵权之诉,但法庭认为确定体育组织是否存在披露义务,应对劳动合同的相关条款进行解释才能确定;在另一案中原告以在退役运动员尸检中发现其CTE系在俱乐部效力期间遭受脑损伤所致为由提起侵权之诉,但法庭认为应当对劳动合同的相关条款进行解释才能确定俱乐部是否履行了保护运动员健康和安全的义务。因此,只要脑损伤受劳动合同调整,运动员就不
21、能提起侵权之诉。(四)通过司法途径达成的和解方案不具可持续性在一些国家如美国,即使体育组织和俱乐部已经认识到脑损伤对运动员生命健康的严重损害,但因资本的逐利性以及行业组织和俱乐部可利用劳动仲裁逃避侵权责任这一有利条件,体育组织和俱乐部并未采取有效措施减少运动员脑损伤的发生,继续要求已经遭受脑损伤的运动员继续参加比赛,这引起了美国社会的强烈关注和公众的同情。调查显示,94%的受访者认为体育赛事引发的脑损伤和头部的受伤是一个公共健康问题,65%的受访者认为此类受伤是体育比赛中的重要问题7。由于公众对于运动员脑损伤问题的强烈关注和对弱者的同情,一些法官在面对遭受脑损伤的运动员提起侵权之诉时通过自由裁
22、量权的行使努力促成诉讼双方达成和解,既较好地保障了运动员的实际需求,也有效回应了公众和社会的关切,在一定程度上防止了行业组织逃避相应责任。自由裁量权的行使主要通过两种路径:一是主动回避法律的强制性规定,即回避劳动仲裁的优先性。在一起运动员提起的脑损伤侵权之诉中,作为被告的体育组织认为根据法律规定应以劳动仲裁的方式解决争端,但法庭回避了被告的请求,命令双方进入和解程序,以促成和解方案的达成。二是对法律的强制性规定进行缩小解释,否定劳动仲裁在有关脑损伤侵权之诉中的优先性。在另一起运动员提起的脑损伤侵权之诉中,原告认为作为被告的体育组织的在脑损伤管理制度方面存在过失,虽然被告认为应由劳动仲裁解决争端
23、,但法官对劳动仲裁的优先性进行了缩小解释,否定了在此类脑损伤诉讼中劳动仲裁的优先性。Barrentinev.Arkansas-BestFreightSystem,450U.S.728.Stringerv.NationalFootballLeague,474F.Supp.2d894.McPhersonv.TennesseeFootball,Inc.,2007WL5445124.MorganFrancy,anOpenFieldforProfessionalAthleteLitigation:AnAnalysisoftheCurrentApplicationofSection301Preemptio
24、ninProfessionalSportsLawsuits,70SMUL.Rev.475(2017).Duersonv.NatlFootballLeague,Inc.,2012WL1658353.InreNatlFootballLeaguePlayersConcussionInjuryLitigation,307F.R.D.351.Evansv.ArizonaCardinalsFootballClubLLC,No.C16-01030WHA,2016WL3566945.SOCIAL SCIENCES IN GUANGXINo.6.2023(Cumulatively,No.336)-94-虽然法官
25、可通过对自由裁量权的行使促成运动员和体育组织达成和解方案,但只能在一定程度上保障运动员的实际需求,对于其合法权益的保障则效果欠佳,主要原因在于:一是自由裁量权的行使不仅缺乏稳定性,还有可能提升了诉讼成本。通过自由裁量权的行使可回避劳动仲裁的优先性,使其不再成为体育组织侵犯运动员合法权益的防火墙,但有可能促使一些有类似伤病的运动员为了获得更多的赔偿向法庭提起侵权之诉,漠视劳动仲裁优先性,耗费宝贵的司法资源,并使法律的强制性规定失灵。因此,需要联邦最高法院澄清劳动仲裁优先性的调整范围,如果任由法庭通过自由裁量权去裁决,将对体育组织和俱乐部的正常运行产生巨大的风险敞口,因为通过侵权之诉可能获得的巨额
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