债务标的不适于强制履行问题研究.pdf
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1、109No.42023Gen.No.240NINGXIA.SSOCIALSCIENCES宁夏社会科学2023年第4 期总第2 4 0 期债务标的不适于强制履行问题研究冀放(中国政法大学民商经济法学院,北京1 0 2 2 4 9)摘要:债务标的不适于强制履行,是指债务无法通过民事强制执行程序实现履行,或履行效果不佳。目前,国内研究常依债务的人身属性锚定该规则的适用范围。这种人身性标准存在天然劣势,也引起了我国司法实践中过度扩张适用该规则的趋势。从债务内容分类上看,该规则主要适用于作为型债务,但应将结果宣告型作为债务、以“表示行为作出”为内容的作为债务及种类作为债务排除在外。其他作为型债务,按照民
2、事执行理论,只能通过间接强制执行措施实现执行。不过,这类债务的履行标准常不够明了,故执行效果不佳,不适于强制履行。该规则为债务人之永久抗辩权,需债务人主动援引,一经认定,阻却债权人之继续履行请求权,但并不能同时消灭债务人之给付义务。关键词:给付不能;债务标的;强制履行;强制执行中图分类号:D923.6文献标志码:A文章编号:1 0 0 2-0 2 9 2(2 0 2 3)0 4-0 1 0 9-0 9一、问题之提出中华人民共和国合同法(以下简称合同法)第1 1 0 条第2 项前段规定,若非金钱债务之标的不适于强制履行,则债权人不可要求债务人继续履行。文辞非常简单,立法解释亦乏善可陈(1 8 0
3、-1 8 1,,留下了系列未明疑题:何谓不适于强制履行?如何判断是否适于强制履行?不可要求债务人履行会引发哪些法律效果?不同论者从多个角度展开研究,各级法院也在合同法2 0 年的司法实践中累积了丰富的裁判经验。然细究既往研究和生效判例,可见不同理论间之差异乃至矛盾,而生效判例则呈现出扩张乃至错误适用本段规则的趋势。中华人民共和国民法典(以下简称民法典)第5 8 0 条第1 款全盘继承了原合同法第110条之规定。借民法典编纂契机,理论与实务界重整了前述研究与裁判标准,但改观有限。本文欲自条文源头人手,探寻本段规则意涵,尝试逐一解答未明疑题二、强制履行之界定继续履行系民法典第5 7 7 条规定的一
4、种债务不履行责任。第5 8 0 条第1 款第2 项前段(以下简称“本段规则”)并没有沿用继续履行一词,代之作者简介:冀放,男,中国政法大学民商经济法学院讲师,法学博士,主要研究方向为合同法学、公司法学、电子商务法学。基金项目:中国政法大学青年教师学术创新团队支持计划项目“中国商法的现代转型与规范变革”(项目编号:20CXTD02);中国政法大学青年拔尖人才培养支持计划阶段性成果。110以“强制履行”。继续履行、强制履行常以同义词形式搭配或交替出现,但表意之侧重点稍有不同。“继续履行”着重于救济属性,强调其作为第二次义务与第一次义务的联系和区别。“强制履行”早期为我国台湾地区学者习惯性用语 2
5、1 3 7 2,后为大陆学者所接受,更加突出以强制执行的方式实现履行 3 1 7 5 8“强制执行者,国家机关经债权人之申请,依据执行名义,使用国家之强制力,强制债务人履行义务,以实现债权人私权之程序也。”4 1 3 因拥有着相似的国家强制性,继续履行与强制执行也时常出现概念混淆,而其同义词强制履行与强制执行的语词关系则更加扑朔迷离。由此可见,强制履行既可作为继续履行违约救济的同义词,也可指代通过国家强制力实现债务履行的强制执行。那么,本段规则里的“强制履行”究竟意指继续履行违约救济,还是债之强制执行呢?(一)继续履行抑或强制执行本段规则自合同法立法方案时期起就已出现,最初表达为“法院认为适于
6、强制履行”。后经试拟稿、征求意见稿、草案数次调整,形成合同法第1 1 0 条 5 1 2 1。纵观条文内容演变,可见立法者始终强调履行的强制性和法院判定的主导地位。此二细节昭示此处之强制履行应理解为强制执行。上述推测亦可从比较法立法例中寻得印证。国际商事合同通则(以下简称PICC)第7.2.2 条(d)项、欧洲合同法原则(以下简称PECL)第9:102条第2 款(c)项都是本段规则的比较法参照例。两部国际统一合同法在纳人继续履行规则时,兼采了大陆法系与英美法系的相关制度与理论 6 1 2 1 4,造就了独特的继续履行规范模式 7 。具体到“债务标的不适于强制履行”规则,它在英美法系中包括执行上
7、之困难与人身性质劳务合同两项。前者主要表现为判断给付质量存在困难或需长期监督执行等情况;后者除涉及强迫劳动外,也存在执行困难问题 8 1 7 4-7 7 6。主流大陆法系国家中也有类似制度,如德国民事诉讼法第888条第2 款排除了部分高度人身性债务(结婚、同居、给付劳务)的强制执行,导致实践中法院不会判令继续履行。两部统一合同法的立法者提取公因式,行文上选择了“人身特征”(personalcharacter)这一表述,然其内核仍指向债务之强制执行 9 1 2 4 6-2 4 7,1 0 1 3 9 7-3 9 8 O我国理论与实务界在这个问题上的观点相对统一。早在合同法颁布实施之初,最高人民法
8、院就指出:债务标的不适于强制履行,指依据债务标的性质不适宜强制执行的合同 1 4 8。参与合同法立法工作的梁慧星教授也在著述中明确:“所谓不适于强制履行,指法院没有办法和手段强制债务人履行。5 1 2 0 民法典生效后,全国人大常委会法制工作委员会(以下简称法工委)发布的立法解释虽未直接界定强制履行的意涵,但其关于不适于强制履行包括“执行费用过高”的解释直接指向强制执行这一理解 1 2 1 2 7 2。此外,几部学者编著的法典评注也持同样观点 1 3 2 1 0.1 4 3 4 0O由此观之,本段规则中的“强制履行”应解释为强制执行。(二)所有措施抑或直接强制我国民事执行措施主要包括直接强制、
9、替代执行和间接强制三类。通过三类措施,人民法院可以实现对金钱给付、交付财产以及完成行为的执行。民法典第5 8 0 条是关于非金钱债务继续履行的规定。民法理论上,非金钱债务若按给付种类划分,可分为给与型债务和作为型或不作为型债务,大致可与前述交付财产和完成行为相对应。债权人取得继续履行胜诉判决后,若债务人不执行法院裁判,则可通过执行程序实现债权。不过,三类强制执行措施各自并不能够独立适用于全部债务类型,而是“各有所长”。故,若将本段规则中的强制履行解释为通过某一种或几种执行措施实现履行,则会出现悖论:以解释为直接强制措施为例,这意味着但凡不能通过直接强制措施实现强制执行的债务都不能够获得法院的胜
10、诉判决。如此,大量作为型或不作为型债务将无法获得继续履行救济,这是与我国的理论研究与司法实践情况相违背的 7 。是故,本段规则中的强制履行,应进一步解释为通过所有民事强制执行措施实现履行。前述结论用于合同法时代应无疑问,但也有学者提出不同观点。我国合同法领域内影响力很大的合同法总论一书就将此处的强制履行解读为“直接强制履行”。不过,韩世远教授虽提出111了“直接强制”说,但也在后文随即表示“这类债务虽不宜直接强制,却有采取代替执行和间接强制方法的余地,当然,采取代替执行的方法应以债务的性质可由他人替代履行为前提 3 1 7 6 9。可以替代执行或采取间接强制方法执行的债务,明显是可以强制履行的
11、。因此,韩教授在这一问题上的观点似乎有些让人捉摸不透。随着民法典颁布实施,类似呼声变得愈发响亮,如王洪亮教授就认为,这种不能强制履行的带有人身属性的作为与不作为,本质上不是给付不能,而是在强制执行法上不能直接强制,只能间接强制与代替执行 1 5 上述观点应是受到了旧日本民法典第4 1 4条及相关学说的影响。2 0 1 7 年日本债法大修之前,日本主流学说认为旧日本民法典第4 1 4 条第1 款中的强制履行应解释为直接强制16121-122O当然,这一解释并非没有争议,我妻荣教授特别指出,此处解释为所有强制执行方式更符合近代民法大原则,但这会使得该款规则与同条第2 款(替代执行)发生冲突,故第1
12、、2 款中的强制履行统一解释为直接强制。但“无论从沿革上还是理论上,替代执行是强制执行的一个手段,民法以此作为不得强制履行情况下的手段并不妥当 1 5 7-0 民法典在第5 8 0 条之后新增第5 8 1条,专门规定了债权人寻求替代履行并请求债务人承担相关费用的权利。文义上,该条以债务性质不得强制履行为适用前提。如此条文安排很容易让人联想到旧日本民法典第4 1 4 条第1、2款,进而解释“强制履行”时采取同样思路也就顺理成章了。然需注意,尽管日本学者对旧日本民法典第4 1 4 条第1-3 款究竞是实体法抑或程序法规定存在争议,但从修法结果及相关文献记载来看,立法者采纳了程序法说。2 0 2 0
13、 年实施的日本民法典第4 1 4 条删除了原条文第2、3 款,在第1 款明确规定债权人请求强制履行的权利,并列明强制执行之方式。显然,新条文中的“强制履行”指向所有强制执行措施。而新日本民事执行法第1 7 1条第1 款则承接了旧日本民法典第4 1 4 条第2、3款之内容。反观我国民法典,第5 8 0 条显然是实体法规定;第5 8 1 条虽有争议,但立法解释明确其亦为债权人实体法上之权利,区别于民事诉讼法第2 5 2 条规定的替代执行 1 2 1 3 0 1。既然条文性质不同,解释思路的套用也就失去了合理性。又因民法典第5 8 1 条规定的是债权人的实体法权利,则将本段规则的“强制履行”解释为“
14、通过所有民事强制执行措施实现履行”并不会出现如下逻辑矛盾:债权人依本段规则已无法实现债务强制执行,却可依第5 8 1 条获得债务之替代执行。三、不适于强制履行之债务本段规则文义为,穷尽所有民事强制执行措施仍无法实现强制履行的债务,债权人不可以请求继续履行。由此,“不适于强制履行”的判定标准已初具模型,此处称之实质标准。实质标准的问题显而易见:受案法院必须预判特定案件中强制执行措施的适用效果,但如何预判?实质标准从强制执行视角出发,虽切中要害、标准简练,同时也意味着它表意抽象,不易于当事人理解,亦不方便受案法院适用。是故,需结合理论研究和故往经验,按审判视角转化实质标准,提高法院预判的精准度,增
15、加当事人诉讼的可预期性。(一)已有释义与研究本段规则源自国际统一合同法之规定,解释时必须寻根问底,考虑国际统一合同法对应规则的评释。PICC第7.2.2 条(d)项官方注释指出,完全属于人身性质(exclusivelypersonal character)的履行之所以排除强制履行,乃基于三方面因素:第一,该类债务的强制履行将构成对债务人人身自由的妨害;第二,这类债务若强制履行,债务人的相反意愿会降低履行的质量;第三,监督这类债务的强制履行通常需要法院承担不合理的负担。完全人身性质的履行,指不可委托(notdelegable)、具有独特性质的(uniquecharacter)自然人之履行(不适用
16、于公司),如履行需要艺术性或科学性人身技能,或者涉及保密性、私人性的关系。不作为义务不在本项限制范围内9246-247PECL第9:1 0 2 条第2 款(c)项官方评论指出,并非所有提供服务或劳务的债务都是本项规则的规范对象,尽管它们几乎都具有人身属性,但那些可以被替代履行的行为债务不属于本项规定之列。签署文件、办理手续的债务虽然通常需要特112定人去完成,但它们并不属于具有人身特征的给付。评论强调,债务涉及维持或加入人合性关系的内容时,比如成立合伙,则不能给予债权人继续履行救济,但是设立公众公司的发起协议通常不具有很强的人身属性,不在本项限制范围内。另外,不作为债务,只要其履行不涉及强迫债
17、务人为积极行为,则不适用本项规则 1 0 1 3 9 7-3 9 8。两部国际统一合同法的立法者通过“一般标准+例外情形 的方式界定了人身性债务的含义,本文将这一标准概括为“人身性标准”,它对我国理论研究与司法实践产生了深远影响。合同法时期,学者通常认为债务具有如下两个特点之一,则不适于强制履行:第一,基于人身依赖而订立合同(如委托、信托、保证、合伙合同等)。如果实际履行这种债务,则会强制当事人维持一种本已破裂的信任关系,故这种债务不适于强制履行。第二,债务的内容是具有人身专属性质的工作或服务,或日提供劳务的合同(如居间、演出、技术开发合同等)。若强制履行则会限制违约方人身自由,从而与人身自由
18、保护等基本社会价值相冲突 5 2 0.1 8 1 2 9 3.1 9 5 6 8.2 0 有学者进一步指出,法人承担的债务不具有人身专属性。律师、会计师、医生、工程师等职业的履职行为也不具有人身专属性,因为存在大量其他从业者可提供同质服务。还有学者补充认为,履行行为难以监督也是本规定应有之意。如个人劳务契约、某些不作为债务,难以监督其履行也难以判断履行是否符合约定 2 1 2 2 显然,我国学界对本段规则的解释基本比照国际统一合同法之人身性标准而来,然而借鉴得并不充分,主要有三个问题:第一,按合同类型圈定规则适用范围,有不当扩大规则适用空间之虞;第二,着重强调债务的人身属性,忽视了其与强制执行
19、措施之间的联系,例如少有研究关注人身属性债务能否适用替代执行措施;第三,对债务类型的探讨不够充分,例如不作为之债是否属于本段规则规范对象,我国理论界鲜有论及。仅从解释内容上看,本土化后的人身性标准较原版呈扩张态势,将更多的债务类型纳人了本段规则限制范围。这一点在司法实践中得到了证实。法院顺应理论研究之思路,在处理相关案件时非常看重案涉债务的人身属性,只要约定由债务人亲自履行,且债务人表示不愿履行,法院都会倾向于认定“不适于强制履行”。比如租赁合同中因承租人义务涉及承租意愿且租赁关系涉及人合性而被法院认定为不适于强制履行;预约合同中当事人缔结本约之义务涉及缔约意思的作出而被判定为不适于强制履行;
20、装修合同与维修合同应替代履行,而法院认为不适于强制履行;此外,以办理审批手续及产权证等类似文件为内容的债务也有被部分法院认定为不适于强制履行的情况。可见,法院对于不适于强制履行的债务标的认定范围较宽,使得本段规则成为阻却继续履行请求权的重大事由。借民法典编纂契机,全国人大常委会法工委完善了合同编条文的立法解释,本段规则的释义全盘承接了本土化人身性标准。释义指出:“债务的标的不适于强制履行,指依据债务的性质不适合强制履行,或者执行费用过高。”具体包括下列两种情形:强制履行会破坏债之关系所具有的高度人身依赖性;强制履行会危害债务人之人身自由与人格尊严 1 2 2 7 2。当然,前文提到的三个问题依
21、旧存在。不过,或因新增第5 8 1 条之故,部分学者关注到本段规则与执行措施之间的联系,并指出,债务履行行为不具有可替代性,无法通过强制执行程序实现债权,乃本段规则之要旨14340-34此外,也有学者认为应按照德国民法典第275条第3 项之规定来解读本段规则,即本段确立了人身性给付不能(Personlicher Unmoglich-keit)23 24 534-535人身性给付不能,即债务人需提供人身性给付,但发生了个人原因的给付障碍,衡量该给付障碍之重要性与债权人之给付利益后,该给付之提供变得不可期待,则免除债务人之给付义务25 172-173典型案例为歌唱家因其子患危及生命之疾病而不能演出
22、。虽然人身性给付不能与本段规则均涉及人身性债务,二者有交集,但裁量标准迥异,实为不同制度。(二)债务执行类型化研讨人身性标准本土化后实践效果不佳,虽有标准吸纳不全之故,该标准本身也存在一些天然问题。人身性标准的适用关键在于立法者对高度人身性债务或人身专属性债务的解释,以及司法者113对前述概念的理解。该标准通过一般界定、示例列举及例外解说的方式,其实已经将界定精确性做到了极致。但是,维度单一的界定方式本身就会因适用者理解的差异而引发适用效果的波动,我国司法实践的情况就是例证。另外,理论上,与继续履行救济兼容较差的不仅限于人身性债务,这也是人身性标准的局限所在。国际统一合同法因没有配套执行规则及
23、程序,裁判需在各国执行,而各国执行法规之安排不尽相同,故PICC与PECL采取人身性标准这种最大公约数的界定方式,附带提及执行问题,给一个方向,具体交各国法院自行依法依规处理,是妥帖的。但对于国内法,因存在确定的执行法规,可以考虑执行措施与债务内容间的联动关系,采取多维界定方式,更准确地反映本段规则的实质,实现实质标准与应用标准的完美衔接。下文由简到繁,按给与型、不作为型和作为型债务的顺序,研讨债务内容与强制履行的关系1.给与型债务给与型债务,或称物之移转型债务,其债务的主体内容为有体物或无体物的给付。理论上,给与型债务包括金钱给付型债务,但金钱债务的继续履行规定于民法典第5 7 9 条,并不
24、适用本段规则,故此处研讨仅限给予型债务中的非金钱债务。我国民事执行法理论中,这种债务类型的对应称呼为“交付财产”的债务。中华人民共和国民事诉讼法(以下简称民事诉讼法)第2 1 章为给与型债务提供了丰富的执行措施,如第2 5 6 条规定了财产或票证的强制转交,第2 5 7 条规定了房屋、土地的腾退等。从执行措施类型上看,给与型债务的强制执行措施为直接强制,即以国家权力解除债务人对财产的占有,并转交债权人,不以债务人之意志为转移。直接强制措施对于给与型债务而言非常有效,可直接实现符合债之本旨的给付,且执行法院能够清楚判定执行效果。间接强制措施和替代执行措施理论上也可用于给与型债务,但效果未必超过直
25、接强制措施,且成本更高。我国虽未明确强制执行措施适用之顺序,但从诉讼经济效果考量出发,可以通过直接强制措施执行的债务,就不再适用其他执行措施 1 7 8 0O2.不作为型债务债务人负有一定不作为义务(如竞业禁止、不得建筑等)的债务为不作为型债务。通常,此类债务生效后,债务人只要保持不行为的状态至履行期届满即可完成债务之履行。当然,不作为型债务进人诉讼程序,往往是因为债务人违反了不作为义务,债权人的诉请通常为要求债务人停止义务违反,并保持不行为状态,具体可包括制止型不作为债务与容忍型不作为债务。前者要求债务人立即停止正在进行的义务违反状态,并消除义务违反带来的不良影响。后者指债权人实施或保持某种
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