司法解释效力位阶的个案确定——法官能动处理立法权问题的中间方案.pdf
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1、78ssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssVol.52.No.3Journal of Inner Mongolia Normal University(Philosophy&Social Science)第5 2 卷第3 期June20232023年6 月(哲学社会科学版)内蒙古师范大学学报司法解释效力位阶的个案确定法官能动处理立法权问题的中间方案刘茜(西安交通大学法学院,陕西西安7 1 0 0 4 9)【摘要】在司法实践中,审判机关依据立法法第1 1 9 条(原第1 0 4 条)法规范冲突适用规则和自我
2、限权的司法解释认定,司法解释在现行法律体系之下的效力位阶仅次于法律。但是,司法解释的效力位阶既缺乏基本法依据,又不能准用立法法的规定,最高司法机关更无权宣称司法解释具有法律效力,立法机关却一直未加以纠正。经由分析立法法第1 1 9 条的立法原意、司法解释的裁判规范效力和现有理论基础研究的局限性可知,通过立法途径解决司法解释效力位阶的条件尚未成就。在个案审理中,法官基于不得拒绝裁判的要求有确定司法解释效力位阶的现实必要性,但是裁判对象只限于具体司法解释的具体条文,所做裁判的拘束力也仅及于个案。司法解释效力位阶的个案确定并非全然属于可随意自由裁量的范围,审判机关应严守司法品性,一方面,需严格尊重各
3、位阶立法文本的制度化效力,另一方面,需在现行法的内在体系拘束和驱动之下既审慎又积极地作出判断。【关键词】:司法解释;效力位阶;个案确定;立法法中图分类号 D926【文献标识码A【文章编号1 0 0 1-7 6 2 3(2 0 2 3)0 3-0 0 7 8-1 3D0I:10.3969/j.issn.1001-7623.2023.03.009最高司法机关发布的司法解释与法律存在矛盾、与法规和规章等规范性法律文件就同一事项规定不一致的情形层见叠出。司法实践中,当事人频频对司法解释优先适用效力提出异议。理论上,在各种规范性法律文件之间发生冲突、不能确定如何适用时,依据立法法规定的法的效力位阶、效力
4、关系和效力裁决程序加以解决,而法规范效力位阶的确定则是冲突适用的基本前提。问题在于,我国“一元多级”的立法体制不包括司法解释权,2 0 1 5 年修改立法法新增规定却确立了司法解释的正式法源地位。这为各级审判机关在立法法未确立司法解释效力位阶的情况下,依据立法法等相关规定和最高司法机关制发的自我限权的司法解释作出司法解释与法律之间存在效力等级关系、优先于法规和规章适用的裁判提供了正当性理由本文所引案例和司法文件(个案请示答复)涉及司法解释与除自治条例和单行条例之外的各纵向法规范之间的效力关系。因此,本文首先讨论审判机关裁判观点和立法机关对司法解释效力位阶的基本态度,进而从理论分析、规则分析等角
5、度主张无法通过立法途径解决司法解释效力位阶的困境。基于法官必须对当事人提出的关于优先适用司法解释的异议进行裁判,为确保个案裁判中公平正义的实现,解决问题的有效方式是由审判机关在尊重立法机关的权威、远离立法功能的前提下,在个案审理中能动地对与本案所引用的具体司法解释的具体条文的效力位阶进行确定,且裁决的效力不能溢出本案。一、法院的倾向性立场:司法解释效力位阶仅次于法律关于司法解释与法律之间的效力关系,最高法在案例1 中明确表示:“行政诉讼法解释与行政诉讼法之间并非上下位法的关系”,即否认了司法解释与法律之间存在效力位阶关系。但【收稿日期2 0 2 3-0 2-1 8作者简介刘茜,西安交通大学法学
6、院在读博士生,研究方向:立法学、宪法学。79法官能动处理立法权问题的中间方案刘茜司法解释效力位阶的个案确定第3 期是,地方法院却在案例2 中直接指明司法解释是下位阶法。同时,最高法在案例3 和案例4 中援引“上位法优于下位法原则”和指向不同位阶效力关系的概念,进而作出了排除司法解释适用的裁判。在司法解释与其他法规范之间,最高法作出的两件“个案答复”和地方法院在案例6、案例1 1 中也援引了“不得对抗”“法律位阶更高”“抵触”等不同位阶效力关系的概念,从而作出了优先适用司法解释的裁判。其他5 个案例中,虽未直接援引不同位阶效力关系的概念,但在实践中,面对司法解释与法规、规章等规范性文件之间就同一
7、事项规定不一致时,选择优先适用司法解释,可构成识别各级法院认定司法解释效力位阶的依据。综上,审判机关最终形成了司法解释的效力位阶仅次于法律的倾向性立场。(一)司法解释效力位阶低于法律在两个由不同机关制定的法规范之间作比较,效力等级高的是上位法,效力等级低的是下位法。下位法不得与上位法的规定相抵触,上位法优先于下位法适用。除案例1 之外,其他三个案例均援引上、下位法概念作为裁决司法解释与法律规定相冲突时选择适用的裁判说理依据。具体地看:最高法在案例1 中援引全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议(以下简称决议)第2 条、人民法院组织法(2 0 0 6)第3 2 条、立法法(2 0
8、1 5)第1 0 4 条第1款之规定,认定“行政诉讼法解释属于具体应用法律的解释,与行政诉讼法并非上下位法的关系。”与之相反,在案例2 中,初审法院认为,“合同法解释二第2 6 条与民法总则第151条规定的内容相冲突,比较而言,该司法解释属由最高法院制定的下位法,根据法理学原则,上位法应优于下位法,故民法总则施行后应适用该部法律的规定”。地方法院在此直接地表明合同法解释二是民法总则的下位法,同时援引上位法优于下位法原则,认定司法解释与法律之间存在效力位阶关系。最高法在案例3 中认定城市房地产管理法与最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释之间并不存在冲突,根据立法法
9、的相关规定:“新法优于旧法以及上位法优先于下位法是在新法和旧法或上位法和下位法规定不一致情况下的法律适用原则,本案无该原则之适用余地。”言外之意,如果案涉司法解释与法律之间存在规定不一致的情形,就有适用“上位法优于下位法原则”的余地,也就是说,二者之间存在效力位阶关系。在案例4 中认为,“就物权法第2 0 2 条与担保法解释第12条关于抵押权行使期间的规定并不一致的问题。根据立法法规定的上位法优于下位法、新法优于旧法的法律适用原则,物权法作为上位法,且颁布实施时间在后,应当优先适用,故本案应当适用物权法第2 0 2 条的规定”。此处“物权法作为上位法”只能是作为“担保法解释”的上位法,因为担保
10、法与物权法是同位阶法律。也就是说,最高法认可担保法解释与物权法之间存在效力位阶关系。概言之,尽管最高法在案例1 中直接表明司法解释与法律之间不是上下位法的关系,但在后三个案例中,审判机关基于“上位法”概念和上位法优于下位法原则,认定司法解释与法律之间存在效力位阶关系,即司法解释的效力地位低于法律。(二)司法解释优先于法规、规章适用地方法院在司法解释与行政法规、部门规章之间均选择优先适用前者。在案例5 中,初审法院采用行政法规、规章不得对抗司法解释的表述,进而依据最高人民法院关于司法解释工作的规定(以下简称规定1)第5 条、立法法(2 0 1 5)第1 0 4 条第3 款,以“最高法院作出了新的
11、规定,同样具有法律效力”为由选择优先适用司法解释。在案例6 中,二审法院认定部门规章与司法解释的规定不一致时,应当以后者为准,理由是“根据决议第2 条和规定1 第5条,最高法院发布的司法解释,具有法律效力。因此,案涉司法解释具有法律效力。法律的效力大于部委规章的效力”。在案例7 中,上诉审法院选择优先适用司法解释的理由是“依据立法法(2 0 1 5)第1 0 4 条、规定1 第2 条、第5 条和行政诉讼法,人民法院有权对行政机关作出的可诉的行政行为进行司法审查。人民法院依照有效的司法解释作出的生效裁判,行政机关应当依80第5 2 卷内蒙古师范大学学报(哲学社会科学版)法遵照执行。因此,司法解释
12、对审判工作中具体应用法律问题所作的解释,亦应当作为行政机关依法履行法定职责的法律依据”地方法院在司法解释与地方性法规之间的选择适用出现了对立的观点。在案例8 和案例9?中,上诉审法院均隐形援引新法优于旧法原则,进而选择优先适用司法解释。相反的是,在案例10中,上诉审法院在司法解释与地方性法规之间选择优先适用地方性法规,裁判理由是:“按照最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定(以下简称规定2),法院可直接引用地方性法规作为判案依据”。中级法院认定司法解释较之省政府规范性文件是高位阶规范。在案例1 1 中,初审法院认为,“司法解释是立法机关授予最高法院在审判过程中,对适用法律
13、问题所作出的具有法律效力的阐释和说明,省级政府规范性文件与司法解释矛盾时,应按司法解释适用法律”。上诉审法院则进一步明确,二者相冲突时应适用法律位阶更高的司法解释。综上所述,一方面,案例5 主张“不得对抗司法解释”、案例6 和案例1 1 采用“效力等级”“法律位阶更高”等表述,从立法效力的视角进行释法说理,遂即作出优先适用司法解释的裁决。另一方面,其他案例则是主要援引立法法(2 0 1 5)第1 0 4 条等法规范、新法优于旧法原则和最高法院的自我限权司法解释作为论证依据。最终形成了司法解释优先于法规、规章适用的主导性意见。(三)司法解释效力位阶高于经济特区法规2015年修改立法法以前,最高法
14、对两件“个案请示报告”作出的回复中明确表示,遇司法解释与经济特区法规就同一事项的规定发生抵触时,优先适用司法解释。在最高人民法院关于国防科工委司令部管理局对深圳市中级人民法院执行深圳南丰工贸公司提出异议案的复函(【1 9 9 8】执他字第1 5 号)中,最高法院指明,“应适用我院关于适用 中华人民共和国民事诉讼法)若干问题的意见第1 0 9 条的规定,而不能适用与我院司法解释相抵触的深圳经济特区房地产登记条例第2 1 条的规定”。在最高人民法院关于广东省高级人民法院、湖南省岳阳市中级人民法院就执行深圳市“洪湖大厦”发生争议案的复函(【2 0 0 2】执协字第5 0 号)中,就同一司法解释和经济
15、特区法规再次表明,“地方法规只能在其辖区内发生效力,且不得对抗国家法律、法规和司法解释”。最高法在前一文件中使用“抵触”这一适用于不同位阶法规范间的效力关系概念,直接认定不能适用与司法解释相抵触的经济特区法规,即经济特区法规是下位规则,不能与上位规则司法解释发生抵触。在后一文件中依据的理由是法律的空间效力,即规范性法律文件在哪些地域和空间范围内具有约束力。这意味着,最高法认为经济特区法规在其特区范围内实施,而司法解释的适用范围及于全国。而且,“经济特区法规不得对抗司法解释”意味着,因为经济特区法规的生效范围小于司法解释,所以经济特区法规的位阶就低于司法解释。二、立法机关的基本立场:司法解释效力
16、位阶待定在立法法修改之前,立法机关通过立法性决定和基本法律的形式,授权最高司法机关行使司法解释权,但这些规范性法律文件均未涉及司法解释的效力位阶问题;立法法第1 1 9 条也只是承认司法解释的存在,亦未确定司法解释的效力位阶。从体系解释层面分析,立法法不能用于调整司法解释的立法效力。“两高”宣称各自发布的司法解释“具有法律效力”,并确认司法文书援引规范性文件的位阶式顺序的规定难逃越权之嫌疑,立法机关却在立法法修改之后仍对此保持沉默。(一)司法解释的基本法依据:宣告性授权司法解释权的权力来源存在两个不同层级的授权主体。“作为直接授权主体的全国人大常委会,以两个立法性决定和作为宪法性法律的各级人民
17、代表大会常务委员会监督法(以下简称监督法)授予和监督司法解释权;作为间接授权主体的全国人大则是以间接授权或回溯确认的方式(修改基本法)明确最高司法机关获得司法解释权。又。”1 1 4 4首先,是直接授权文件。1 9 5 5 年全国人大常81法官能动处理立法权问题的中间方案刘茜司法解释效力位阶的个案确定第3 期委会颁布的立法性决定,只是笼统地规定最高法院审判委员会可以发布司法解释,再无其他规范性内容。1 9 8 1 年颁布决议首次赋予最高检司法解释权的同时,规定“最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧,报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定”。该分歧裁决办法的适用限于审判解释与检
18、察解释之间,而不适用于司法解释与法律、法规、规章之间的冲突适用。宪法性法律方面,监督法在立法法修改之前,对司法解释备案审查制度率先作出专门规定。第3 2 条对司法解释与法律抵触时报请全国人大常委会审查的主体予以明确,第3 3 条规定经审查后存在冲突的处理机制。尽管此处明确了司法解释与法律发生抵触时的解决机制,但囿于该法保障各级人大常委会行使监督权的立法宗旨制约,只能对司法解释的事后监督问题作出规定,不能规范司法解释的效力位阶,自然不能作为识别司法解释效力位阶的法律依据。其次,是间接授权的基本法律。1 9 5 4 年通过的人民法院组织法人民检察院组织法未涉及司法解释权,1 9 7 9 年修改前者
19、,才首次以基本法的形式赋予最高法司法解释权。立法法修改后,人民检察院组织法作出相应修改,才首次规定“最高人民检察院可以对属于检察工作中具体应用法律的问题进行解释”,但此处仅是对立法法相关内容的重申。作为规范和监督司法解释的专门性条款,立法法第1 1 9 条三款内容均与司法解释的效力位阶无涉。第1 款第一句规定了“司法解释的限权条件,即司法解释应当在审判或检察工作具体应用法律的范围内作出,司法解释应当主要针对具体的法律条文,司法解释应当符合立法的目的、原则和原意”2 1 1 4。第二句强调应当由立法机构对原条文作出解释、修改或者重新制定新规范,而不能由“两高”径行作出司法解释的限制 3 1 1
20、0。第2 款和第3 款分别规定司法解释的备案和地方司法机关禁权。概言之,纵观规范和监督司法解释的立法性决定和宪法性法律,尽管在规范形式上逐步完善了司法解释权的配置模式和监督程序,但更多的只是声明式地宣告“两高”可以行使司法解释权,对司法解释问题的规定“只在表述上存在些许差异,在含义上并无根本不同”4(二)司法解释的立法效力不能准用立法法鉴于立法法第1 1 9 条被置于“附则”的位置,有学者基于附则与总则、分则规定的内容应为主体部分与附带部分的关系的观点,认为备案审查等立法法的相关规定“可准用于司法解释的调整”5 2 1 3。立法机关也认为立法法第五章的规定“在进行司法解释备案审查中可以比照适用
21、”6 1 3 9。然而,从体系解释层面来看,包括备案审查在内的立法法规定,并不能适用于司法解释的调整。第一,立法法总则部分规定的本法调整范围不包括司法解释。一方面,宪法是立法法的唯一制定依据,而宪法确立的我国立法体制是由全国人大及其常委会的国家立法权及行政法规制定权、地方性法规制定权、自治条例和单行条例制定权、经济特区法规制定权和规章制定权构成的,不包括最高司法机关的司法解释权。另一方面,第2 条以列举式的方式明确了立法法的调整对象并不包括司法解释的制定、修改和废止活动。第二,立法法分则有关法规范的适用原则和冲突裁决机制不能准用于司法解释。第五章不仅明确规定了法律、法规、规章相互间的效力等级关
22、系及地方性法规与地方政府规章之间的效力等级关系,而且对宪法、自治条例和单行条例、经济特区法规、部门规章和地方政府规章的效力位阶,特别是立法解释的效力位阶均作出专门性规定。如果立法法认可司法解释的立法效力,就应该像法律、法规、规章、立法解释一样,在此作出专门性的规定。正是由于司法解释的效力地位不明,立法法规定的法规范适用规则,在司法适用中不能被审判机关援引,以裁决司法解释与法律、法规、规章的效力关系。第三,立法法附则部分除规定本法的施行时间外,还基于军事法规、规章的制定、修改和废止的程序与法律、法规、规章的程序有所不同,在第1 1 7 条,规定“军事法规、军事规章的制定、修改和废止办法,由中央军
23、事委员会依照本法规定的原则规定”。故而,中央军事委员会专门制定军事法规军事规章条例以规范军事法规、规章的82第5 2 卷内蒙古师范大学学报(哲学社会科学版)“立改废”活动。与之相反,司法解释的制定、修改和废止的程序同样与法律、法规、规章的程序大相径庭,“两高”也专门规定“司法解释的立法法”7 4 9 以规范司法解释的“立改废 活动。但是,“两高”各自发布的自我限权的司法解释并无立法法的授权,或指明是依据立法法的规定或原则制定。总之,军事法规、规章的“立改废”活动可以准用立法法是有立法机关明确授权的,而司法解释却没有获得同等待遇(三)默认司法解释“具有法律效力”最高检于1 9 9 6 年依据全国
24、人大常委会制定的非基本法和立法性决定印发最高人民检察院司法解释工作暂行规定,规定检察解释具有法律效力。2 0 0 6 年,最高检根据决议发布最高人民检察院司法解释工作规定(以下简称高检规定),第5 条规定:“最高人民检察院制定并发布的司法解释具有法律效力”。2 0 1 6 年和2 0 1 9 年两次修改中均未涉及相关内容。需要注意的是,2016年修改时将立法法作为制定依据之一,而2019年的修改又将立法法删去,该司法解释的制定依据变为人民检察院组织法与决议。最高法则是在1 9 9 7 年初次将人民法院组织法和决议作为规定1 的制定依据。第4 条规定:“最高人民法院发布的司法解释,具有法律效力。
25、”2 0 0 7 年和2 0 2 1 年两次修改中均未涉及相关内容,但该司法解释的制定依据被修改为人民法院组织法监督法决议,并不包括立法法。另一方面,最高法却依据修改前的立法法制定了自我限权的另一司法解释,以规范裁判文书引用规范性文件的顺序。规定2 第2条总括性地规定:“并列引用多个规范性法律文件的,引用顺序如下:法律及法律解释、行政法规、地方性法规、自治条例或者单行条例、司法解释。位列司法解释之前的规范性法律文件的引用顺序,完全契合立法法第五章规定的法规范之间的效力等级关系。“最高法院似乎认为司法解释的位阶不仅要低于狭义的法律,同时还要低于国务院和地方权力机关制定的广义的法律。”8 2 7
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