审执分离向何处去.pdf
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1、*厦门大学法学院教授,博士生导师。本文系国家法治与法学理论研究项目“司法解释的规范化研究”(项目编号:18SFB2027)、重庆市教委重大科技项目“智能驾驶监管政策与法律问题研究”(项目编号:KJZD-M201900301)的阶段性成果。审执分离向何处去?王杏飞*内容提要:准确理解民事执行权的性质是推进审执分离改革的理论基础与逻辑前提。当前对民事执行权性质存在不同的认识。从国家权力分工属性而言,有司法权说、行政权说与折衷说;从民事执行权的归属而言,有债权人说、国家说和折衷说。域外对民事执行权的性质并无统一的立法模式与认识,执行实践也各具特色。我国民事执行“执中有审、执审糅杂”,对执行实施行为与
2、审查行为亦未做严格区分。民事执行权是实现债权人私法上权益的国家强制力,旨在实现生效法律文书确定的权益并维持正常的法秩序。以此为基点来审视民事执行权与谋划审执分离改革,执行审查权由法院专属行使,部分执行实施权从法院分离,探索建立多元执行机制,有利于实现当事人利益与执行效率最大化的目标。关键词:民事执行权执行实施权执行审查权审执分离DOI:10.19350/ki.fzsh.2023.04.008引言2022 年 6 月 21 日,中华人民共和国民事强制执行法(草案)(以下简称 草案)经十三届全国人大常委会第三十五次会议审议后向社会公开征求意见。草案 第二章专章规定执行机构和人员,其中第九条明文规定
3、“民事强制执行工作由人民法院负责”,由此表明在审执分离改革抉择中,立法采纳“法院内分”方案。但 草案 第二十三条又规定人民法院可以将辅助性事务交由有关组织或者个人办理;第五十二条还规定执行中财产信息的律师调查令,允许律师持令进行财产调查,这似乎又为部分执行事务社会化、市场化打开了制度之门,提供了规则“入口”,是对“执行外分”主张的某种回应。当然,执行权专属法院与执行事务社会化之间并不存在矛盾,也不表示采用“执行外分”方案。考虑到最高人民法院在民事强制执行立法中的重要推动作用,草案 中一方面规定执行权归属于法院,同时又允许法院选择性地将部分执行事务通过购买服务、授权委托等方式交由其他主体办理的制
4、度安排,也是不难理解的。事实上,自 中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定 首次提出要“完善司法体制,推动实行审判权和执行权相分离的体制改革试点”以来,关于贯彻落实党的十八届四中全会决定进一步深化司法体制和社会体制改革的实施方案 再次强调,“推动实行审判权和执行权相分离的体制改革试点。研究论证审判权与执行权外部分离的模式。”人民法院第四个五年改革纲103法 治 社 会2023 年第 4 期要(20142018)指出要“深化执行体制改革”,“推动实行审判权和执行权相分离的体制改革试点”。人民法院第五个五年改革纲要(20192023)继续强调“深入推进审执分离体制改革,优化执行权配置”。审
5、执分离向何处去再度成为我国司法改革的热点与焦点问题,也是民事执行立法必须面对的重要课题。围绕这一重大改革,当前有彻底外分、有限外分与深化内分等 3 种代表性主张与观点。譹訛从地方实践来看,广东、浙江、广西、江苏、上海高级人民法院和河北省唐山市中级人民法院所开展的审执分离改革试点虽各有侧重、各具特色,但均主要着眼于审判权与执行权在法院内部深化分离,效果有限。湖南省汨罗市尝试外分方案,将执行实施权外分,即在汨罗市人民法院新设执行裁判庭,在汨罗市公安局设立执行警务大队。譺訛不同方案的背后反映出决策者、当事人、潜在的利益相关者各自的期待与诉求,选择符合各方共同利益的“最优选择”就成为改革成功的关键。作
6、为理论前提,如何凝聚共识,形成对执行权性质的“认识合力”是不得不面对的课题。只有对执行权的本质属性有正确的理解,对审执规律有符合实际的认识,才可能真正优化执行权的配置,建立运转高效的执行体制机制。离开对执行权性质的正确理解,认识就可能陷入“误区”,改革可能就只是“翻烧饼”甚至误入“歧途”。鉴此,本文拟立足我国执行实践,对民事执行权作学理上的探讨,以期对深化审执分离改革与强制执行科学立法有所裨益。一、我国对民事执行权的认识分歧关于民事执行权的本质属性,目前还远没有达成共识。概括起来,分歧主要集中在两个方面:一是民事执行权的归属,即民事执行权到底是归属于哪个主体;二是民事执行权的分工属性,即民事执
7、行权在国家权力体系中的定位。譻訛(一)民事执行权的归属对此主要有债权人说、国家说和折衷说等不同认识。债权人说认为,民事执行权为债权人所有,只是由于国家权力的不断扩张,私力救济被禁止,债权人不能强制执行,只能将其委托给执行人员行使。国家说认为,民事执行权为国家所有,是国家统治权的重要组成部分,债权人只享有执行请求权,即请求国家对债务人进行强制执行以实现自己的债权。折衷说则认为,执行权属国家所有,但国家将执行权让与债权人行使;而债权人委托执行机关为其代理人,由执行机关代理债权人行使强制执行权。作为私权的民事权益属于国民所有,这一点是毫无争议的。正如我国宪法规定的,国家的一切权力属于人民。由此可以合
8、乎逻辑地推断,发生民事权益争议之后,当事人有权请求法院裁判(裁判请求权,或称为诉权)。经由法院裁判确定的债权,其性质仍然是私权。譼訛私权与请求保护私权的譹訛 参见黄忠顺:民事执行机构改革实践之反思,载 现代法学 2017 年第 2 期,第 3-18 页;江必新、刘贵祥:审判权和执行权相分离的最优模式,载 法制日报 2016 年 2 月 3 日,第 12 版;谭秋桂:“审执分离”模式的理性选择,载 人民法治 2015 年第 7 期,第 11-12 页;扈纪华:“审执分离”的科学路径分析,载 人民法治 2015 年第 7 期,第 13-15页;曹运柱:审执分离必须立足法院实际,载 人民法治 201
9、5 年第 7 期,第 20-22 页;肖建国:审执关系的基本原理研究,载 现代法学 2004 年第 5 期,第 96-101 页;肖建国:民事审判权与执行权的分离研究,载 法制与社会发展2016 年第 2 期,第 39-49 页;张志铭:执行体制改革的想象空间,载 人民司法 2008 年第 21 期,第 50-52 页。譺訛 参见 汨罗市人民法院推行审执分离改革试点建议方案。譻訛 田平安主编:民事诉讼法执行程序篇(第四版),厦门大学出版社 2007 年版,第 356-363 页。譼訛 既决债权允许转让就是一个很好的例证,大众媒体形象地称为转让“判决书”。104审执分离向何处去?权利是孪生姐妹,
10、否则,如果只承认国民的私权,却不给予私权主体以必要的保护手段,那么这种私权就会因为缺乏法律的保障而成为“自然权利”,在现实生活中就存在难以“兑现”的风险。事实上,作为保护私权的程序性权利的诉权是当事人享有的权利,已经得到普遍认可,并且诉权还呈现出宪法化的发展趋势;譽訛最近还有学者直接提出,诉权是人权的重要组成部分。譾訛那么,作为保护诉权行使结果(既决债权)的民事执行权,既可以认定其为民事私权的保护性权利,也可以从实现诉权结果的保障性权利的角度理解为保护债权所应有的权利。另外,即使是认为民事执行权为国家权力,如果我们追溯国家权力的起源,只要承认国家的一切权力来源于人民,似乎也可以合乎逻辑地推断出
11、民事执行权从本源上仍然是归属于债权人的结论。否则,如果我们只是抽象地承认国家权力来源于人民,而在具体制度与规则设计上,却禁止作为权力源泉的人民行使应有权利,这样的观点在逻辑上就难以成立。只要明确了这一点,就可以说,探讨民事执行权的主体属性,争论其属于国家还是债权人,似乎是不必要的,也无助于现实问题的解决。(二)民事执行权的国家权力分工属性就民事执行权在国家权力体系中的定位与归属问题而言,主要有司法权说、行政权说与折衷说等 3 种观点。譿訛司法权说认为,民事执行程序与审判程序在价值目标、实行原则、运行方式等方面存在重要区别,但在许多方面相通,并且我国执行权长期为法院行使,执行程序也规定在民事诉讼
12、法中,执行权是人民法院审判权的组成部分,从性质上说是司法权。行政权说指出,司法权的本质是裁判权,而民事执行权具有确定性、主动性、命令性、强制性等行政权的特点,本质上是行政权。折衷说认为,民事执行是司法活动的最后阶段,旨在实现法院生效裁判文书,因而具有司法性;民事执行也确实具有确定性、主动性、命令性、强制性等行政权运行的特征,因而也具有行政性。(三)对不同观点的评析从历史上看,民事执行与民事纠纷解决方式一样,都经历了从私力救济到公力救济的发展历程。在古罗马,在法务官的监督下债权人有权对债务人进行强制执行;如果债务人无清偿能力,债权人可对债务人执行,杀害债务人或者将其卖身为奴。直到公元前 326
13、年,这种野蛮的执行方式因Poetelia 法颁行才被禁止,并改由债务人服劳役而清偿债务。19 世纪,以法国、德国为代表的欧洲大陆法系国家的民事执行,普遍采用私人性质的执行吏制度。当债权人需要执行时,需要委托执行吏并支付相应报酬,由执行吏对债务人强制执行。这是债权人说产生的历史根源。讀訛但允许债权人执行的私力救济方式可能直接侵害到被执行人,由此危及社会稳定与秩序,因此,伴随着国家权力向社会生活的强力渗透与司法制度的日益完备,债权人自力救济的方式受到限制直至被禁止,执行权也由此变为国家权力的重要组成部分。此时,民事执行权就归属于国家,债权人对执行机构只享有执行请求权。这是民事执行权的国家说产生的历
14、史渊源。在现代西方国家中,既存在私人或者准私人性质的民事执行制度,如法国、比利时、荷兰等国家;也存在独立于法院之外的中立、自治的执行代理人;还存在由法院执行官、政府公务员组成的执行人员来行使国家权力,以促使债务人履行债务的制度。这既可以说是历史发展的必然产物,也可以说是执行权主体属性的国家与债务人折衷说产生的认识根源与制度基础。譽訛 江伟、邵明、陈刚:民事诉权研究,法律出版社 2002 年版,第 7 页。譾訛 吴英姿:论诉权的人权属性以历史演进为视角,载 中国社会科学 2015 年第 6 期,第 112-130 页、第 207-208 页。譿訛 参见张卫平:民事诉讼法(第四版),法律出版社 2
15、016 年版,第 482 页。讀訛 参见杨春华:揭开民事执行权的面纱,载 湖南社会科学 2006 年第 3 期,第 53-56 页。105法 治 社 会2023 年第 4 期就民事执行权在国家权力体系中的定位而言,不可否认,我国民事执行权的启动原则上是被动的,遵循类似于“不告不理”的审判原理;仅在例外的情形下,执行权启动才具有一定的主动性,如 中华人民共和国民事诉讼法(以下简称 民事诉讼法)第二百四十三条规定的移送执行,第二百四十八条规定债务人的财产报告义务,第二百五十五条规定的依职权搜查,等等。讁訛当然,审判权的运行也不是绝对被动的,如对于妨害民事诉讼的情形,法院就会主动采取排除妨害民事审判
16、与执行的强制措施,这一点中外相通。在西方国家,依据“不能在法官眼皮底下为非”的正义观念,法官可以藐视法庭罪直接将被告人送进监狱。輥輮訛因此,仅以主动性与被动性来确定民事执行权的归属,理据并不充分,不足为信。从历史发展来看,民事执行权并非一直由人民法院行使。早在 1950 年代初,以及此前在根据地的部分地区,民事执行就是和审判相分离的,审判由法院负责,执行由行政机关负责。直到 1953年,最高人民法院华北分院发出关于各级人民法院执行判决的指示,指出“各级法院尤其是初审法院,要指定专人负责执行工作”。1954 年,第一届全国人民代表大会通过的 中华人民共和国人民法院组织法 进一步就地方各级人民法院
17、设立执行员问题作出规定。根据这一规定,各地中级人民法院、基层人民法院普遍成立执行机构,并配置专门的执行人员,执行工作才在全国法院普遍开展起来。所以,不能以执行权的行使主体来反推民事执行权的性质,否则,就会得出民事执行权是从行政权发展为司法权的不当结论。从现实看,民事执行中既有财产查封、扣押、冻结等单纯的执行实施行为,又需要对执行中财产归属不明、存有争议等实体问题(如执行异议之诉、析产诉讼)进行裁判。但是,以执行过程中存在裁判行为就断定执行权具有司法权属性,就犯了以偏概全的错误,因为事物的性质是由矛盾的主要方面决定的。相对于执行实施行为而言,执行中的裁判行为毕竟是例外,是矛盾的次要方面。如同不能
18、因为审判权行使中存在主动行为就否认审判权的被动性一样,也不能因为民事执行中存在裁判与裁量行为就认为执行权属于审判权的范畴。至于认为民事执行权兼具司法权与行政权的折衷说,表面上看似公允,实则空洞,对理论的深化与现实问题的解决并无实益。综上所述,无论是从民事执行权的产生、发展与演变过程,还是从行使权力的主体归属,以及民事执行行为属性的角度,似乎都难以对民事执行权的属性作简单的判断。如果再作进一步思考就会发现,裁判与执行是先于国家而存在的。在国家产生之前,由于可利用资源的稀缺性,人的需求不可能得到完全的、同等程度的满足,人与人之间必然存在纠纷,客观上需要纠纷的解决与执行。就此而言,司法裁判与执行,更
19、多的是具有社会性。輥輯訛正是由于司法裁判、执行具有社会属性,才可能有效解决政府和民众之间的矛盾(如我国的行政诉讼),司法才能成为社会的“减压阀”和“稳定器”。裁判的执行是世界各国的普遍现象,那么,我们不妨对域外民事执行的立法与实践作简要考察,“他山之石可以攻玉”,或许能有所启示。讁訛 对此,季卫东教授认为我国民事执行中存在“超职权主义”与“超当事人主义”的纠结。参见季卫东:重新定位执行权,载 中国法律评论 2017 年第 3 期,第 48-53 页;实务中也有其他主动性的执行。参见王杏飞:能动司法与主动执行,载 法学评论 2011 年第 5 期,第 117-122 页。輥輮訛 参见何帆:藐视法
20、庭罪的前世今生,载 人民法院报 2015 年 8 月 28 日,第 5 版。輥輯訛 孟德斯鸠也曾指出,司法权在某种意义上是不存在的。参见刘练军:司法权在何种意义上不存在,载 法治研究 2007年第 6 期,第 3-13 页。106审执分离向何处去?二、域外民事执行权的理论定位与立法考察(一)混合模式以法国、英国为代表。如法国的主流学理认为,执行权是法律赋予每一个债权人的基本权利,将民事执行权定位于基本权利完全是从公民个人权利的视角来看待执行权,而不是指国家权力。与此相适应,在动产执行程序,尤其是金钱债权的扣押程序,法国有“去司法化”倾向。除劳动报酬扣押之外,还实施动产扣押,只要不发生执行争议,
21、法院均不予干涉。法国法承认债权人有执行权,并允许债权人选择执行措施。这一点在立法上也有明确的体现,依据 1991 年关于改革民事执行程序法律第 1 条(民事执行程序法典 第 L111-1 条),“任何债权人均得按照法律规定的条件,强制不履行债务的债务人履行他的债务。任何债权人均得采取保全措施,以确保其债权”。当然,执行措施是法定的,债权人只能在法定的执行措施中进行选择。由此我们似乎可以认为,民事执行权是债权人强制债务人履行特定义务的权利,是一种法定的强制权。但事情并非如此简单。法国的民事执行程序中,也有对不动产扣押的司法程序,必须由大审法院(执行法官)实施,不动产的拍卖也由法官开庭进行。此外,
22、还存在“半司法化”的劳动报酬扣押程序,初审法院法官按照 司法组织法 享有管辖权,初审法院的法官被赋予执行法官的权限。综上可以说,法国的民事执行权似乎并不具有统一的属性,执行主体也不统一。法国依据执行财产与内容的不同性质,灵活务实地做出了相应的制度安排,也为债权人提供了多种实现权益的途径。輥輰訛英国民事执行也是一种“混合模式”,执行权分属不同主体。具体而言,高等法院判决由执行官负责执行,但该执行官不算是“官”,只是私营部门的人员。执行官受当事人委托,以佣金与收费为收入来源,执行机构的运行完全是市场化的。郡法院的判决由执行员负责,执行员为政府公务员,实行司法行政化的运作。治安法院判决的执行有两种方
23、式:一是由治安法院文职执行官执行,其执行体制与郡法院相同;二是以合同的形式将执行“外放”给私人公司,由私人执行员负责执行。輥輱訛(二)执行司法权说以德国、日本与韩国为代表。在德国,对执行权的性质曾有较大的争议。早在 1860 年代,就有德国学者提出执行与非讼事件根本不属于司法,其在实体内容和形式上均属于行政的范畴。与此相对应,执行权也属于行政权。19 世纪末,Oetker 等学者再次主张将执行视为行政程序或者非讼事件。但 Wach 在 民事诉讼法手册 中明确提出,“强制执行作为国家的司法行为,在前提条件、形式、手段与效力等方面无疑属于诉讼法”。20 世纪初,Stein 等学者强调民事执行为司法
24、事务,主张执行权为司法权。20 世纪 70 年代,随着德国 民事诉讼法 的修订,执行权为司法权的学说取得压倒性的优势,为学界普遍接受。其主要的理由可归纳为:一是民事执行的任务和目标是使债权人获得清偿,不同于行政行为是为了国家自身的目标。这也是执行行为与行政行为的根本区别之所在。二是国家与双方当事人之间的关系,在强制执行与审判程序中并无根本性的区别,国家都是作为中立的机构而存在的。依德国通说,在执行程序中存在债权人与执行机构之间的“申请法律关系”、在债权人与债务人之间的“执行法律关系”以及在债輥輰訛 参见江必新主编:比较强制执行法,中国法制出版社 2014 年版,第 6-11 页。輥輱訛 前引譿
25、訛,张卫平书,第 405 页。107法 治 社 会2023 年第 4 期务人与执行机构之间的“攻击法律关系”。处分原则在审判与执行程序中均可适用。三是多数德国诉讼法学者认为,基本法上以实现私权为目的、为权利保护所提供的“司法保障请求权”既包括对法治国家的审判请求权,也包括对法治国家的强制执行请求权。尽管将民事执行权性质定位为司法权,但德国的审判程序与执行程序是分离的。强制执行也被分配给不同的机关,呈现出多元化特征。强制执行由法院执行员、执行法院、受诉法院与土地登记所等不同主体实施。当然,德国实行严格的“审执分立”,受诉法院管辖执行事务是例外,主要包括作为的强制执行、容忍和不作为的强制执行以及相
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