CPTPP侵犯著作权犯罪刑事责任条款及我国的应对.pdf
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1、华东政法大学学报2023 年第 4 期103CPTPP 侵犯著作权犯罪刑事责任条款及我国的应对张燕龙*目次一、CPTPP 侵犯著作权犯罪刑事责任条款解读二、CPTPP 与其他国际条约侵犯著作权犯罪刑事责任条款的比较研究三、CPTPP 侵犯著作权犯罪刑事责任条款对我国的影响及应对摘要CPTPP 侵犯著作权罪刑事责任条款带有明显的规制数字环境盗版犯罪的特征,其对直接侵犯著作权犯罪、间接妨害著作权犯罪、共同犯罪及刑罚体系等的规定,代表了国际条约对著作权的最高刑事保护水平。现代国际著作权刑事保护体系以 伯尔尼公约、WCT 和 WPPT 为基础,围绕TRIPS 刑事责任条款构建,属于基本保护水平。但西方
2、各国追求更高水平的刑事保护,不断推动 反假贸易协定 和 TPP 等一些超基本保护水平协议的产生。比较研究这些国际条约,总结出一套在后TRIPS 时代具有普遍意义的刑事规制体系,对我国具有重大的借鉴意义。我国对著作权的刑事保护在2021 年 刑法修正案(十一)生效后,短期看已经达到了 CPTPP 已生效条款的水平,但今后还是要以国际著作权刑事规制体系和我国 著作权法 为参照,做好中期的法律解释和长期的立法应对工作。关键词侵犯著作权罪盗版 著作权法 刑事责任条款CPTPPTRIPS2018 年 12 月 30 日,全面与进步跨太平洋伙伴关系协定(Comprehensive and Progress
3、ive Trans-Pacific Partnership Agreement,以下简称“CPTPP”)正式生效,著作权犯罪刑事责任条款作为知识产权条款的重点内容备受关注。其标准高、内容全,保护力度强于 与贸易有关的知识产权协定(Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights,以下简称“TRIPS”)、区域全面经济伙伴关系协定(Regional Comprehensive Economic Partnership Agreement,以下简称“RCEP”)等*张燕龙,北京外国语大学法学院副教授,法学博士。本文
4、系中央高校基本科研业务费专项资金资助项目“国际追赃视野下违法所得没收程序法律适用问题研究”(项目号 2020JJ009)的阶段性研究成果。张燕龙CPTPP 侵犯著作权犯罪刑事责任条款及我国的应对104协议,是后 TRIPS 时代国际知识产权保护的标杆。1我国已于 2021 年 9 月 16 日正式申请加入CPTPP,那么该如何衔接与应对具有现实紧迫性。鉴于 CPTPP 暂停了部分高标准保护条款,2021年生效的 中华人民共和国刑法修正案(十一)(以下简称“刑法修正案(十一)”)又大幅度提高了我国著作权刑事保护水平,无需立即再次修法。但从长远来看,我国侵犯著作权犯罪的规制体系还比较混乱,既与国际
5、侵犯著作权刑事规制体系存在一定差距,也未能满足实践需求,需要进一步修订完善。现有研究对 CPTPP 知识产权条款的解读呈现出以下特点:一是长于宏观分析,短于对刑事条款进行精细化分析。大量的研究对 CPTPP 条文及知识产权部分进行了整体分析,但是对于侵犯著作权犯罪的具体条文没有进行教义学化的精准解读。二是长于个别分析,短于各条约之间的比较研究。很多研究对个别条约进行了解读,但没有比较研究各条约之间的关系及内在联系,没有抽象出具有普遍适用意义的国际侵犯著作权犯罪刑事规则体系。三是长于部门法分析,短于跨部门法的综合分析。现有的对策研究往往局限于简单照搬国际条约中的刑事责任条款,将其投射到我国刑法条
6、文的修改中,而忽略 中华人民共和国著作权法(以下简称“著作权法”)中刑事责任条款的参考意义。本文聚焦于 CPTPP 中的侵犯著作权犯罪刑事责任条款,通过教义学的方式对其进行解读,系统研究其渊源及其与其他条约的关系,试图归纳出一套具有普遍意义的著作权犯罪刑事规则体系,评估其对我国著作权法刑事责任体系的影响,为将来的法律衔接及应对提供参考。一、CPTPP 侵犯著作权犯罪刑事责任条款解读(一)传统直接侵犯著作权的犯罪CPTPP 规定对蓄意的具有商业规模的针对著作权或者相关权的盗版行为提起刑事诉讼并判处刑罚,2 这涉及非法复制、发行以及向公众传播行为。这三种行为在不同的文本中含义并不一样,尤其是在数字
7、环境下向公众传播的行为与我国 著作权法 及刑法中的概念设定不同,需要重点研究。1.非法复制复制权是著作权人的一项相对古老的专有权,世界各国对其规定基本一致。CPTPP 使用了通过任何形式以任何方式“复制”(reproduction)的概念,3其内涵与我国 著作权法 的规定基本一致,刑法 第 217 条规定的侵犯著作权罪中的复制应与此同义,对此争议不大。CPTPP 在本条的规定中专门增加了复制可以由“电子形式”构成,与我国 著作权法 修订时增加“数字化”的复制方式表意相同,1 自 2015 年 跨太平洋伙伴关系协定(Trans-Pacific Partnership Agreement,以下简称
8、“TPP”)文本发布以来,知识产权章节因引入新的黄金标准而受到批评,虽然 CPTPP 对 TPP 中某些条款范围的限制(See Pratyush Nath Upreti,“From TPP to CPTPP:Why Intellectual Property Matters”,13 Journal of Intellectual Property Law&Practice 100,100(2018).),以及对某些知识产权保护条款的暂停执行(See Peter A.Petri&Michael G.Plummer,“Should China Join the New Trans-Pacific
9、Partnership?”28 China&World Economy,18,18-36(2020).)是对美国出台的知识产权政策标准的明示拒绝(See Pratyush Nath Upreti,“From TPP to CPTPP:Why Intellectual Property Matters”,13 Journal of Intellectual Property Law&Practice 100,100(2018).),但其仍然提供了迄今为止最先进、最详细的知识产权标准,全面保护在海外运营的跨国公司知识产权不被剽窃,促进知识、信息和技术的传播(See Haiwei Jiang&Mia
10、ojie Yu,“Understanding RCEP and CPTPP:From the Perspective China s Dual Circulation Economic Strategy”,14 China Economic Journal 144,144-161(2021).)。2 See Comprehensive and Progressive Trans-Pacific Partnership Agreement(adopted March 8,2018,entered into force December 30,2018),2018 ATS 23(“CPTPP”),
11、art.18.77.3 See CPTPP,art.18.58.华东政法大学学报2023 年第 4 期105体现出国际社会应对网络版权犯罪的共性特征。但“电子形式”或者“数字化形式”的复制能否包括临时复制则颇具争议。从之前 跨太平洋伙伴关系协定(Trans-Pacific Partnership Agreement,以下简称“TPP”)的文本来看,4其包括各种形式的复制,可以是永久的也可以是暂时的(包括了电子形式的临时存储)。国内学者普遍对“临时复制”持否定态度,“如果作品没有被相对稳定和持久地固定在有形物质载体之上,则不能认定发生了复制行为。”5美国版权法对此态度比较暧昧,一方面,规定复制的
12、前提是作品能够稳定或持续足够长的时间被固定,6这在动画网络案中也得到司法机关的确认;7但另一方面,又规定作品在播送的过程中也可能构成固定,8这就又为一定时间的临时复制留下了空间,可以规制实时转播等行为。实质上,临时复制是否属于复制,本质上不是一个事实判断的问题,而属于价值判断。将临时复制规定在复制权中,无非是为了扩大复制权的范围,赋予著作权人更大的复制专有权,问题的核心在于是否应当给予权利人更大的复制权。起初 TPP 规定最广,但没有得到普遍认同,9之后的正式版本删除了临时的规定,只认可了电子形式,CPTPP 也延续了这一规定。2.非法发行CPTPP 规定的发行指通过销售或其他所有权转让方式向
13、公众提供其作品、表演和录音制品的原件和复制件。10这与我国 著作权法 中的概念一致,11但刑法上发行的概念一直因没有与 著作权法 保持一致而饱受诟病。在经历过司法解释的扩张之后,12发行的概念已经明确超出 著作权法的范畴,至少包括了发行、信息网络传播、出租等多种行为类型,也与 CPTPP 等国际条约中发行的概念不符。在 刑法修正案(十一)增加了通过信息网络传播行为之后,应该当然解释发行不包括通过信息网络传播的行为类型,实质上废止了上述司法解释的规定。3.非法向公众传播与众多国际条约一致,CPTPP 规定了向公众传播权,主要指的是以有线或者无线方式向公众传播的权利,包括向公众提供作品,使公众可以
14、在个人选择的地点和时间获得这些作品。13各国对该 4 由于 TPP 谈判采取的是秘密协商机制,所以正式版本出台之前,很多都是网上流传的解密版本,虽然不能作为正式的文本使用,但是可以作为学术研究的对象。本文采用的是商务部研究院组织翻译的 TPP 中译文。来源:https:/ 年 5 月 5 日访问。5 王迁:知识产权法教程(第 7 版),中国人民大学出版社 2021 年版,第 164 页。6 See 17 U.S.C.101.7 See Cartoon Network LP,LLLP v.CSC Holdings,Inc.,536 F.3d 121(2d Cir.2008).在本案中,法官认为由
15、于缓冲持续时间过短,不能构成复制行为。8 See 17 U.S.C.101.9 国内也有学者持反对意见。参见刘宇:TPP 知识产权最大化国际保护新发展析论以著作权若干规则为切入点,载北京理工大学学报(社会科学版)2014 年第 4 期,第 124 页。10 See CPTPP,art.18.60.11 参见 著作权法(2020 年)第 10 条第 1 款第 6 项。12 在 2020 年 刑法修正案(十一)修改侵犯著作权罪之前,本罪规定的罪状仅有复制发行,没有“通过信息网络传播”。为应对日益严重的网络版权犯罪,2004 年最高人民法院、最高人民检察院 关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若
16、干问题的解释(以下简称“解释”)将发行的概念扩大为“通过信息网络向公众传播他人文字作品应当视为刑法第二百一十七条规定的 复制发行”。2007 年最高人民法院、最高人民检察院 关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)(以下简称“解释二”)进一步扩大了发行的概念。2011 年最高人民法院、最高人民检察院、公安部 关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见(以下简称“意见”)将发行扩大到“包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动”。13 See CPTPP,art.18.59.张燕龙CPTPP 侵犯著作权犯罪刑事责任条款及我国的应对106权利类型的立法
17、差异较大,我国 著作权法 中并没有规定独立的向公众传播权,而是将其分解为广播权、信息网络传播权等权利;美国国内法中也没有直接规定该权利,主要通过表演权去规制相关行为。14 那么,侵犯著作权罪在 刑法修正案(十一)修订之后增加了“通过信息网络传播”的行为类型,该行为仅指信息网络传播专有权中的交互式信息网络传播行为,还是应扩张为 CPTPP 等条约中的向公众传播权中的行为,无疑是刑法中的难点。总之,针对直接侵犯著作权的行为,CPTPP 规定有上述三种盗版行为之一的,主观上又符合具有商业规模的蓄意要件的,应当承担刑事责任。另外,CPTPP 对主观方面进行了扩大解释,除传统意义上的为商业利益或者经济收
18、入目的外,还规定不以营利为目的而故意实施的重大行为,若对相关人市场利益造成实质性损害,也可以构成达到商业规模而受到刑事处罚,15实际上降低了入罪的门槛。这点在打击针对电影的非法复制行为中体现得尤为明显,该款规定持有该作品造成重大损害的即可处以刑事责任,并没有规定具有商业规模的蓄意。16(二)数字环境下间接妨害著作权的犯罪盗版在网络时代的泛滥少不了技术的加持,各国法律应对数字环境的盗版不得不提前或同时对“周边”技术的帮助行为等进行打击。在数字环境中进行版权犯罪执法,主要围绕著作权技术保护措施及著作权权利管理信息规定刑事责任,也就成为包括 CPTPP 在内的国际条约的主流趋势。1.非法规避著作权保
19、护措施类犯罪CPTPP 规定,蓄意为商业目的或者经济收入而从事以下两种行为的,应当进行刑事处罚:一类是直接规避技术保护措施的行为;另一类是非法提供规避设施的行为。17我国 著作权法 在 2010 年修订的时候增加了刑事责任条款,将直接规避版权保护技术的行为纳入刑法规制的范畴。18需要注意的是,我国法律规定的技术措施与 CPTPP 略有不同,前者强调版权保护技术措施,后者注重控制获得的技术措施,19但对于提供规避设施的行为来说,不用区分提供的规避设施及技术的类型,20这与美国版权法的规定类似。21我国 2020 年修订 著作权法 时将提供规避技术措施装置或部件以及技术服务的行为纳入了刑事规制范围
20、,与 CPTPP 的范围基本一致。刑法修正案(十一)并没有照搬 著作权法 刑事责任条款的内容,只规定了故意规避保护措施行为的刑事责任。22在技术保护措施刑事规制领域,我国 著作权法 与 CPTPP 的打击范围基本一致,但宽于刑法的规定。2.提供虚假著作权权利管理信息类犯罪CPTPP 对权利管理信息的刑事保护与对技术保护措施的保护立场较为一致,主要对两类行为进行规制:一类是故意去除或者改变权利管理信息的;另一类是明知权利管理信息已经被改变,但是依14 参见张燕龙:论美国的版权犯罪刑事责任体系,中国政法大学出版社 2019 年版,第 92 页。15 See CPTPP,art.18.77,para
21、.1(b).16 See CPTPP,art.18.77,para.4.17 See CPTPP,art.18.68.18 参见 著作权法(2010 年)第 47 条第 1 款第 6 项。19 CPTPP 第 18 章的脚注 84 特别强调,在本项下如果规避的是保护作品的技术措施而不是控制接触作品的技术措施,是不构成刑事责任的。See CPTPP,chap.18,n.84.20 与 CPTPP 第 18 章脚注 84 立场不同的是,CPTPP 在第 18.68 条第 5 款中,对有效技术措施进行了解释,使得其既包括了控制获得的技术,也包括了保护的技术。See CPTPP,art.18.68,p
22、ara.5.21 See 17 U.S.C.1201.22 参见 刑法修正案(十一)第 20 条第 1 款第 6 项。华东政法大学学报2023 年第 4 期107旧提供的。23这一条款的规定与美国版权法中的部分条款类似,24但是窄于其保护范围。25我国对权利管理信息的保护也与技术保护措施类似,同为保护著作权的“外围”手段,二者往往同时出现,一同规制。2010 年 著作权法 修订之时,将故意删除或者改变权利管理电子信息的行为加入刑事责任条款中,26 2020 年 著作权法 再次修订的时候又增加了提供的行为。27 但是 刑法修正案(十一)并未与 著作权法 同步,只规制了技术保护措施,没有规定任何与
23、权利管理信息相关的内容。3.对载有加密节目的卫星和有线信号的刑事保护CPTPP 对载有加密节目的卫星和有线信号的刑事保护基本可以归入间接妨害著作权犯罪的范畴。具体来讲,与所有打击“外围”思路一样,本罪控制的主要是通过制造、组装、进出口、销售等行为非法提供解码载有加密节目的卫星信号设备或系统的行为,以及对载有加密节目的卫星信号,进行非法接收或进一步分配的行为。28我国 著作权法 及 刑法 中并没有专门针对这种行为的刑事责任条款,但可以通过非法经营罪对其进行间接规制。根据国务院 2018 年修订的 卫星电视广播地面接收设施管理规定,国家对卫星地面接收设施的生产、进口、销售、安装和使用实行许可制度,
24、国家新闻出版广电总局政务服务事项目录 进一步明确了对卫星电视广播地面接收设施安装采取行政许可审批。未经许可经营限制买卖的卫星电视广播地面接收设施的,可以构成非法经营罪,实践中也有案例按照这个思路处理。29以非法经营罪来规制这种行为是否合适,30是否要继续沿着这个思路来规制,不无争议。但是否按照 CPTPP 的规定专门设立刑事责任因规则尚未成型,推广难度极大。31(三)与刑事责任相关的其他条款除以上两大类犯罪之外,CPTPP 还在刑事证据推定等领域做了详细的规定,32同时对协助及教唆的刑事责任,以及刑罚与具体运用相关内容等也做出了规定。协助及教唆刑事责任条款部分往往涉及互联网服务提供者的刑事责任
25、,故争议较大。1.协助及教唆行为的刑事责任CPTPP 第 18.77 条刑事程序和处罚中专门规定了协助和教唆的刑事责任,33要求缔约国在其国内法中对协助和教唆侵权行为规定刑事处罚。由于各国刑法中普遍规定共同犯罪,因此即使没有本条,也可以按照共同犯罪的原理处理。我国刑法也明确规定了从犯和教唆犯的刑事责任,本条似乎略显多余。这一条款要处理的实质问题是互联网平台的责任。数字互联网技术改变了侵权的行为模式,平台的作用凸显,规制平台成为新思路。34一旦涉及平台规制,如何认定平台作为间接侵权人的责23 See CPTPP,art.18.69.24 See 17 U.S.C.1202(b).25 See 1
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