发现漏罪或犯新罪后原减刑裁定效力之检视.pdf
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1、第 24 卷第 3 期2023 年 6 月南华大学学报(社会科学版)Journal of University of South China(Social Science Edition)Vol.24 No.3Jun.2023收稿日期 2022-10-27基金项目 司法部项目“社区矫正法适用研究”资助(编号:20SFB2013)作者简介 周洁(1978),女,内蒙古乌兰察布人,太原科技大学法学院副教授,法学博士。1 太原科技大学法学院硕士研究生。发现漏罪或犯新罪后原减刑裁定效力之检视周 洁,谭浩乾1(太原科技大学 法学院,山西 太原 030000)摘 要 罪犯服刑期间,做出减刑裁定后,又发现漏
2、罪或犯新罪的,原减刑裁定是否继续有效引发了学界论争与司法实践分歧,相关司法解释对此经历了从完全否定到分情形细化认可的演变。文章通过梳理与检讨学界学说,并检索近年来引用相关司法解释的案例,发现司法实践的处理情况为严格依司法解释部分否定原减刑裁定效力;之后从罪刑法定原则、刑事裁判既判力、服刑人员积极改造的肯定及罪责刑相适应原则等角度对原减刑裁定效力进行分析,进一步得出原改变刑种的减刑裁定效力不应受漏罪、新罪影响而失效,削减刑期的减刑裁定不应受漏罪及过失新罪影响而失效,应根据罪犯故意犯的新罪轻重决定是否使其失效的结论。关键词 减刑裁定;效力;发现漏罪;犯新罪;刑事裁判既判力中图分类号 D924.13
3、 文献标识码 A文章编号 1673-0755(2023)03-0083-07DOI:10.13967/ki.nhxb.2023.0042 刑罚执行期间,对服刑人员做出减刑裁定后,发现漏罪或其又犯新罪的,原减刑裁定是否继续有效不仅关系到刑罚执行制度与刑罚裁量制度在行刑阶段的衔接,还会间接影响罪责刑相适应原则在行刑时的贯彻,因此原减刑裁定效力应否受罪犯刑罚执行期内的漏罪或新罪的影响而失效在学界与司法实务界存在分歧。一 发现漏罪或犯新罪后原减刑裁定效力之争【案例一】减刑后发现漏罪案:杨某恩 2001 年因犯盗窃罪被判处无期徒刑,2003 年被山东省高院减为有期徒刑 19 年 6 个月,2014 年因
4、新发现的漏罪盗窃罪、拐卖儿童罪,山东省菏泽市中院根据中华人民共和国刑法(下文简称刑法)第 70 条和2012 年的最高人民法院关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见(下文简称意见),撤销了原减刑裁定,数罪并罚决定执行无期徒刑。该判决生效后杨某恩向菏泽市中院提出了申诉,认为其漏罪刑罚应与减刑后的原判刑罚并罚。菏泽市中院最终维持了原判决,仍按意见规定,以减刑裁定做出前的无期徒刑与漏罪刑罚并罚,决定执行无期徒刑。【案例二】减刑后犯新罪案:徐某荣 2006 年因盗窃罪被判处有期徒刑 14 年,于 2008 年、2011 年分别被江苏省无锡市中院裁定减去有期徒刑 3 年和1 年10 个
5、月,2012 年被假释(考验期至2014 年),因假释考验期内犯盗窃罪于 2014 年被淮安市淮安区法院以原减刑裁定裁减后的原判剩余刑期 1 年 10个月 12 日与新罪刑罚 3 年有期徒刑并罚,做出有期徒刑 3 年的生效判决。2016 年淮安区检察院因淮安区法院未按意见规定以去掉减刑裁定的未执行刑罚与新罪刑罚并罚而向无锡市中院提起抗诉,经审理,无锡市中院接受了该抗诉意见,撤销了一审法院的数罪并罚部分,否认了所有原减刑裁定效力,用去掉减刑裁定后的未执行刑罚与新罪刑罚并罚,决定执行有期徒刑 7 年。案例一为对罪犯减刑后又发现漏罪的情形,案例二为对罪犯减刑后又犯新罪的情形,对于该两种情形,原做出减
6、刑裁定的法院难以预见,面对漏罪、新罪需重新做出裁判的法院如何进行数罪并罚,成了实务中与理论界争议较大的问题,对此有必要从学理研讨、最高司法机关的立场和司法实践做法三个层面进行梳理评析。(一)学界观点论争及检讨1.学界观点论争理论界对该问题较一致的观点为,刑罚执行期间罪犯的漏罪或又犯的新罪不应一律使之前的减刑裁定失效,应根据漏罪、新罪反映的罪犯具体情形分别认定。根据对发现漏罪和犯新罪的不同认识,不同学者分析的角度与理据各有不同。首先,有学者根据发现漏罪是否基于服刑人员的主动交代,犯新罪的时间或犯新罪的主观罪过区分不同情形下原减刑裁定的效力。如:对于减刑后发现漏罪的,根据漏罪发现的时间,持漏罪不影
7、响减刑裁定说的学者认为,减刑裁定做出后发现漏罪的,不对减刑裁定效力产生影响,其理由为如果漏罪影响减刑裁定效力,会变相对罪犯强加无期待可能的主动交代漏罪的义务1。根据漏罪发现的不同情形,持主动交代漏罪减刑裁定有效说的学者认为,如果漏罪是因罪犯主动交代而获悉的,原减刑裁定仍有效;持被动交代漏罪减刑裁定无效说的学者认为,如果漏罪是通过其他途径发现的,原减刑裁定失效,其理由为罪犯对漏罪的隐瞒,表明其内心未真正悔改,不符合减刑核心标准2。该观点已被 2017 年最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定(下文简称规定)采纳。对于服刑期间犯新罪的,从犯新罪的时间角度区分,持减刑前犯新罪减
8、刑裁定无效说的学者认为,罪犯服刑期间在减刑裁定做出前犯新罪的,其减刑裁定因做出了根据错误,应当无效;持减刑后犯新罪减刑裁定有效说的学者认为,在减刑裁定做出后犯新罪的,原减刑裁定仍有效,因为减刑裁定做出的根据不存在错误3。从犯新罪的主观罪过层面区分,持故意犯罪原减刑裁定无效说的学者认为,如果新罪为故意犯罪的,原减刑裁定失效;持过失犯罪原减刑裁定部分有效说的学者认为,如果系过失犯罪的,原减刑裁定不应全部失效,其理由为故意犯新罪体现的社会危害性与人身危险性大于过失犯新罪4。该观点也已被规定吸收借鉴。其次,从减刑依据与效果的不同情形出发,持改变刑种的减刑裁定有效说的学者认为,依据刑法第 50 条“死缓
9、犯的特殊减刑”规定做出的减刑裁定及无期徒刑减为有期徒刑的减刑裁定(即所有改变刑种的减刑裁定)效力不受漏罪、新罪影响而失效,即认为案例一中应以减刑裁定改变后的有期徒刑与漏罪刑罚并罚,其理由为以上减刑裁定若受漏罪、新罪影响而失效,罪犯事实上会经受两次死刑缓期执行考验期,被判处两次无期徒刑,且维持减刑裁定效力是维护罪刑法定原则的必然要求5,该观点已部分被规定采纳;持应当减刑的减刑裁定部分有效说的学者认为,依据刑法第 78 条“应当减刑”做出的减刑裁定应根据漏罪、新罪所判刑罚情况决定其是否失效,其理由为“应当减刑”的服刑人员为国家和社会做出过重大贡献6;持应当减刑的减刑裁定无效说的学者认为,依“应当减
10、刑”规定做出的减刑裁定过于体现刑罚功利价值,缺少对减刑实质条件的考察,因此其应受漏罪、新罪影响而失效2;持可以减刑的减刑裁定无效说的学者认为,依刑法第 78 条“可以减刑”做出的减刑裁定可因漏罪、新罪而 失 效,其 理 由 为 该 种 减 刑 裁 定 仅 为 酌 定减刑6。最后,从减刑次数的角度分析,持撤销最近一次减刑裁定说的学者认为,罪犯服刑期内犯的新罪不应使所有减刑裁定失效,仅应通过撤销使最近一次减刑裁定失效,其理由为全部撤销原减刑裁定是对之前减刑工作合理性的间接否定,且不利于罪犯后续改造7。2.学界观点检讨评析对于漏罪不影响减刑裁定说、主动交代漏罪减刑裁定有效说和被动交代漏罪减刑裁定无效
11、说,笔者认为:漏罪因被动发现而影响原减刑裁定效力的做法虽能在一定程度上激励罪犯主动交代漏罪,但如漏罪不影响减刑裁定说所说,会对有漏罪的罪犯强加主动交代漏罪的义务,因为该种观点实质上与减刑制度的性质相违背,具有对罪犯的惩罚性与强制性,并且即使该种观点为司法解释采纳,但罪犯不了解相关司法解释,其服刑时一般不知晓交代漏罪的规定,因此不会真正起到促使罪犯主动交代漏罪的作用。对于减刑前犯新罪减刑裁定无效说和减刑后犯新罪减刑裁定有效说,因减刑裁定做出的实质条件为确有悔改表现或立功表现,罪犯于监内犯新罪之事实为减刑裁定做出时的必然依据,因此前一学说具有合理性。对于新罪的故意犯罪原减刑裁定无效说和过失犯罪原减
12、刑裁定部分无效说,二者的内在依据为不同形式新罪体现出的服刑人员社会危害性与人身危险性大小不同,笔者认为该两种学说具有合理性,但过失犯新罪不能反映罪犯之前改造效果,不足以否定原减刑裁定做出的依据,笔者认为其不应影响原减刑裁定效力,故意犯新罪说明罪犯存在人身危险性或改造效果不佳,因此其对原减刑裁定效力的影响有合理性,同时考虑减刑制度性质48 南华大学学报(社会科学版)2023 年与刑罚执行的刑罚目的,笔者认为应根据故意所犯新罪之轻重与司法实践中的实际情况而部分否认原减刑裁定效力。对于改变刑种的减刑裁定有效说,笔者认为罪犯有漏罪、新罪时维持原改变刑种的减刑裁定效力对于实现对漏罪、新罪处罚时的罪责刑相
13、适应,新罪“先减后并”并罚规则的协调有积极意义。对于应当减刑的减刑裁定部分有效说,依“应当减刑”做出的减刑裁定主要体现刑罚功利价值,不具有对减刑实质条件的考察,不利于刑罚预防目的之实现,且其仅具有准予减刑的强制性,无效力维持的强制性与维持前述改变刑种减刑裁定效力的积极意义,笔者认为其可因新罪而失效。对于可以减刑的减刑裁定无效说,依“可以减刑”做出的减刑裁定既无效力维持的强制性,也无做出的强制性,笔者认为其可因新罪而失效。对于撤销最近一次减刑裁定说,结合以上对各学说观点之分析,故意犯新罪表明了此时罪犯人身危险性向改造前状态的反复,实质上是防止再犯的个别预防目的的落空,因此故意犯新罪对原减刑裁定的
14、影响评价范围应为全部。(二)司法解释立场态度之演变理论界围绕漏罪、新罪对罪犯原减刑裁定效力影响的研讨实际上影响了最高司法机关对此的立场。2012 年之前,理论界对该问题已出现论争,2012 年生效的意见规定的内容符合了部分学者的观点;2017 年生效的规定部分吸收了此前理论界对该问题的论争。故司法解释对该问题的立场演变可分为两个阶段:第一阶段,完全否定原减刑裁定效力的司法态度。最高法在 2012 年首次对减刑后发现漏罪和再犯新罪的所有情形做出了全面释明。2012 年意见对该问题的规定为:因发现漏罪或犯新罪而数罪并罚时,原减刑裁定减去的刑期不计入已执行的刑期,即意见认为漏罪、新罪会使之前的减刑裁
15、定失效。第二阶段,区别情形认可原减刑裁定效力的司法解释立场。2017 年规定吸收借鉴之前理论界对该问题的学说,对减刑后发现漏罪和又犯新罪的不同情形,予以进一步细化,在区分削减刑期的减刑裁定与改变刑种的减刑裁定的基础上,对漏罪、新罪对减刑裁定的影响做出了不同规定。对于发现漏罪后的减刑裁定,如果是服刑人员主动交代的漏罪,其是否继续有效应由有管辖权的法院重新裁定,予以确认;如果是被动发现的漏罪,则在减刑裁定削减的刑期内酌情重新裁定。对于改变刑种的减刑裁定,规定死刑缓期执行减为无期徒刑的法定减刑裁定除漏罪被判处死刑缓期执行外,事实上仍有效;由死刑缓期执行裁减为无期徒刑后又减为有期徒刑的减刑裁定及死刑缓
16、期执行减为 25 年有期徒刑的减刑裁定失效,实际执行无期徒刑,同时规定将前判死缓减为无期徒刑时至新判生效日执行的刑期在之后减为的有期徒刑内扣减;规定无期徒刑减为有期徒刑的减刑裁定失效,新判实际执行无期徒刑时,则前判至新判生效时执行的刑期应在第二次减为的有期徒刑内扣减,同时,若漏罪刑罚轻于 3 年以下有期徒刑时,则第二次减为有期徒刑的时间限制为 3 年以上有期徒刑时的一半。即发现漏罪后,四种改变刑种的减刑裁定中,仅死缓减为无期徒刑的减刑裁定可不受漏罪影响,其余三种则受漏罪影响并通过“先并后减”的并罚规则失效。对于犯新罪的,规定所有改变刑种的减刑裁定不因新罪失效,新罪刑罚与减刑裁定做出后的未执行刑
17、罚并罚;其他情形下,新罪是故意犯罪时,规定原削减刑期的减刑裁定受新罪影响而失效,新罪是过失犯罪时,原削减刑期的减刑裁定仍有效。(三)司法实践适用情形概览2012 年意见出台后笔者在北大法宝检索到的适用意见的 504 篇裁判文书反映的司法实践情况:在 2017 年规定生效适用前,因有明确司法解释作依据,对于削减刑期的减刑裁定,在因漏罪、新罪数罪并罚时,法官均认定原减刑裁定失效;对于改变刑种的减刑裁定,原判刑罚与新罪刑罚并罚时,法官采用承认其效力的变通处理方式,即以裁变后的刑罚与新罪刑罚并罚,原判刑罚与漏罪刑罚并罚时,法官则以裁变前的刑罚与漏罪刑罚并罚,即以“先并后减”的并罚规则使其失效(例如案例
18、一)。2017 年规定出台后,笔者在北大法宝搜集到的适用了规定第33 条至37 条规定的405 篇裁判文书反映的司法实践情况:对罪犯有多个减刑裁定的情形,法官会严格依据规定条款,对其效力重新进行评价,依法做出裁判;对于改变刑种的减刑裁定,法官则依据规定条款决定其并罚时是否失效;对于削减刑期的减刑裁定,法官一般会同时依据意见与规定条款决定其并罚时是否失效。梳理上述司法解释规定之演变可发现,2017 年以前,原则上减刑裁定受漏罪、新罪影响而无效,意见未吸收学界已有观点,坚持实现刑罚的改造功能,将罪犯漏罪、新罪的否定评价扩大到罪犯之前的减刑裁定,表现出了对罪犯悔罪与改造表现的否58第 3 期周 洁,
19、谭浩乾:发现漏罪或犯新罪后原减刑裁定效力之检视定。这虽然便于法官之后对减刑裁定的操作与罪犯的持续改造,但该规定之适用也会产生使死刑缓期执行期间结束后未故意犯罪或有重大立功的死缓犯经历两次死刑缓期执行的问题。2017 年之后的总体趋势是从完全否定原减刑裁定效力到逐步分情形认可部分原减刑裁定效力,根据发现漏罪的途径及其体现的罪犯人身危险性和改造情况,发现漏罪后的原减刑裁定由以往的全部无效到酌情恢复其效力,并部分维持原改变刑种的减刑裁定效力。根据新罪反映出的罪犯人身危险性、罪过形式,犯新罪前的减刑裁定由以往的全部无效到维持原改变刑种的减刑裁定效力,即采纳了改变刑种的减刑裁定有效说,并明确仅故意犯的新
20、罪影响原减刑裁定效力,即部分采纳了过失犯罪原减刑裁定部分有效说。该种趋势使得对上述问题之裁判应对更加科学合理,兼顾了量刑制度与行刑制度的和谐统一。意见与规定的不同之处为是否因罪犯的漏罪、新罪而完全否定原减刑裁定效力,规定部分肯定原减刑裁定效力的立场变化,一是对刑罚改造与感化功能的并重,意见完全否定原减刑裁定的立场仅是对刑罚改造功能的坚守,未将刑罚感化功能予以重视,规定在坚守刑罚改造功能同时,充分重视刑罚感化功能对罪犯监内改造的激励,进一步回应实践中改变刑种减刑裁定的罪犯发现漏罪或犯新罪后的裁判应对问题的同时实现刑罚个别预防目的。二是宽严相济刑事政策的深度落实,意见完全否定原减刑裁定效力的立场仅
21、对减刑裁定做出后犯新罪的罪犯体现了严格的一面,对减刑裁定做出后未交代漏罪的罪犯未能体现出宽缓的精神,宽严失衡,未能在行刑阶段有效落实宽严相济刑事政策,规定则明确对死缓犯的特殊减刑裁定与改变无期徒刑的减刑裁定在因罪犯漏罪而无效后相应扣减刑期及放宽之后减刑时限的规定,实现对发现漏罪罪犯与犯新罪罪犯处理的宽严平衡。三是将行刑制度与量刑制度相协调,使实践中法官对发现漏罪罪犯及犯新罪罪犯的减刑裁定处理与刑法数罪并罚的三种规定衔接。二 发现漏罪或犯新罪后维持原减刑裁定效力之正当性辩正为维护生效刑事裁判的既判力和稳定性,依法做出的减刑裁定之效力应在总体上维持稳定。为鼓励服刑人员持续积极改造,减刑后过失犯新罪
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