司法解释效力位阶的个案确定——法官能动处理立法权问题的中间方案.pdf

78ssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssVol.52.No.3Journal of Inner Mongolia Normal University(Philosophy&Social Science)第5 2 卷第3 期June20232023年6 月（哲学社会科学版）内蒙古师范大学学报司法解释效力位阶的个案确定法官能动处理立法权问题的中间方案刘茜（西安交通大学法学院，陕西西安7 1 0 0 4 9）【摘要】在司法实践中，审判机关依据立法法第1 1 9 条（原第1 0 4 条）法规范冲突适用规则和自我限权的司法解释认定，司法解释在现行法律体系之下的效力位阶仅次于法律。但是，司法解释的效力位阶既缺乏基本法依据，又不能准用立法法的规定，最高司法机关更无权宣称司法解释具有法律效力，立法机关却一直未加以纠正。经由分析立法法第1 1 9 条的立法原意、司法解释的裁判规范效力和现有理论基础研究的局限性可知，通过立法途径解决司法解释效力位阶的条件尚未成就。在个案审理中，法官基于不得拒绝裁判的要求有确定司法解释效力位阶的现实必要性，但是裁判对象只限于具体司法解释的具体条文，所做裁判的拘束力也仅及于个案。司法解释效力位阶的个案确定并非全然属于可随意自由裁量的范围，审判机关应严守司法品性，一方面，需严格尊重各位阶立法文本的制度化效力，另一方面，需在现行法的内在体系拘束和驱动之下既审慎又积极地作出判断。【关键词】：司法解释；效力位阶；个案确定；立法法中图分类号 D926【文献标识码A【文章编号1 0 0 1-7 6 2 3(2 0 2 3)0 3-0 0 7 8-1 3D0I:10.3969/j.issn.1001-7623.2023.03.009最高司法机关发布的司法解释与法律存在矛盾、与法规和规章等规范性法律文件就同一事项规定不一致的情形层见叠出。司法实践中，当事人频频对司法解释优先适用效力提出异议。理论上，在各种规范性法律文件之间发生冲突、不能确定如何适用时，依据立法法规定的法的效力位阶、效力关系和效力裁决程序加以解决，而法规范效力位阶的确定则是冲突适用的基本前提。问题在于，我国“一元多级”的立法体制不包括司法解释权，2 0 1 5 年修改立法法新增规定却确立了司法解释的正式法源地位。这为各级审判机关在立法法未确立司法解释效力位阶的情况下，依据立法法等相关规定和最高司法机关制发的自我限权的司法解释作出司法解释与法律之间存在效力等级关系、优先于法规和规章适用的裁判提供了正当性理由本文所引案例和司法文件（个案请示答复）涉及司法解释与除自治条例和单行条例之外的各纵向法规范之间的效力关系。因此，本文首先讨论审判机关裁判观点和立法机关对司法解释效力位阶的基本态度，进而从理论分析、规则分析等角度主张无法通过立法途径解决司法解释效力位阶的困境。基于法官必须对当事人提出的关于优先适用司法解释的异议进行裁判，为确保个案裁判中公平正义的实现，解决问题的有效方式是由审判机关在尊重立法机关的权威、远离立法功能的前提下,在个案审理中能动地对与本案所引用的具体司法解释的具体条文的效力位阶进行确定，且裁决的效力不能溢出本案。一、法院的倾向性立场：司法解释效力位阶仅次于法律关于司法解释与法律之间的效力关系，最高法在案例1 中明确表示：“行政诉讼法解释与行政诉讼法之间并非上下位法的关系”，即否认了司法解释与法律之间存在效力位阶关系。但【收稿日期2 0 2 3-0 2-1 8作者简介刘茜，西安交通大学法学院在读博士生，研究方向：立法学、宪法学。79法官能动处理立法权问题的中间方案刘茜司法解释效力位阶的个案确定第3 期是，地方法院却在案例2 中直接指明司法解释是下位阶法。同时，最高法在案例3 和案例4 中援引“上位法优于下位法原则”和指向不同位阶效力关系的概念，进而作出了排除司法解释适用的裁判。在司法解释与其他法规范之间，最高法作出的两件“个案答复”和地方法院在案例6、案例1 1 中也援引了“不得对抗”“法律位阶更高”“抵触”等不同位阶效力关系的概念，从而作出了优先适用司法解释的裁判。其他5 个案例中，虽未直接援引不同位阶效力关系的概念，但在实践中，面对司法解释与法规、规章等规范性文件之间就同一事项规定不一致时，选择优先适用司法解释，可构成识别各级法院认定司法解释效力位阶的依据。综上，审判机关最终形成了司法解释的效力位阶仅次于法律的倾向性立场。（一）司法解释效力位阶低于法律在两个由不同机关制定的法规范之间作比较，效力等级高的是上位法，效力等级低的是下位法。下位法不得与上位法的规定相抵触，上位法优先于下位法适用。除案例1 之外，其他三个案例均援引上、下位法概念作为裁决司法解释与法律规定相冲突时选择适用的裁判说理依据。具体地看：最高法在案例1 中援引全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议（以下简称决议）第2 条、人民法院组织法（2 0 0 6）第3 2 条、立法法（2 0 1 5）第1 0 4 条第1款之规定，认定“行政诉讼法解释属于具体应用法律的解释，与行政诉讼法并非上下位法的关系。”与之相反，在案例2 中，初审法院认为，“合同法解释二第2 6 条与民法总则第151条规定的内容相冲突，比较而言，该司法解释属由最高法院制定的下位法，根据法理学原则，上位法应优于下位法，故民法总则施行后应适用该部法律的规定”。地方法院在此直接地表明合同法解释二是民法总则的下位法，同时援引上位法优于下位法原则，认定司法解释与法律之间存在效力位阶关系。最高法在案例3 中认定城市房地产管理法与最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释之间并不存在冲突，根据立法法的相关规定：“新法优于旧法以及上位法优先于下位法是在新法和旧法或上位法和下位法规定不一致情况下的法律适用原则，本案无该原则之适用余地。”言外之意，如果案涉司法解释与法律之间存在规定不一致的情形，就有适用“上位法优于下位法原则”的余地，也就是说，二者之间存在效力位阶关系。在案例4 中认为，“就物权法第2 0 2 条与担保法解释第12条关于抵押权行使期间的规定并不一致的问题。根据立法法规定的上位法优于下位法、新法优于旧法的法律适用原则，物权法作为上位法，且颁布实施时间在后，应当优先适用，故本案应当适用物权法第2 0 2 条的规定”。此处“物权法作为上位法”只能是作为“担保法解释”的上位法，因为担保法与物权法是同位阶法律。也就是说，最高法认可担保法解释与物权法之间存在效力位阶关系。概言之，尽管最高法在案例1 中直接表明司法解释与法律之间不是上下位法的关系，但在后三个案例中，审判机关基于“上位法”概念和上位法优于下位法原则，认定司法解释与法律之间存在效力位阶关系，即司法解释的效力地位低于法律。（二）司法解释优先于法规、规章适用地方法院在司法解释与行政法规、部门规章之间均选择优先适用前者。在案例5 中，初审法院采用行政法规、规章不得对抗司法解释的表述，进而依据最高人民法院关于司法解释工作的规定（以下简称规定1）第5 条、立法法（2 0 1 5）第1 0 4 条第3 款，以“最高法院作出了新的规定，同样具有法律效力”为由选择优先适用司法解释。在案例6 中，二审法院认定部门规章与司法解释的规定不一致时，应当以后者为准，理由是“根据决议第2 条和规定1 第5条，最高法院发布的司法解释，具有法律效力。因此，案涉司法解释具有法律效力。法律的效力大于部委规章的效力”。在案例7 中，上诉审法院选择优先适用司法解释的理由是“依据立法法（2 0 1 5）第1 0 4 条、规定1 第2 条、第5 条和行政诉讼法，人民法院有权对行政机关作出的可诉的行政行为进行司法审查。人民法院依照有效的司法解释作出的生效裁判，行政机关应当依80第5 2 卷内蒙古师范大学学报（哲学社会科学版）法遵照执行。因此，司法解释对审判工作中具体应用法律问题所作的解释，亦应当作为行政机关依法履行法定职责的法律依据”地方法院在司法解释与地方性法规之间的选择适用出现了对立的观点。在案例8 和案例9?中，上诉审法院均隐形援引新法优于旧法原则，进而选择优先适用司法解释。相反的是，在案例10中，上诉审法院在司法解释与地方性法规之间选择优先适用地方性法规，裁判理由是：“按照最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定（以下简称规定2），法院可直接引用地方性法规作为判案依据”。中级法院认定司法解释较之省政府规范性文件是高位阶规范。在案例1 1 中，初审法院认为，“司法解释是立法机关授予最高法院在审判过程中，对适用法律问题所作出的具有法律效力的阐释和说明，省级政府规范性文件与司法解释矛盾时，应按司法解释适用法律”。上诉审法院则进一步明确，二者相冲突时应适用法律位阶更高的司法解释。综上所述，一方面，案例5 主张“不得对抗司法解释”、案例6 和案例1 1 采用“效力等级”“法律位阶更高”等表述，从立法效力的视角进行释法说理，遂即作出优先适用司法解释的裁决。另一方面，其他案例则是主要援引立法法（2 0 1 5）第1 0 4 条等法规范、新法优于旧法原则和最高法院的自我限权司法解释作为论证依据。最终形成了司法解释优先于法规、规章适用的主导性意见。（三）司法解释效力位阶高于经济特区法规2015年修改立法法以前，最高法对两件“个案请示报告”作出的回复中明确表示，遇司法解释与经济特区法规就同一事项的规定发生抵触时，优先适用司法解释。在最高人民法院关于国防科工委司令部管理局对深圳市中级人民法院执行深圳南丰工贸公司提出异议案的复函（【1 9 9 8】执他字第1 5 号）中，最高法院指明，“应适用我院关于适用 中华人民共和国民事诉讼法）若干问题的意见第1 0 9 条的规定，而不能适用与我院司法解释相抵触的深圳经济特区房地产登记条例第2 1 条的规定”。在最高人民法院关于广东省高级人民法院、湖南省岳阳市中级人民法院就执行深圳市“洪湖大厦”发生争议案的复函（【2 0 0 2】执协字第5 0 号）中，就同一司法解释和经济特区法规再次表明，“地方法规只能在其辖区内发生效力，且不得对抗国家法律、法规和司法解释”。最高法在前一文件中使用“抵触”这一适用于不同位阶法规范间的效力关系概念，直接认定不能适用与司法解释相抵触的经济特区法规，即经济特区法规是下位规则，不能与上位规则司法解释发生抵触。在后一文件中依据的理由是法律的空间效力，即规范性法律文件在哪些地域和空间范围内具有约束力。这意味着，最高法认为经济特区法规在其特区范围内实施，而司法解释的适用范围及于全国。而且，“经济特区法规不得对抗司法解释”意味着，因为经济特区法规的生效范围小于司法解释，所以经济特区法规的位阶就低于司法解释。二、立法机关的基本立场：司法解释效力位阶待定在立法法修改之前，立法机关通过立法性决定和基本法律的形式，授权最高司法机关行使司法解释权，但这些规范性法律文件均未涉及司法解释的效力位阶问题；立法法第1 1 9 条也只是承认司法解释的存在，亦未确定司法解释的效力位阶。从体系解释层面分析，立法法不能用于调整司法解释的立法效力。“两高”宣称各自发布的司法解释“具有法律效力”，并确认司法文书援引规范性文件的位阶式顺序的规定难逃越权之嫌疑，立法机关却在立法法修改之后仍对此保持沉默。（一）司法解释的基本法依据：宣告性授权司法解释权的权力来源存在两个不同层级的授权主体。“作为直接授权主体的全国人大常委会，以两个立法性决定和作为宪法性法律的各级人民代表大会常务委员会监督法（以下简称监督法）授予和监督司法解释权；作为间接授权主体的全国人大则是以间接授权或回溯确认的方式（修改基本法）明确最高司法机关获得司法解释权。又。”1 1 4 4首先，是直接授权文件。1 9 5 5 年全国人大常81法官能动处理立法权问题的中间方案刘茜司法解释效力位阶的个案确定第3 期委会颁布的立法性决定，只是笼统地规定最高法院审判委员会可以发布司法解释，再无其他规范性内容。1 9 8 1 年颁布决议首次赋予最高检司法解释权的同时，规定“最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧，报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定”。该分歧裁决办法的适用限于审判解释与检察解释之间，而不适用于司法解释与法律、法规、规章之间的冲突适用。宪法性法律方面，监督法在立法法修改之前，对司法解释备案审查制度率先作出专门规定。第3 2 条对司法解释与法律抵触时报请全国人大常委会审查的主体予以明确，第3 3 条规定经审查后存在冲突的处理机制。尽管此处明确了司法解释与法律发生抵触时的解决机制，但囿于该法保障各级人大常委会行使监督权的立法宗旨制约，只能对司法解释的事后监督问题作出规定，不能规范司法解释的效力位阶，自然不能作为识别司法解释效力位阶的法律依据。其次，是间接授权的基本法律。1 9 5 4 年通过的人民法院组织法人民检察院组织法未涉及司法解释权，1 9 7 9 年修改前者，才首次以基本法的形式赋予最高法司法解释权。立法法修改后，人民检察院组织法作出相应修改，才首次规定“最高人民检察院可以对属于检察工作中具体应用法律的问题进行解释”，但此处仅是对立法法相关内容的重申。作为规范和监督司法解释的专门性条款，立法法第1 1 9 条三款内容均与司法解释的效力位阶无涉。第1 款第一句规定了“司法解释的限权条件，即司法解释应当在审判或检察工作具体应用法律的范围内作出，司法解释应当主要针对具体的法律条文，司法解释应当符合立法的目的、原则和原意”2 1 1 4。第二句强调应当由立法机构对原条文作出解释、修改或者重新制定新规范，而不能由“两高”径行作出司法解释的限制 3 1 1 0。第2 款和第3 款分别规定司法解释的备案和地方司法机关禁权。概言之，纵观规范和监督司法解释的立法性决定和宪法性法律，尽管在规范形式上逐步完善了司法解释权的配置模式和监督程序，但更多的只是声明式地宣告“两高”可以行使司法解释权，对司法解释问题的规定“只在表述上存在些许差异,在含义上并无根本不同”4（二）司法解释的立法效力不能准用立法法鉴于立法法第1 1 9 条被置于“附则”的位置,有学者基于附则与总则、分则规定的内容应为主体部分与附带部分的关系的观点，认为备案审查等立法法的相关规定“可准用于司法解释的调整”5 2 1 3。立法机关也认为立法法第五章的规定“在进行司法解释备案审查中可以比照适用”6 1 3 9。然而，从体系解释层面来看，包括备案审查在内的立法法规定，并不能适用于司法解释的调整。第一，立法法总则部分规定的本法调整范围不包括司法解释。一方面，宪法是立法法的唯一制定依据，而宪法确立的我国立法体制是由全国人大及其常委会的国家立法权及行政法规制定权、地方性法规制定权、自治条例和单行条例制定权、经济特区法规制定权和规章制定权构成的，不包括最高司法机关的司法解释权。另一方面，第2 条以列举式的方式明确了立法法的调整对象并不包括司法解释的制定、修改和废止活动。第二，立法法分则有关法规范的适用原则和冲突裁决机制不能准用于司法解释。第五章不仅明确规定了法律、法规、规章相互间的效力等级关系及地方性法规与地方政府规章之间的效力等级关系，而且对宪法、自治条例和单行条例、经济特区法规、部门规章和地方政府规章的效力位阶，特别是立法解释的效力位阶均作出专门性规定。如果立法法认可司法解释的立法效力，就应该像法律、法规、规章、立法解释一样，在此作出专门性的规定。正是由于司法解释的效力地位不明，立法法规定的法规范适用规则，在司法适用中不能被审判机关援引，以裁决司法解释与法律、法规、规章的效力关系。第三，立法法附则部分除规定本法的施行时间外，还基于军事法规、规章的制定、修改和废止的程序与法律、法规、规章的程序有所不同，在第1 1 7 条，规定“军事法规、军事规章的制定、修改和废止办法，由中央军事委员会依照本法规定的原则规定”。故而，中央军事委员会专门制定军事法规军事规章条例以规范军事法规、规章的82第5 2 卷内蒙古师范大学学报（哲学社会科学版）“立改废”活动。与之相反，司法解释的制定、修改和废止的程序同样与法律、法规、规章的程序大相径庭，“两高”也专门规定“司法解释的立法法”7 4 9 以规范司法解释的“立改废 活动。但是，“两高”各自发布的自我限权的司法解释并无立法法的授权，或指明是依据立法法的规定或原则制定。总之，军事法规、规章的“立改废”活动可以准用立法法是有立法机关明确授权的，而司法解释却没有获得同等待遇（三）默认司法解释“具有法律效力”最高检于1 9 9 6 年依据全国人大常委会制定的非基本法和立法性决定印发最高人民检察院司法解释工作暂行规定，规定检察解释具有法律效力。2 0 0 6 年，最高检根据决议发布最高人民检察院司法解释工作规定（以下简称高检规定），第5 条规定：“最高人民检察院制定并发布的司法解释具有法律效力”。2 0 1 6 年和2 0 1 9 年两次修改中均未涉及相关内容。需要注意的是，2016年修改时将立法法作为制定依据之一，而2019年的修改又将立法法删去，该司法解释的制定依据变为人民检察院组织法与决议。最高法则是在1 9 9 7 年初次将人民法院组织法和决议作为规定1 的制定依据。第4 条规定：“最高人民法院发布的司法解释，具有法律效力。”2 0 0 7 年和2 0 2 1 年两次修改中均未涉及相关内容，但该司法解释的制定依据被修改为人民法院组织法监督法决议，并不包括立法法。另一方面，最高法却依据修改前的立法法制定了自我限权的另一司法解释，以规范裁判文书引用规范性文件的顺序。规定2 第2条总括性地规定：“并列引用多个规范性法律文件的，引用顺序如下：法律及法律解释、行政法规、地方性法规、自治条例或者单行条例、司法解释。位列司法解释之前的规范性法律文件的引用顺序，完全契合立法法第五章规定的法规范之间的效力等级关系。“最高法院似乎认为司法解释的位阶不仅要低于狭义的法律，同时还要低于国务院和地方权力机关制定的广义的法律。”8 2 7 2最高司法机关径行规定“司法解释具有法律效力”明显违反宪法原则 5 1 2 4。因为“法的效力位阶涉及立法权的内部配置，属于国家权力的组织问题，一般由宪法调整，我国则是放在立法法中加以规定定”8 1 2 6 9-2 7 0。因此，最高司法机关无权自行规定司法解释的法律效力，应由最高权力机关出面予以纠正。全国人大不仅没有根据宪法第6 2 条之规定，改变或撤销这三个规范性法律文件，对全国人大常委会的转授行为置之不理；而且也没有改变或撤销依据这三个规范性文件制定的“司法解释的立法法”，进而对“司法解释具有法律效力的规定”作出明确的否定性评价。正如“中国司法解释是由立法机关通过其沉默和不作为进行的默示授权”9 2 1 所言，全国人大始终对最高司法机关通过“具有法律效力”条款使司法解释融人既有法律体系中的“试探”保持沉默。三、司法解释效力位阶的立法确立：条件尚未成就立法法第1 1 9 条是针对司法解释长期存在的问题作出的回应，是对长期探索积累的立法经验的总结。但从立法原意来看，对司法解释的调整仅限于规范和监督两个方面。在司法个案场域内，最高司法机关自行宣告“司法解释具有法律效力”是司法解释享有司法效力的规范依据，解决的是司法文书可以援引司法解释，以及司法解释在引用的规范性法律文件中的顺序问题1 0 1 3 0。关于司法解释效力位阶的学说，则被严格限制在迥然不同的语境之下，理论研究的深度和广度远远不够。是以，通过立法途径确立司法解释效力位阶的条件尚未成就。（一）立法法第1 1 9 条的立法目的：规范与监督司法解释发挥着统一法律适用标准的重要作用，“对于司法机关依法正确行使职权是必要的”6 4 2 4 2015年修改立法法时，为全面贯彻党的十八届四中全会“加强和规范司法解释和案例指导，统一法律适用标准”精神，针对实践中司法解释存在的问题，“各方面建议全国人大常委会加强对司法解释的监督，建立司法解释备案审查制度，维护国家法制的统一”。立法法新增一个条文，主要是从规范和监督司法解释的制定83法官能动处理立法权问题的中间方案刘茜司法解释效力位阶的个案确定第3 期工作两个方面加强对司法解释的调整。第1 款对司法解释的制定原则做了规定，“应当主要针对具体的法律条文”限制了最高司法机关仅针对法律的原则性规定制定司法解释的频度。“符合立法的目的、原则和原意”不仅明确了司法解释不得同法律抵触，也表明了“两高”“不得通过制定司法解释对法律漏洞进行填补”4 9 4 -9 5。第一句话主要是课以义务，目的在于限制最高司法机关在具体应用法律的过程中明显溢出法律条文的逻辑、文义解释1 4。第二句话力图在司法解释与立法解释的范围之间作出严格的界分 4 1%,即司法解释不得涉及和进人立法解释的权力空间”2 1 1。有学者认为：“抽象司法解释只要不违反立法法和监督法中的相关规定，就具有与其所解释的法律、行政法规同等的效力。”1 2 1 0%弄那么，与法律同等效力的立法解释就会与司法解释同位阶，模糊了立法机关与司法机关的权力界限，与此规定的立法精神相违背。第2款对司法解释的备案做了规定，旨在加强立法机关对司法解释的监督管理，保障对司法解释制发工作的全面了解。然而，该规定只是对监督法有关内容的简单重复，司法解释的备案审查工作在规范意义上并没有实质性的突破。第3 款采用禁止性规则强调地方法院、检察院不得制定司法解释性质文件。这一内容是对地方司法机关尤其是高级人民法院、省级人民检察院制定的规范性文件有很多已经超出其权限范围的具有司法解释性质的回应。但本质上仍是对司法解释制定主体的规定，与第1 款的规定似有重复之嫌。总之，“立法法第1 1 9 条只是立法者给司法机关设定的一个紧箍咒咒”1 1 4,是立法机关对长期以来存在的司法解释“内容具有创制性、效力具有普遍性”质疑的初步回应。事实上，因为该规定并不能回答“司法解释属于适用法律之司法活动，还是设定规则之立法活动”的争议，故而可以认为立法机关更侧重于从立法监督权的行使方面规范司法解释的制发工作。（二）“具有法律效力”意指裁判规范效力“司法解释并非是一种具有普遍拘束力的行为规范，而是一种有事实效力的裁判规则”1374进言之，依据立法法第1 1 9 条等基本法律的授权，司法解释“可以成为个案中裁判依据的内容来源”1 4 1 6 4。4。因此，最高司法机关规定，“司法解释具有法律效力”并不是赋予司法解释立法的效力，而是明确司法解释具有事实上的拘束力，可以在裁判文书中直接援引。文件名称是甄别和界定最高司法机关制发的规范性文件是否属于司法解释范畴的核心要素。根据“两高”自行颁布的最新规定，司法解释仅限于解释、规定、规则、决定和批复五种形式。其中，“规定”是“根据立法精神对审判工作中需要制定的规范、意见等司法解释”“对检察工作中需要制定的办案规范、意见等司法解释”采用的形式。作为司法机关，“两高”没有权力对规范性法律文件的效力位阶进行规定，确立司法解释的效力位阶更不是“审判、检察工作的需要”。规定1 和高检规定均在第1 条强调“加强和规范司法解释工作”，具体对解释的法律依据、主体、效力、制作程序、发布、形式、样式、时效等主要方面做了系统性的规定。这些内容与立法法规定的立法程序高度相似，所以，这是“两高”为规范自身制定和发布司法解释工作的程序性规范，侧重于解决司法解释制定程序方面存在的问题，并不是关于司法解释自身违法、司法解释立法化等正当性问题的回应。是故只能适用于司法机关内部，相当于最高法和最高检的“内部规章”的地位，仅具有内部效力且不能扩张于各自的系统之外。再者，尽管“两高”一贯对“司法解释具有法律效力”的争论保持沉默，未进一步作出解释和明确，但也没有像国务院直接赋予行政法规解释与行政法规同等效力及赋予规章的解释同规章具有同等效力一样，而是直接规定“司法解释与法律具有同等效力”。而且，“与法律具有同等效力 的只能是立法解释，其通过同等效力”条款予效，融人了既有的法律体系中”1 1 4 3。3。显然，司法解释并未得到与之同等的待遇实际上，最高司法机关以司法解释的形式规定“司法解释具有法律效力”的根本目的在于明确司法文书可以援引司法解释作为裁决案件的规范依据，指向司法解释的法律地位 1 5 1 7 6，即司法解释是司法机关裁判纠纷所依据的材料，具有的是普遍的司法效力 1 6 8 2正如“法律的本身具有84第5 2 卷内蒙古师范大学学报（哲学社会科学版）法律效力是毋置疑的，反之，具有法律效力的载体形式却不限于法律，种类众多，比如依法成立的合同、结婚证书、政府批文等”1 5 1 7 6 所言，司法解释也是具有法律效力的载体形式之一，就如结婚证书的效力限于夫妻双方、合同的效力限于合同当事人一样，其适用效力被严格限定在司法个案场域内。进言之，尽管司法解释在司法实践中具有普遍约束力，从而导致了它与法相抗衡局面的形成，但司法解释不属于“法”的范畴，不具备普遍意义上的法律上的约束力和强制力，作为法律适用的结果，司法解释只对同类案件同样的法律问题具有普遍的适用力和约束力 1 7 1 9（三）)缺乏理论共识有学者主张，司法解释与被解释的法律具有同等法律效力。“因为司法解释并不是新的立法，而是在原有法律的基础上、在原有法律范围内就具体应用问题所做的一种解释。因为其并没有超出法律本身的范围，内容的合法性也可以说是直接来源于所解释的法律，故在管辖效力上与所解释的法律是一致的。”1 8 2 1 2 竹作为有权法律解释的一种，“既然法律解释的主体是国家机关，法律解释也就具有国家权威性和法律的规范性。只要法律解释符合法的精神，并符合法定的权限和程序，这种解释就具有与被解释的法律、法规相同的效力，即在效力等级上、空间效力上、事件效力上、对象效力上具有同等级的效力”1 9 1 2 9。较为成熟的研究被限定在审判解释的范畴内。有学者将审判解释划分为五个部分,其中之一一一“对具体法律条文的阐释，因有国家最高立法机关对最高法院司法解释之授权而具有等同于法律的法律效力 的地位。”1 5 1 7 7 与与之相似的观点还有，“最高法院在授权范围内就具体法律条文作出的司法解释应当同该被解释的具体法律具有相同的效力”8 2 6 3。不过，第1 1 9 条一一司法解释应当主要针对具体的法律条文一一其实客观上表达的是“最好针对”，但也可以“不针对”或以“针对”为原则，以“不针对”为例外的意思。实际情况却是正相反的一一以“不针对”为主，以“针对”为例外。更何况，实践中司法解释的抽象化样态早已切断了其与具体条文的必然联系，根本无法以之为限 1 1 1 5可以说，识别或发现“具体法律条文”更多的是构成判断司法解释与法律之间效力关系的现实障碍，实际上无法成为位阶标准。主张司法解释的效力低于法律的讨论并未展开详细的论证。如，“因为司法解释是对如何适用法律所作的解释，本身并不等于法律。从法律效力上看，司法解释的效力低于法律的效力”2 0 1 9 3。但该学者对 法律效力”如何成为界定司法解释效力位阶的标准未作深人论述。又如，由于司法解释需接受全国人大常委会的备案审查，故而其效力低于法律 1 3 1 7 3。但备案审查属于事后立法监督的一种，法规范的制定机关而不是立法监督机关在国家机关体系中的地位，才是确定法律规范的效力位阶标准。有学者主张，在特定条件下，司法解释优先于法律而适用。“当刑法规定明显存在不合理之处，且与刑法司法解释发生冲突时，优先适用刑法司法解释不失为一种无奈但理性的选择。”“1 6 1 该观点主张，在同时满足两个条件的前提下，才能优先适用司法解释。即不仅刑法与刑法司法解释发生冲突，还要释明刑法规定不合理。让法官、检察官在裁判文书和检察文书中认定刑法规定明显存在不合理是不可能的。另外，该“适用规则”被限定在刑法语境下，且不论能否准确界定刑法司法解释的范畴，能否准用于所有的司法解释,还需进一步的论证。另外，我国实行的是“一元多级”的立法体制，“一元”对应的即为前述法律与司法解释之间的效力关系，“多级”即为中央和地方多等级立法，相对应地，则关涉行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、经济特区法规、部门规章、地方政府规章等规范性文件与司法解释之间的效力关系。如前文所述，司法实践中已然出现在司法解释与法规、规章之间进行选择适用的现实需要，但理论上在这方面的研究尚未形成规模，较有代表性的是论述涉及司法解释与行政法规之间的效力关系。此观点将语境限制在民事诉讼法律关系中，基于“人民法院审理民事诉讼的释法依据是法律，并不包括行政法规”，主张对宪法、基本法以外的法律所作的“法释”的效力应高于行政法规 2 1 5 6综上所述，现有的理论基础不足以支撑将不85法官能动处理立法权问题的中间方案刘茜司法解释效力位阶的个案确定第3 期同机关或单独或联合制定的不同形式、不同作用的所有司法解释作为一个整体，在“一元多级”的法律体系内为其找到一个效力位置。总之，要想根据已知的理论素材和积累的实践经验，通过立法明确规定司法解释效力位阶的条件尚未成就。四、司法解释效力位阶的审慎裁量：个案确定从法理上讲，在不同机关制定的各种规范性法律文件之间难免出现抵触或不一致的制度背景之下，通过立法机制统一规定法律规范的效力位阶是最直接、最有效的办法。不过，既有立法的缺位和立法机关长时间的沉吟不语，使得司法解释的效力位阶成为一个持续存在的现实性问题。但从司法实践的角度看，审判机关不得不面临纠纷解决的现实需求，这就在客观上为审判机关通过个案审理以确定司法解释与各种规范性法律文件之间的效力关系留下了自由裁量的余地。（一）个案确定的正当性作为抽象的法律规范和具体案件的“调解人”，裁判案件和解决纠纷是审判机关的基本职责。为提高裁判的可接受度，切实维护当事人的合法权益，努力让人民群众在每一个案件中感受到公平正义，最高法院要求裁判文书释法说理要阐明事理、释明法理、讲明情理。“诉讼各方对案件法律适用存有争议或者法律含义需要阐明的，法官应当逐项回应法律争议焦点并说明理由。存在法律规范竞合或者冲突的，裁判文书应当说明选择的理由。”所以，各级法院在个案审理中，不仅要对选择优先适用司法解释，而且要对当事人提出的优先适用司法解释的异议均作出回应，并说明裁决理由。通常情况下，审判机关所作的裁断建立在由立法机关事先公布并生效的一般性法律规范的基础上，由于规则已经给定，只需适用，只要求阅读法律材料，以及理性地证明抽象规范和特定案件的逻辑关系。“法官无须、也不必追问所援引的法律条款本身是否正确，裁判者负有服从立法者之决定的义务。该义务就是依法裁判。到。2 1 3 然而，各种法律规范在立法目的、法律原则或具体条文上的相互矛盾、相互抵触或相互的现象不一而足。倘若可供选择的存在冲突的规则一方不是司法解释，即使不能通过立法法规定的法规范之效力等级制度以选择适用，审判机关还可以通过规范选择适用的“回避法律冲突机制 2 3 9-3 0 以暂时解决规则冲突问题。而且，正如前文所述，立法法第1 1 9 条不能回答“司法解释究竟属于适用法律之司法还是设定规则之立法”的疑问，也不能成为确立司法解释效力位阶的依据。回避法律冲突解决机制同样不能适用于司法解释与法律、法规、规章之间的冲突选择适用。相反，第1 1 9 条却为司法解释从学理法源转变为正式法源提供了更加可靠的证成依据。授权说就主张，司法解释的性质实为在既有法律体系下的立法，构成了我国法治体系的重要一环 1 1 4 1,1 4 4然则，在司法实践中，一方面，审判机关基于服从立法者权威、严守审判权力边界的义务，需要严格依法裁判；另一方面，基于法官不得拒绝裁判的基本司法原则，必须在相互冲突的司法解释与其他法规范之间作出裁断。进言之，法官在个案审理中，必须对当事人提出的优先适用司法解释的异议作出回应，同时必须运用事理、法理、情理，对优先适用司法解释的选择作出说明。因此，当前在立法论上弱化司法解释立法效力的情况下，由审判机关通过个案的审理，确定个案所援引的具体解释条文的效力位阶，具有一定的合理性。（二）个案确定的裁判界限：具体解释条文的个案效力在个案审理中，包括最高法院在内的各级审判机关，只能对所援引具体司法解释的具体条文的效力位阶作出裁断，而不是对个案所援引的某个具体的司法解释文件或最高司法机关发布的所有司法解释这个整体的效力位阶作出一个明确、统一的立法性评价。一方面，最高司法机关制发的单个司法解释整体上违背法律精神和法律原则、与法律规则的具体规定不一致的情形尚未出现，“两高”也从来没有对其制发的司法解释的立法效力作出过直接的否定性评价，更不会在个案裁判中否认自己制发的司法解释的立法效力。另一方面，不存在审判机关裁判司法解释这个整体或某件司法解86第5 2 卷内蒙古师范大学学报（哲学社会科学版）释的效力位阶的前提。因为违背立法目的、原则和原意或与其它法规范相冲突的，每每只是法规范的具体条文与某件司法解释的具体条文，且法官依法裁判所依之“法”为具体的法律条文，在个案中优先适用的也是具象的司法解释条文。同时，个案裁判具体司法解释条文的效力不能溢出本案而对其他案件产生既判力，即只能对本案当事人产生约束力。具体而言，不仅上级法院的裁判对下级法院不具有实质上的拘束力，而且各级法院也不会受到自已所作出的已经生效判决的约束。因为，一旦个案的裁断效力溢出本案，对之后的案件形成拘束力，不仅会对最高权力机关的立法权威造成实质性侵犯，而且会严重破坏法律的稳定性，有损于法治权威。另一方面，假使每当出现一个司法解释条文与法律规范条文相冲突的情形，审判机关都打着“实现个案正义”的旗号进而确定二者的效力关系，不仅司法解释与法律、法规、规章之间的效力关系因案而异，而且同一司法解释与法律规则的效力关系在不同的案件中也会出现完全相反的裁判观点。作为司法解释制发机关的最高法院的不同裁判者，尚无法保证在不同案件中会对同一具体司法解释条文的立法效力作出一致裁断，湟论不同地域的各级地方法官会对同一具体解释条文的效力作出不同裁判。还有，如果个案裁判的效力溢出本案，也会出现具体司法解释的不同条文会因案件的不同，而具有不同的效力地位。（三）个案确定的裁判基调：审慎行使裁量权基于司法权是对案件事实和法律的判断权和裁决权的属性，在个案审理中径行裁断不同位阶立法文本的制度化效力不属于审判机关自由裁量权的范围，司法解释效力位阶的个案确定同样也不是可以由审判机关完全随意自由裁量的事项。在不同机关制定的规范性法律文件中进行选择适用时，审判机关应严守被动、中立的司法品性，一方面，严格尊重不同位阶法律规范的制度化效力，在既有法律框架之内严谨地执行立法机关的意志；一方面，在忠实于法律精神和法律原则的基础上，基于个案裁判后果的考量而运用价值判断的方法，可以能动地选择适用更符合个案正义要求的司法解释。1尊重立法文本的制度化效力纵观样本案例，法官在裁判文书中对司法解释与法律、法规、规章等规范性文件之间的效力关系能否作出裁判，尚未引起充分关注。“参照”来看，地方权力机关对地方法院裁断地方性法规与上位法之间的效力关系持强烈的反对态度，这可以在惠宝公司诉酒泉地区技术监督局行政处罚案 2 4 1 7 和“河南种子案”2 5 1 8 两两案中得到佐证。通常认为，这两个案件引起的焦点问题是：“地方法院有无权力审查地方性法规的合法性”2 4 1 7实际上，这是地方法院对地方性法规与法律之间是否存在下位法违反上位法规定，进而作出冲突适用的裁断。在这两个案例发生之前，最高法通过司法解释的形式明确遇下位法规定违背上位法时应适用上位法的规定。可以说，“最高法院对地方性法规的处理，已经不再局限于法律的选择适用问题，而是超出了个案范围而具有普遍意义，更明确地说，实际上是废止了该地方性法规中与法律不一致的规定。”2 6 1 7 但全国人大及其常委会并未对此作出任何不满或遣责的反应。这是因为最高法院并未像前述两个地方法院一样，在司法解释文件中出现任何“有悖于”“法律位阶”“无效”等描述规范性法律文件立法效力的语言，并未给权力机关造成审判机关越权裁断地方性法规立法效力的错觉。事实上，最高法发布的该司法解释与地方法院裁判的两个案件说明的其实是一