刑事诉讼中测谎结论证据化的思考_于冰南.pdf
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1、2022年第6期第32卷 总第162期2022 No.6Vol.32 Serial 162铁 道 警 察 学 院 学 报Journal of Railway Police College收稿日期:2022-06-10作者简介:于冰南(1997),男,中国民航大学法学院硕士研究生,主要研究方向:刑法学;门甜(1994),女,湘潭大学法学院博士研究生,主要研究方向:刑事诉讼法学;刘晓山(1970),男,法学博士,哲学博士后,绍兴文理学院法学学科带头人、教授,主要研究方向:刑法、法哲学、航空法。刑事诉讼中测谎结论证据化的思考于冰南1,门甜2,刘晓山3(1.中国民航大学 法学院,天津 300300;2
2、.湘潭大学 法学院,湖南 湘潭 411105;3.绍兴文理学院,浙江 绍兴 312000)摘要:测谎结论是一种具有极高效用的证据材料,但至今仍未取得法定证据资格。究其原因,存在着具体的理论困境和现实难题。前者包括测谎结论与禁止强迫自证其罪原则之间的冲突、测谎结论本身准确性与稳定性存疑以及侵蚀裁判权的风险。后者包括实践基础的缺乏与证据化推动力的缺失。针对上述问题,首先应当保证测谎结论的证据化不侵犯人权,保证测谎结论作为证据的准确性;其次明确测谎结论的体系定位;最后内外发力,从外部提高测谎结论证据化的人才保证和技术保证,从内部构建起以取证规则和质证规则为核心的证据规则。关键词:测谎结论;证据化;科
3、学证据;证据规则中图分类号:D925文献标识码:A文章编号:1009-3192(2022)06-0092-10DOI:10.19536/ki.411439.2022.06.016测谎结论是指在诉讼程序中依靠测谎技术得到的相关分析结论,即运用多道心理生物记录仪,记录被测试者回答询问时的各项生理、心理参数,并形成可视化的图谱,最终通过专业的分析,判断被测试者是否说谎。测谎技术自20世纪80年代引入我国以来,司法实务部门和证据法学界关于测谎结论证据化的争论从未停止。通过长期的发展,硬件方面,我国已能够生产出与西方国家相匹敌的多道生理生物记录仪;理论研究方面,有学者针对我国特有的文化属性,通过跨文化的
4、比较应用研究,创建了一套适用于华人华语的测谎技术体系。但目前测谎结论的证据资格依然没有得到充分肯定。测谎技术自诞生的那一刻起,国内外均对其持谨慎态度。即使如先行者的美国对于测谎结论是否具有可采性也进行了严格的限制,其注重以测谎技术的稳定性和诉讼制度的周延维护司法公正和保障人权。国内有学者亦指出,心理检测结论只能作为辅助证据,不能作为决定证据,不可以被滥用 1。显然测谎结论证据化的探索具有观念、技术、理论等方面的阻力和张力,但从实用效能来看,若仅将测谎结论作为技术侦查手段,是对测谎结论证明效能的一种浪费。我国的刑事法治建设正处于迈向现代化的关键历史时期,如何最大限度保障司法公正是我国刑事司法制度
5、发展必须考虑的课题。在司法资源有限和人民群众法治需求高涨之间,需采取实用主义的思维框架。从实用主义的角度出发,人行动的目的在于探索行为的方法,寻找应对环境的工具,即能够让人们可靠地、有效地摆脱困境继续行动的工具就是真理。测谎技术的工具性价值已经得到广泛的认可,问题在于如何将测谎结论纳入刑事诉讼法的价值框架和证据规则体系,充分证成测谎结论证据化的科学性和可行性,此为本文研究的重点。92一、测谎结论证据化的困境测谎结论在我国证据化的过程历经坎坷,自最高检作出测谎结论不能作为定案依据的批复后,其证据化进程几乎陷入停滞,是因为事实上存在着具体的理论困境与现实难题。一方面测谎结论证据化与现有刑诉法理论有
6、所冲突,另一方面测谎实践中暴露的问题也阻碍了其证据化。只有从刑诉法理论以及实践两个方面揭示测谎结论证据化中存在的困境才能为推进测谎结论证据化提供抓手。(一)测谎结论证据化的理论困境1.测谎结论与禁止强迫自证其罪原则之间的冲突测谎结论的证据化易与禁止强迫自证其罪原则产生冲突。禁止强迫自证其罪原则是指:“不得采用那些违背被告人真实意愿的方式迫使其作出有罪供述。对于侦查机关通过强迫手段所获取的被告有罪供述一律不得采纳作为定罪的根据。”2即对于不利于被告人的证据尤其是言辞证据的取得不得违背其个人意志。一些学者认为,测谎结论是对被测试者生理数据进行分析而产生的结论,生理数据不受意志所控制,那么不利结论大
7、概率违背了被测试者的个人意志。测谎过程中对人身限制以及测试设备的压迫性极易形成对被测试者的精神强制,这也违背了不得强迫自证其罪原则。德国与意大利也以此为由否定测谎结论的证据地位。德国判例认为:“测谎的原理,正是借由受测试者不可支配、无法控制的生理反应来探知其可能不欲人知的讯息,因此此举侵害人格自由。”3再如作为测谎技术发源地的意大利在其刑事诉讼法典中明确规定:“不得使用足以影响人的自由决定权或者足以改变对事实的记忆或评价能力的方法或技术,即便关系人表示同意。”4测谎技术本身在具体的测试方法的外观上具有“足以影响人的自由决定权”的特点。因此,即便是经被测试者同意进行测试所得出的测谎结论一样不能够
8、成为证据,甚至测谎本身作为侦讯的方法都被意大利刑事诉讼法所反对。此外,测谎结论证据化的反对者认为,测谎结论证据化会导致刑讯逼供现象增加,会间接加剧测谎结论与禁止强迫自证其罪原则的冲突。测谎结论在证明案件事实以及获取侦查线索等方面具有高效能,因此侦查人员得出了不利于被测试者的结论时,会推定被测试者是犯罪人。刑讯逼供是非正义的,但有不利于被测试者的测谎结论支持时,侦查人员对其刑讯逼供的非正义性的担忧将削弱,以刑讯逼供手段获取犯罪嫌疑人的有罪供述或其他证据的信心则会增强。上述情形并非杞人忧天,杜培武一案正是由于侦查人员通过测谎得出杜培武可能对案件关键事实知情的结论后,才对其进行了刑讯逼供,进而导致了
9、冤案。2.测谎技术原理科学性与结论稳定性存疑有学者直接指出,准确性是制约测谎技术在司法实践中普及的重要原因5。测谎结论的准确性首先要考虑测谎技术底层科学原理的科学性。对于测谎结论原理科学性的研究现状,有学者总结道:“测谎始终是建立在心理刺激必定能够引起特定生理反应这一假设的基础之上。这一假设根据经验和统计可以得出准确率很高的结论,但是尚未达到科学的标准。”6事实上,作为测谎技术的基础原理的刺激反射原理与身心相关原理至今只被心理学界认为是一种具有高度合理性的假说,而非科学定理。测谎技术所直接观测的对象是复杂的人类身心活动,其所希望解释的是人内心的活动或者说其脑内的记忆与外在的生理反应之间的关系。
10、基于现今对人类心理活动的研究成果,“准确的读心术”依然是神话,测谎技术的理论基础的科学性被充分肯定也不是一件易事。还要考虑测谎结论的稳定性。测谎结论的稳定性必须达到:面对同一事项,对同一对象进行多次测谎,测试人员能根据被测试者的生理数据图谱得出同一结论。证据法为何对于测谎结论的稳定性如此看重?原因在于重复测试会是测谎结论质证的最后手段,而质证环节是证据法规制证据最重要的环节。必须承认的是,一方面,测谎的对象是人,人的身心并不具有足够强的稳定性,在不同的测试环境、不同的测试时间、被测试者不同的身心状态下,如何控制多次测试之间的变量,这一难题尚未解决。另一方面,根据测谎技术强调的刺激反射原理,即被
11、测试者会被测试人员的问话中出现的信息刺激而产生生理反射,若进行重复测试,则很可能导致相同的信息对被测试者的刺激程度减弱,进而无法清晰地反映在生理数据图谱之上,导致分析图谱时的误判。此外被测试者面对重复测试,必然通过之前测试的经验形成对抗测试的策略,这就使得本就脆弱的测谎结论的稳定性受到更大的冲击。于冰南等:刑事诉讼中测谎结论证据化的思考933.测谎结论与法院的刑事裁判权的冲突法官行使刑事裁判权最重要的环节就是认定事实,而对案件事实进行认定则离不开法官的自由心证。龙宗智教授指出,自由心证有两项原则,其一是“自由判断原则”,其二是“内心确信原则”7。有学者基于“自由心证”的原则指出了测谎结论证据化
12、与法院的刑事裁判权的冲突:“测谎结论的使用侵占了法官的裁判权,并对法官的心证造成实质性的消极影响。”8一方面,测谎结论因基于“科学原理”而起到对案件事实的证明作用,法官出于对“科学”的信任而不再对测谎结论进行“自由判断”,这将导致自由心证中的“自由判断原则”受到侵犯。另一方面,测谎结论本身因“科学”的属性而导致信度极高,使得法官在形成心证的过程中即便未能对测谎结论本身产生自己的内心确信,但是由于惯常观念或司法习惯的压力而不得不认可测谎结论的证明力,形成一种受到外界压力而被迫产生的“心证”。这显然也会导致测谎结论侵犯“内心确信原则”。一旦测谎结论证据化,则会导致法官过分信赖这种“科学”的证据,法
13、官在认定案件事实时,将寄希望于测谎结论的准确而非自身的能力和经验。(二)测谎结论证据化的现实难题从测谎结论的实践基础看,测谎结论的证据化缺乏足够的实证研究支撑,从业人员专业性无法保障,测谎设备也缺乏足够的精准性。从测谎结论的推动力上看,自最高检作出测谎结论不可作为定案依据的批复后,出现了证据化的信心缺乏、测谎结论证据化的必要性被否定、掌握测谎结论证据化发展资源的主体缺乏内在动力等不利情形。对现实难题的剖析是解决具体问题的关键。1.测谎结论证据化缺乏强大的实践基础首先,我国测谎实践中缺乏大规模的实证研究来验证其结论的准确性。在诸多研究文章中,对于测谎结论准确性这一要素的论据都来自20世纪90年代
14、中期对于测谎结论准确性的调查1。除此之外,鲜见更大范围针对测谎结论的准确性进行的实证研究。有学者总结:“我国大部分测试人员对于测试技术应用过程和结果的分析,尚停留于各自成功案例的总结推广,很少能够剖析测试技术应用过程中的错误案例,更不用说对各种致错因素的量化分析了。”9这也大大阻碍了测谎结论纠错机制的发展,让测谎结论的准确性存疑。其次,测谎从业人员的专业性无法保证。测谎技术若与其他司法鉴定手段如法医鉴定、物证鉴定对比,缺乏准入资格和行业标准。有学者指出:“我国测谎员培训领域一直低位运行;培训学时短,甚至仅为一周左右。培训考核走过场,没有淘汰率。合格证没有后期的再考核和再认证。对测谎员培训的主客
15、体资质没有一个严格规范的标准。这与世界使用多道测谎技术的国家在测谎员培训与认证领域的先进经验差距甚远。”10测谎技术不仅在专业人员培训上有所欠缺,同时测谎技术的学术理论研究更是无法满足提高测谎人员专业性的需要。武伯欣教授指出,日前开设有测谎(犯罪心理测试)专业的院校仅有中国人民公安大学与甘肃政法大学,显然这与测谎技术发展的需求有着较大的差距。而在一般的公安院校中并未全面开设犯罪心理测试这门课程。有学者指出高校组织测谎培训存在以下问题:其一,缺乏心理科学实验思想和研究训练。其二,缺乏系统的心理学理论把握10。可以预见的是,如果测谎技术人才培养和相关心理理论研究的问题得不到解决,那么测试从业人员的
16、专业性将会成为测谎结论证据化的最大阻碍。最后,作为测谎测试所仰赖的测谎仪器也是一个短板。测谎仪器是提升识别谎言能力的一项重要武器,若测谎仪器本身的精度无法保证,或者说在一国范围内无法形成统一的标准,即便将测谎结论证据化,也会极大地影响测谎结论的可信度,以及对测谎结论的质证。在硬件方面,各种测谎仪器基本上都是依赖进口,对于其参数的调试缺乏符合我国实测样本的数据预研基础。在理论研究方面,也忽略了技术输出国和我国之间的具体差异。作为测谎技术的基础原理是不变的,但是,显然在不同文化环境中成长的人面临相同的刺激时会作出不同的反应,所以测谎技术的理论研究必须在落脚于中华文化圈的基础上再进一步深挖,而非全盘
17、照搬西方关于测谎技术的理论成果。在软件方面,测谎仪器也缺乏符合实际需要的发展。对于审理图谱进行分析的软件应当同我国理论研究的实际情况结合起来,对异常信号点的识别逻辑可以是相同的,但是具体参数的设定一定要同符合我国测谎应用实际情况的理论结合起来1。2.测谎结论证据化缺乏推动力首先,测谎技术已明确不能成为定案依据。1999年最高检在 关于CPS多道心理测试鉴定结论于冰南等:刑事诉讼中测谎结论证据化的思考94能否作为诉讼证据使用的请示 的批复中否定了测谎结论直接被用来认定案件事实的资格。这种既成结论严重打击了测谎结论证据化的信心,已然成为测谎结论证据化推动者头上的五指山,同时也会导致测谎实践的进一步
18、萎缩。其次,测谎结论证据化的必要性被否定。在刑事诉讼之中,可能涉及的证据不胜枚举,在一些简单的刑事案件中往往只要通过普通的证据类型就可以帮助法官完成对案件事实的认定。即便稍稍复杂的案件,借助一些已被证据化的科学证据也能较为轻松地完成对案件事实的证明。一方面有学者通过实证研究的结论指出,测谎技术多在故意杀人、故意伤害、交通肇事、职务犯罪等案件类型中被使用,需要通过测谎来证明案件事实的案件数量在整体案件中的比例并不大。另一方面,在测谎技术应用的实证研究中发现,测谎结论即便未被当作定案证据,也发挥了相当的证明作用的情况,即测谎结论呈送法庭的形式既有书面形式,也有“情况说明”的形式。在实施测谎的案件中
19、,有50%的案件对测谎结果未作专门的记录,还有40%的案件测谎结果是由侦查机关以“情况说明”的形式提交的。这意味着测试程序和结果都处于不受司法审查的盲区11。在实践之中即便测谎结论未被证据化,但是依然进入了法庭,成为法官在事实认定过程中的判断资料。尤其是在我国刑事司法中实用主义倾向的影响下,测谎结论证据化的必要性被质疑。最后,作为测谎结论主要使用者的侦诉机关,自身缺乏将测谎结论证据化的动力。依据警察法和国家安全法中的有关规定,我国对于测谎技术的定位是技术侦查手段,即利用现代科学技术和设备查找犯罪嫌疑人、获取犯罪证据的特殊侦查手段。一方面,测谎技术若被单纯作为侦查手段来使用则并不需要复杂的程序,
20、侦诉机关内部即可作出决定并直接实施测谎。作为侦查手段,测谎已经基本能满足现实的需要。在审判实践中,测谎结论多作为技术侦查手段所得到的证据进行转化,基本上都以“情况说明”的形式进入法庭审判中。虽然未承认其证据地位或在判决书中作为定案依据,但是不可否认的是测谎结论会对法官的心证产生影响。另一方面,现行制度下,只有具有侦诉职能的机关才能进行测谎。但是测谎结论一旦证据化,由于测谎结论本身的性质即间接证明性、有限证明性使其往往在无罪证明中会发挥更大的作用,侦诉机关出于自身的需要,甚至会成为测谎结论证据化的阻力。更为重要的是,测谎这项技术由于其特殊性,甚少存在民间机构能够有资源为其证据化发展提供实践支持,
21、而一旦几乎掌握所有测谎技术发展资源的侦诉机关对于测谎结论的证据化缺乏兴趣,测谎结论证据化的推动将成为无根之木。二、测谎结论证据化难点的厘清反对测谎结论证据化者,或以测谎结论的证据化将侵犯被测试者人权或增加侵犯人权的可能为理由,或从测谎结论的准确性的角度质疑测谎结论证明力的不足,还以测谎结论证据化会侵犯裁判权为支点来否定测谎结论的证据化。下文将对上述测谎结论证据化的主要反论进行驳斥。(一)测谎结论不会对人权造成侵犯因测谎结论可能对被测试者人权造成侵犯而否定其证据资格。这也是德国、意大利等国家否定测谎结论证据资格的理由。在以可能侵犯人权为理由否定测谎结论的证据资格前,我们必须认识到证据资格不是天然
22、的,一种证据类型经过证据法的规制后,依据证据法的具体审查标准才能对其证据资格进行判断。证据法的重要功能就是防止某一类证据的采纳导致侵犯人权的后果。合理有效的证据规则完全能够解决对人权的侵犯问题。以承认测谎结论证据资格的美国为例,测谎结论的可采性是以被测试人的自愿为前提的。例如俄亥俄州,若审前双方当事人没有签订允许将测谎结论作为证据适用的协议,该测谎结论在诉讼过程中就不能作为证据使用12。当被测试者签署了测试协议后,则意味着其在测试过程中的人身限制是经过其同意的,并且即便测试的结果对其不利,也因有事前的测试协议而不能否定测谎的正当性。若有当事人同意作为承认测谎结论证据资格的规则在前,测谎结论的证
23、据化又怎么会侵犯人权呢?对于测谎结论有违反不能强迫自证其罪原则的可能这一难点同样也有充足理论予以解决。有学者反驳这一观点时指出,禁止强迫自证其罪的规定仅限于强迫性供述,不适用于其他的证明方式,如接受辨认以及强制采样等13。事实上,测谎的过程中完全不需要被测试者对问题进行回答,全程沉默也并不会影响测试结论。被测试者个人的回答完全不会对测试结论本身产生影响,测谎所判断的对象是被测试者的生理数据图谱,这同从被测试者于冰南等:刑事诉讼中测谎结论证据化的思考95身上提取DNA样本进行同一性认定一样是客观的,而非强迫被测试者作出供述。至于对测谎结论增加刑讯逼供可能性的担忧,也是因对测谎结论认识的片面性导致
24、的。刑讯逼供的产生并非因为某项证据类型的证据化,而是因为侦讯人员缺乏高效的收集证据手段。消除刑讯逼供的现象需要为侦讯人员提供更为科学高效的侦讯手段,提升侦讯人员的法治意识。而测谎就是这样高效的侦讯手段,以往因测谎导致刑讯逼供也是因为侦讯人员缺乏对测谎结论的正确认识所导致的,这与测谎本身无关。实际上测谎结论还能提供更多人权保障的价值。对人权保障的追求离不开对程序正义的贯彻,程序正义不可绕过的就是控辩双方之间的对抗,控辩双方在事实认定方面存在对抗才是合理的程序安排。测谎结论则能提供这一种与控方雄厚的证据链对抗的可能:一方面从测谎结论的效能上看,一旦通过测谎结论则能够证明其对案件的具体事实知之甚少,
25、对于控方所指控的案件事实的关键部分缺乏犯罪心理痕迹,即便在有限承认其证明能力的情况下也能尽可能削弱控方证据链的可信度,足以形成影响证据链成立的合理怀疑,以达到削弱法官认为被告人有罪的心证的效果。另一方面,测谎结论的取得与寻找证明被告人无罪或轻罪的人证或物证相比具有明显成本优势,能够有效形成控辩双方之间的公平对抗。总之,对人权造成侵犯的可能不在于某一结论的证据化,而在于是否有以人权保障为底线原则的证据规则的规制。若仍然以测谎技术侵犯人权为由而不主动建立起相应的证据法规则,无异于因噎废食。(二)实践中测谎结论准确性可以得到保证测谎技术本身是亟待完善的,但是一切技术手段都是经历了从实践到理论,再从理
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