论大数据侦查中的个人信息保护_李宁.pdf
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1、-99-第 38 卷第 1 期江苏警官学院学报Vol.38 No.12023 年 1 月JOURNAL OF JIANGSU POLICE INSTITUTEJan.2023公安学研究论大数据侦查中的个人信息保护李宁俞静尧摘要:信息化时代的发展凸显出对公民个人信息保护的必要性和紧迫性。刑事司法领域中的大数据侦查有个人信息保护的实际需求。侦查机关肩负着发现案件线索、打击犯罪的使命,以国家强制力为后盾,侦查行为极易侵犯到公民的个人信息权益。大数据技术的引入将相关技术侦查措施变成侦查机关侦破各类案件的强有力武器,同时数据收集、分析、共享的过程也给个人信息保护带来严重威胁。为保障被侦查人的信息不受侵犯
2、、遏制侦查机关信息处理权的不断扩张、促进刑事诉讼法律规范体系不断健全,在检视国内外个人信息保护相关法律规范的基础上,提出严格遵循比例原则、以主体赋权和权力规制为进路,加快大数据侦查中个人信息保护体系的建构进程。关键词:大数据侦查;个人信息保护;权力规制;刑事诉讼中图分类号:D631文献标识码:A文章编号:1672-1020(2023)01-0099-10一、问题的提出随着大数据技术的发展,其在刑事诉讼领域中的应用也越来越广泛。犯罪侦查作为刑事诉讼程序的初始阶段,侦查机关所收集的犯罪线索和证据材料决定着刑事诉讼程序的走向,对其后的审查起诉程序和审判程序发挥着重要作用。在大数据技术引入侦查程序前,
3、侦查机关主要以讯问犯罪嫌疑人、询问证人、搜查、扣押等传统的侦查手段查证案件事实。信息化社会的到来,大数据技术被引入刑事侦查领域,大数据侦查成为侦查机关办理各类案件的“新型武器”。本文所称的大数据侦查是指侦查机关利用大数据技术通过对数据信息进行挖掘、预测、监控和分享等方法获取个人信息中与犯罪相关的线索,以此实现查明案件事实、预测犯罪等目标,主要包括数据收集、数据分析、数据共享等程序。大数据侦查为侦查机关办案提供了便利,提升了刑事案件的破案效率。随着个人信息权益保护意识的提高,大数据侦查中打击犯罪的目标与保护公民个人信息权益之间的矛盾日益突出。大数据侦查对公民个人信息权益保护带来的威胁和挑战逐渐引
4、起学者们的关注。学者们认为在民法、刑法、行政法等领域中的个人信息权益保护研究取得了突破性进展并渐成体系的背基金项目:浙江省哲学社会科学规划项目“逮捕前置程序研究”(4025C43418031)。作者简介:李宁,杭州师范大学沈钧儒法学院硕士研究生;俞静尧,杭州师范大学沈钧儒法学院教授。-100-景下,刑事诉讼法领域个人信息权益保护理论研究及制度构建的短板状态亟需改变。有学者指出,如何在尊重刑事司法规律和价值作用的基础上,逐渐将个人信息保护制度纳入刑事诉讼程序规范,从而实现刑事诉讼领域追究犯罪与保障人权的动态平衡,是刑事诉讼制度建设在大数据信息时代必须面对的问题。有学者以科技定位侦查为视角,提出侦
5、查机关的数据获取及分析行为加剧了个人信息的失控危机。作为刑事诉讼中影响个人信息权益保护的活动,大数据侦查应当受到合理的规制。鉴于此,以规制大数据侦查、保护个人信息为行文脉络,在具体分析大数据侦查中个人信息保护必要性的基础上,从保护规范和保护实践两个视角对大数据侦查中个人信息保护的现状进行检视,揭示出对大数据侦查中个人信息进行保护的紧迫性并就保护路径展开探索,以期为大数据侦查中个人信息保护制度的建构提供思路。二、大数据侦查中个人信息保护的必要性随着信息化时代的发展,个人信息保护被写入中华人民共和国电子商务法中华人民共和国网络安全法中华人民共和国民法典等法律并受法律保护。2021 年出台的中华人民
6、共和国个人信息保护法作为一部针对公民个人信息保护相关问题的专门性法律规定,在民法典的基础上,首次提出了“个人信息权益”的概念。这说明个人信息权益保护已从实际需要上升到立法层面,并逐渐扩展到各部门法中,个人信息保护制度的框架初具雏形。虽然学界对于个人信息权益性质的界定观点不一,但主流观点已将个人信息权益作为一种与隐私权并列的独立具体人格权。在刑事诉讼领域中,刑事诉讼程序围绕着打击犯罪和保护人权展开,如何做到二者之间的动态平衡是新时代刑事诉讼制度发展的重要命题。该命题在个人信息保护的语境下焕发出新的生机,并要求维持个人信息处理和个人信息保护之间的平衡状态。当前,法律仅对大数据侦查授权而缺乏个人信息
7、保护赋权,不仅不利于保障被侦查人在刑事诉讼程序中的主体地位,而且与权力制衡原则相背离。(一)保障被侦查人个人信息不受非法侵犯大数据技术发展所带来的红利已惠及人们生活和工作的方方面面,但其给个人信息保护所带来的风险也饱受诟病。大数据技术的风险主要体现在两个方面:一是大数据技术自身的程序尚不完善,即算法偏见、漏洞等问题使利用该算法所得出的结论与事实之间存在偏差;二是大数据技术的适用缺乏规制,即在适用的过程中存在着过度收集、使用、分享个人信息的情形。上网会留痕,但如今人们的正常工作和生活已经越来越离不开互联网。互联网留痕能力的强化和数据挖掘技术的发展,为大数据技术追踪人们的生活轨迹和信息提供了支持。
8、刑事诉讼领域中,大数据技术在刑事侦查过程中的应用最为广泛。依托庞大的数据库体系和强大的记忆功能,在侦查过程中,大数据技术将其捕捉到的所有与被侦查人相关的信息碎片进行分析整合,最终得到信息主体较为完整的“数字人格”,进而快速筛选出所需要的信息和线索,完成侦查任务。具体来说,大数据侦查的流程主要有数据收集、数据分析及数据共享。数据收集是指利用互联网的相关搜索引擎技术实现对数据的精准抓取,通过归类整合形成数据库,从而便于犯罪信息和线索的检索;数据分析是指侦查机关利用算法对收集到的个人信息进如程雷提出“唯独在刑事司法执法领域,对公民个人信息权的干预始终被视为法律规制的例外,业已成为个人信息保护的短板所
9、在”,详见程雷:大数据背景下的秘密监控与公民个人信息保护,载法学论坛2021 年第 3 期。又如郑曦提出“信息化时代下刑事诉讼领域与其他领域一样存在保护个人信息的需要”,详见郑曦:刑事诉讼个人信息保护论纲,载当代法学2021 年第 2 期。郑曦:作为刑事诉讼权利的个人信息权,政法论坛2020 年第 5 期。王仲羊:刑事诉讼中的个人信息保护以科技定位侦查为视角,理论月刊2020 年第 12 期。个人信息保护法第 2 条:“自然人的个人信息受法律保护,任何组织、个人不得侵害自然人的个人信息权益。”程啸:论个人信息权益与隐私权的关系,当代法学2022 年第 4 期。何邦武:网络刑事电子数据算法取证难
10、题及其破解,环球法律评论2019 年第 5 期。-101-行解析,最终确定与被侦查人或案件相关的个人信息;数据共享是指不同部门、不同领域所收集的个人信息数据动态流动的过程,能够实现各数据库之间的资源共建。在大数据侦查的过程中,虽然侦查机关利用大数据技术能够高效地获得所需要的信息,但由于对个人信息的无差别获取和大容量分析并且缺乏对信息收集范围的限制和收集程序的规制,使得与案件无关的敏感信息如信息主体的政治倾向、宗教信仰、兴趣嗜好、性生活等也极易受到不同程度的非法侵犯。信息主体的个人信息权主要包括知情权、决定权、信息访问权、更正权与删除权等具体权利。侦查机关在进行数据收集、数据分析和数据共享的过程
11、中会损害上述个人信息权。首先,大数据侦查过程中的数据收集会侵犯个人信息权益。数据收集分为直接收集和间接收集,直接收集是指侦查机关通过进行大数据基础设施建设自行收集个人信息,例如当前侦查机关已经建立起来的金盾工程、雪亮工程和天网工程等;间接收集主要是指侦查机关调取第三方平台数据库中的个人信息。考虑到侦查的秘密属性,侦查机关利用这两种数据收集方式收集个人信息一般未事先告知或征得信息主体的同意,并且事后也未及时履行告知义务,对信息主体的个人信息权益造成不同程度的侵犯。其次,侦查机关进行数据分析时会将收集到的海量元数据进行组合汇总,从而勾勒出被侦查人的网络立体人格,使得个人信息完全暴露给侦查机关,信息
12、主体的个人信息受到严重侵犯。最后,侦查机关以数据共享方式获取并处理数据也侵犯了信息主体的知情权和决定权。尽管人们在享受互联网便利时会向互联网平台或第三方商业机构妥协,即允许其对相关个人信息进行抓取和存储,但仅说明人们同意向特定的第三方披露个人信息,而非所有人,更不是对侦查机关调取第三方平台或机构所储存的个人信息的默许。在美国、德国等国家的刑事诉讼程序中,侦查机关收集、使用个人信息都必须征得信息主体的同意。例如,美国在个人信息保护问题上已经摒弃了传统隐私理论中的“第三方原则”。有学者作出预测,“第三方原则”已经与大数据时代的个人信息保护相背离,会随着时代的发展而被淘汰。基于上述分析,构建大数据侦
13、查中个人信息保护体系具有现实性意义,不仅可以保障被侦查人的个人信息不受非法侵犯,而且还能避免被侦查人员沦为侦查客体。(二)遏制侦查机关信息处理权的不当扩张孟德斯鸠曾指出,“一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不易的一条经验;有权力的人往往使用权力一直到遇有界限的地方才休止”。这揭示出国家公权力具有天然的扩张属性,应当明确公权力行使的边界,防止其对公民私权利的践踏。卢梭指出,“任何国家权力无不是以民众的权力(权利)让渡与公众认可作为前提的”。私权利是公权力的源泉和基础,二者之间呈现出此消彼长的关系,一般来说应当遵循私权优位的原则,公权力应当给私权利更大的自由空间,不得任意扩张和干涉。刑事诉讼中
14、,侦查机关代表国家行使打击犯罪的公权力,肩负着维持社会秩序和保护人民安全的使命,但这些义务不能为公权力的不当扩张背书。同时,侦查权的强制性远超其他公权力,更应当处理好其与私权利的界限问题。传统的刑事侦查中,为了保障被侦查人的私权利,防止侦查权的不当扩张,主要通过赋予被侦查人相应权利的方式进行制度设计,如获得法律帮助的权利、要求解除强制措施的权利等。当然,除了赋予被侦查人权利,还对传统侦查手段的适用范围和程序等进行规制。例如,为了防止侦查机关在搜查的过程中过度收集被侦查人的个人信息,中华人民共和国刑事诉讼法第 136王仲羊:刑事诉讼中个人信息的权利保护,中国刑事法杂志2022 年第 3 期。胡铭
15、、张传玺:大数据时代侦查权的扩张与规制,法学论坛2021 年第 3 期。“第三方原则”是指一旦公民将自己的个人信息自愿披露给第三方,则他将不再享有对于该信息的合理隐私期待。具体到刑事诉讼领域,即指被侦查人只要将个人的信息自愿交给第三方机构使用,就意味着同意侦查机关对这些个人的信息进行搜查。Mary-Kathryn Takeuchi.ANew Third-Party Doctrine:The Telephone Metadata Program and Car-penter v.United States,NotreDame L.Rev,2019(94).法孟德斯鸠:论法的精神,张雁深译,商务印
16、书馆 1976 年版,第 36 页。法卢梭:社会契约论,何兆武译,商务印书馆 2003 年版,第 87 页。-102-条对搜查的地点作出了限制性规定。通过强化私权利和规制公权力双管齐下,较为有效地限制了侦查权的扩张。进入信息化时代,侦查机关引进大数据技术并使其服务于刑事案件的侦查,促成了刑事侦查的数字化转型。大数据侦查中,公权力与私权利的紧张关系主要表现为侦查机关信息处理权与个人信息保护之间的矛盾关系。由于大数据技术具有数据量大、速度快、时效高等特点,侦查机关利用大数据技术开展侦查活动时,对被侦查人或无关人员的个人信息处理权限会不当扩张。侦查权的扩张虽然在技术层面表现出可行性,却有突破比例原则
17、、法律保留原则等底线的隐忧。侦查权以国家强制力为后盾,具有天然的强势地位,侦查机关在实践中常以维护国家安全、社会稳定等理由弱化对个人信息的保护。权力不受制约和监督,必然导致滥用和腐败,加强对权力的制约监督,不仅是民主法治的要求,更是依法治国的关键和法治建设的核心。为了遏制侦查机关信息处理权的不当扩张,强化大数据侦查中个人信息的保护,以私权利制约和监督公权力,将有效改善侦查机关内部监督作用有限导致的大数据侦查权不当扩张趋势。例如,以技术侦查为例,有学者指出技术侦查措施现有的制度设计中最大的缺陷是外部监督机制的空白和内部监督机制的乏力,这一缺陷在刑事诉讼法和近年来国家立法机关针对国家安全领域数部立
18、法的规定中普遍存在。侦查机关的技术侦查措施采取内部审批制,一般由侦查机关负责人批准即可,缺乏外部监督机制。检察机关虽然为法律规定的监督机关,依法可以监督侦查机关的任何侦查活动,但法律仅为概括性授权而缺乏具体的执行规范,由此导致大数据侦查权限缺乏外部制约机制而进一步扩张。以权利制约权力作为防止权力不当扩张的有效方式,主要是指通过宪法和法律,明确规定公民所享有的各项权利及其维权途径,通过公民维护自身权益的具体行动来抵制公权力的滥用和扩张。基于此,在大数据侦查中强调个人信息保护将对遏制侦查机关信息处理权的不当扩张发挥着积极作用。(三)促进刑事诉讼法律规范体系不断健全大数据时代的快速发展要求加强个人信
19、息保护立法,从法律层面对大数据技术使用的程序和范围加以规范。如前所述,我国立法机关在刑法、民法等领域推进个人信息保护的立法工作,取得了一定的成效。例如,2015 年在对中华人民共和国刑法进行修订时,增设了“侵犯公民个人信息罪”;随后 2017 年两高又出台了关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释,这些法律规定的出台拉开了刑法领域个人信息保护的序幕。再如,2020 年颁布的民法典,对个人信息的保护不仅在总则中有原则性规定,还在人格权编设专章“隐私权和个人信息保护”进行了规定;随后 2021年的个人信息保护法则对个人信息保护作出了更为全面具体的规定。个人信息保护相关立法顺应了大数据
20、技术发展的时代要求,对规避大数据技术发展带来的个人信息保护风险发挥着积极作用。上述实体法领域内个人信息保护立法的完善,要求程序法紧跟步伐,在尊重实体法规范的基础上,开展个人信息保护的规范设计。我国现行刑事诉讼法中对侦查机关侦查权的规制主要适用于现实的物理空间,缺乏对利用网络空间开展的大数据侦查措施的规制。实践中,大数据侦查会对个人信息保护造成不同程度的干扰,缺乏相应的规制使得刑事诉讼法领域中的个人信息保护出现短板。通过分析现行规定发现,这些规定基本上局限在隐私权保护方面,并且在保护措施上只要求侦查人员对所收集到的个人信息履行事后保密义刑事诉讼法第 136 条:“为了收集犯罪证据、查获犯罪人,侦
21、查人员可以对犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他有关的地方进行搜查。”刘计划:刑事诉讼法学的发展脉络(1997-2018),中国人民大学出版社 2020 年版,第 102 页。程雷:大数据背景下的秘密监控与公民个人信息保护,法学论坛2021 年第 3 期。樊崇义:刑事诉讼法学,中国政法大学出版社 2020 年版,第 216 页。民法典第 111 条:“自然人的个人信息受法律保护。任何组织或者个人需要获取他人个人信息的,应当依法取得并确保信息安全,不得非法收集、使用、加工、传输他人个人信息,不得非法买卖、提供或者公开他人个人信息。”如刑事诉讼法第 54 条第 3 款
22、:“对涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的证据,应当保密。”-103-务,缺乏将侦查行为自身作为对象进行规制以实现从源头上保护个人信息的规定。大数据技术引入侦查程序之后,侦查机关将利用大数据技术获取的个人信息作为案件线索,侦查机关在该过程中对个人信息的收集范围、程序和方式等对现行的刑事诉讼法律规范体系形成强有力的冲击。从司法实践来看,大数据侦查作为一种高效的侦查手段,在解决数量日益增多的网络犯罪中发挥了至关重要的作用。在大数据侦查趋势不可逆的情况之下,采取相应的措施规范其适用程序和范围至关重要,最为有效的措施是结合大数据侦查的特点进行程序法规制设计。一方面,规范大数据侦查的适用程序,降低其侵犯个
23、人信息的可能性;另一方面,弥补刑事诉讼法律规范体系对个人信息保护的短板,促进刑事诉讼法律规范体系的不断健全。三、大数据侦查中个人信息保护规范现状从国内法律体系来看,个人信息保护在民法、刑法、行政法等实体法律规范领域中得到重视并有所发展,但在程序法律规范体系中缺乏内生动力,发展缓慢。通过检索与大数据侦查中个人信息保护相关的法律规范发现,现行刑事诉讼法未对大数据侦查中的个人信息保护作出规定;近年来涌现出的司法解释、公安机关办案规则、单行法等虽涉及大数据侦查程序,但缺乏对个人信息保护的直接规定。从比较法视角来看,域外很多国家或地区的个人信息保护制度渐成体系,例如美国、欧盟等。通过考察域外相关规范,以
24、期吸取教训并借鉴经验,促进我国刑事诉讼中个人信息保护规范体系的发展。(一)国内法律规范检视鉴于民法典、个人信息保护法等法律对刑事诉讼中的大数据侦查不产生约束力,故而对国内法律规范的分析将限缩在与大数据侦查相关的法律规范内。就刑事诉讼法来看,主要以传统的隐私权为保护对象,缺乏规制大数据侦查和侦查过程中个人信息保护的相关规定。除此之外,两高和公安部出台的一些规定虽涉及大数据侦查程序,但未直接规定对个人信息保护的具体措施。例如,2016 年两高和公安部联合发布的关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定主要对侦查机关收集和提取电子证据的程序作出了规定,如提取电子数据时侦查人员的人数、是
25、否需要制作笔录等。这些程序性规定对规范电子数据的提取、收集过程并保障其合法性和有效性有积极意义,但没有体现出电子数据提取、收集过程中对个人信息的特别保护。虽然其在第 1 条规定了电子数据的范围,但“包括但不限于下列信息、电子文件”是一种不完全列举,并没有对电子数据的提取范围作出明确规定。同时,提取电子数据之前是否应得到信息主体的同意也未提及。再如,2017 年施行的网络安全法主要针对网络运营者如何保障个人信息安全进行了规定,其在第 28 条规定了网络运营者为公安机关和国家安全机关维护国家安全、打击犯罪提供帮助的义务,这里的帮助包括提供相应数据库信息、分析和处理信息的技术支持等。然而,只规定了网
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