行政处罚决定公开过程中的裁量权及其规范路径_翁明杰.pdf
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1、*翁明杰,中国政法大学法学院博士研究生。本文为国家社科基金重大项目“行政法总则制定的理论与实践问题研究”(2 1&Z D 1 9 1)、教育部人文社会科学研究一般项目“行政强制执行体制改革研究”(1 9 Y J A 8 2 0 0 4)的阶段性成果,同时受“中国政法大学第二期行政法莘学子成长培养计划”资助。1“行政执法三项制度”指的是:行政执法公示制度、执法全过程记录制度、重大执法决定法制审核制度。中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定和 法治政府建设实施纲要(2 0 1 52 0 2 0年)对行政执法三项制度作出了具体部署、提出了明确要求。2 0 1 8年 国务院办公厅关于全面推行行
2、政执法公示制度执法全过程记录制度重大执法决定法制审核制度的指导意见对行政执法三项制度作了进一步细化规定。N o.2,2 0 2 3p p.9 7 1 1 1行政处罚决定公开过程中的裁量权及其规范路径翁明杰*内容提要:行政处罚决定公开制度一方面有利于监督行政机关规范行使处罚权,另一方面在社会公众风险警示和教育中发挥着重要价值。行政机关依法公开行政处罚决定本质上属于公开政府信息而非行政处罚,行政处罚公开不应对行政相对人造成“二次处罚”。在明确行政决定公开制度的性质与功能的基础上,应当保证行政处罚决定公开前、公开中和公开后的行政裁量兼具合法性和合理性。在行政处罚决定公开前,行政机关应当嵌入提前告知程
3、序和专家咨询程序,并对行政处罚是否“具有一定社会影响”进行事前审查评估。在行政处罚决定公开中,行政机关应当根据民商有别原则和公共利益原则建构分级公开机制,界定不同类型行政处罚决定公开内容的范围和起算时间点。在行政处罚决定公开后,行政机关可以通过设置内外并行的监督机制、确立决定公开持续时间和有效的纠错机制,保障该制度“售后服务”的有效开展。关键词:行政处罚决定公开 裁量权 事前审查机制 分级公开机制 纠错机制一、引 言2 0 2 1年新修订的 中华人民共和国行政处罚法(以下简称 行政处罚法)在第4 8条中增设了行政处罚决定公开制度,规定行政处罚机关对“具有一定社会影响的行政处罚决定应当依法公开”
4、。该制度源于“行政执法三项制度”1中的行政执法公示制度。行政执法公示制度旨在通79DOI:10.16823/ki.10-1281/d.2023.02.0112 0 2 3年第2期过公开行政执法过程倒逼行政机关依法行政。该制度早在2 0 1 7年就开始在交通运输部、商务部等1 0个部委单位和广东、天津等2 2个省(直辖市、自治区、市、区、管委会)进行试点工作。22 0 1 8年1 2月,国务院办公厅关于全面推行行政执法公示制度执法全过程记录制度重大执法决定法制审核制度的指导意见(以下简称 指导意见)对行政执法公示作出具体部署、提出明确的要求。2 0 2 1年 行政处罚法的修订,直接将行政执法公示
5、制度上升到法律层面。行政处罚法第4 8条虽然对行政处罚决定公开做了原则性规定,但“具有一定社会影响”“应当”“依法公开”“公开后的持续时间”“公开的撤销或撤回”等问题的判断,仍需行政机关进行裁量。换言之,行政机关不仅要对行政处罚决定公开与否作出决定,还要对处罚决定如何公开、公开什么、公开时间等内容进行裁量。倘若行政机关没有规范行使裁量权,就可能直接侵害行政相对人的合法权益,也可能导致行政处罚决定公开的制度价值难以彰显。本文尝试对行政处罚公开制度的性质及功能定位进行分析,再进一步对设置该制度的实体和程序约束机制进行研究,实现对行政处罚决定公开中裁量权的全程约束。二、裁量权行使前提:行政处罚决定公
6、开的性质确定与功能纠偏(一)行政处罚决定公开制度的运行现状要描摹行政处罚决定公开制度的运行现状,我们可以在该制度的前身 行政执法公示制度中寻求答案。国务院办公厅印发的 指导意见规定了行政机关执法三项制度,该制度一方面有助于落实严格规范公正文明执法的要求,另一方面有助于社会矛盾纠纷源头治理模式的实现。3近年来,行政处罚决定公开作为行政执法公示制度的具体要求,已经在全国各地运行实施,并形成较为丰富的实践成果。具体来说,有的省市通过制定地方性法规、政府规章等规范文本对行政处罚公开的范围、内容等方面进行规定,4也有省市通过建设网上行政处罚服务平台将行政处罚决定公开制度运用于实践。5但是基于各地实践启动
7、时间的不同、规范性文本内容制定上的差异,行政处罚决定公开制度在不同地方实践运行情况存在较大差异,同时也暴露出不少问题。首先,在规范文本中,不同省市对行政处罚决定公开的范围、公开的内容和公开后的结果规定不一。比如 上海市行政处罚案件信息主动公开办法明确了主动公开的原则、主动公开的内容、不得公开的情形和公开时需要隐去的信息;青海省行政执法公示办法对行政执法公示的形式、需要隐去的信息等内容进行了规定;福建省行政执法条例仅规定了行政处罚决定豁免公开的情形,并未对行政处罚决定公开的内容及公开时需要隐去的信息进行规定。8923452 0 1 7年国务院办公厅发布 关于印发推行行政执法公示制度执法全过程记录
8、制度重大执法决定法制审核制度试点工作方案的通知,决定在全国一定范围内试点实行行政执法三项制度。参见章志远:行政执法三项制度的三重法治意义解读,载 中国司法2 0 1 9年第2期。例如上海市制定 上海市行政处罚案件信息主动公开办法、青海省制定 青海省行政执法公示办法等。例如福建省政府通过“福建省网上行政处罚服务大厅”公开行政处罚决定,北京市公安局通过“警务公开专栏”公开行政处罚决定及行政处罚决定的文书。翁明杰:行政处罚决定公开过程中的裁量权及其规范路径其次,在行政处罚决定公开实践中,各地行政机关在处罚决定公开内容上存在差异。如在福建省网上行政处罚服务大厅公开的行政处罚决定信息中,可以看到行政处罚
9、对象的具体姓名、行政处罚的具体缘由。通过运用大数据分析等信息技术手段,我们不难根据网站公开的信息识别出行政处罚的具体对象。如此一来,行政处罚决定公开就不免面临“对行政处罚对象造成 二次行政处罚”的诘问。在上海市公安局的行政处罚决定公开平台中,上海市公安局虽然也公布了处罚对象的姓名,但未公开行政处罚事由中违法行为发生地点等信息,因此社会公众不易利用现代技术直接识别出处罚决定公开中处罚对象的个人信息。北京市公安局则直接采取匿名化的公开原则,让社会公众无法根据现有的公开信息识别出行政处罚对象的具体信息。最后,行政处罚决定公开的持续期限不一。通过检索不同省市行政处罚决定公开网站可以发现,有些省市的行政
10、处罚决定限时公开。比如,北京市公安局的行政处罚决定文书仅公开1年,超过时限后就无法检索;上海市公安局行政处罚决定公开期限为两年,同样在超过公开期限后无法检索;福建省网上行政处罚服务大厅上并未设置行政处罚决定公开期限,笔者在检索过程中发现仍可找到1 0年前的行政处罚决定。从行政处罚决定公开制度运行现状来看,该制度在规范层面存在规定不一、在实践层面存在公开范围不一和公开规则不同等问题。要解决行政处罚决定公开的现有问题,就应当对行政机关在运用该执法工具过程中的裁量权进行规范。(二)行政处罚决定公开的功能定位与性质界定 行政处罚法第4 8条限定了行政机关应当公开处罚决定的情形。这也从侧面说明,行政处罚
11、法虽要求行政处罚公开,但未要求所有行政处罚决定都公开。2 0 2 1年 行政处罚法的修订,对行政处罚决定公开采取了比较审慎的处理。6为了更好解决行政处罚决定公开制度在规范文本层面和实践运行中的困境,行政机关首先应当明确该制度在行政处罚中的功能定位及界定该制度的法律性质。首先,行政处罚决定公开制度在功能上具有双重面向。行政处罚决定公开制度源于行政执法公示制度,因此其功能定位也应同行政执法公示制度相契合。指导意见中指出,行政执法公示的目的是保障相对人和社会公众的知情权、参与权、表达权、监督权。行政处罚决定公开制度是行政机关对行政执法结果的公开,这既迎合了社会公众监督的需要,也满足了新时代建设透明政
12、府的需求。从现实来看,国家权力的运行大多在内部进行,具有一定的隐蔽性,如果只由国家机关及其工作人员单方面运行国家权力,缺乏实质上的与民共商、与民互动,这样就造成国家权力的封闭运行,缺少外部有效监督,无助于提升政府公信力和透明度。7对行政机关而言,行政处罚决定公开能够让外部主体参与到行政机关的监督中来,监督行政执法权力规范行使。此外,在信息社会时代,信息已取代物质和能源成为这个社会最重要的经济资源。8行政99678参见王锡锌:行政处罚决定的公开及其限度,载 中国司法2 0 2 1年第8期。参见赵明等:我国政府信息公开的实证研究,四川大学出版社2 0 2 0年版,第1 7 1 8页。参见齐爱民:信
13、息法原论:信息法的产生与体系化,武汉大学出版社2 0 1 0年版,第1 6页。2 0 2 3年第2期执法机关逐渐青睐运用“柔性执法”手段开展执法工作,其中公共警告、行政处罚结果公开等“柔性手段”得到大范围、多领域的运用。例如,在公众消费领域,公众可以根据行政处罚决定公开的内容判断或决定是否选择购买存在消费风险的产品。再如,行政相对人可以从行政处罚决定公开中了解到行政机关的处罚依据,这不仅能保证公众知情权的实现,还能对其自身未来行为起到风险警示和教育效果,同 行政处罚法中“处罚与教育相结合原则”相契合。由此可见,行政处罚决定公开制度一方面发挥着监督行政机关规范行使行政处罚权、增进行政执法公正性的
14、功能,另一方面发挥个案的政策引导功能,起到对社会公众进行风险警示和教育的作用。9其次,行政处罚决定公开的信息在内容上属于政府信息,行政处罚决定公开的行为在性质上应界定为行政事实行为。政府信息公开条例(2 0 1 9年修订)第2条规定:“本条例所称政府信息,是指行政机关在履行行政管理职能过程中制作或者获取的,以一定形式记录、保存的信息。”处罚决定公开的内容即为行政机关在行政处罚中制作的行政处罚决定书,在性质上属于政府信息。关于行政处罚决定公开行为的性质,从比较法视野上可以分为行政强制和行政处罚两类。比如在日本和韩国,行政处罚决定公开因为其内在运行机制是根据社会批判这一间接的、心理的强制来确保履行
15、义务,所以属于行政强制。1 0我国台湾地区则认为行政处罚决定公开这种公告行为必须通过公布被处分对象的姓名或名称、照片或其他相类似的信息来实现处分目的,如我国台湾地区“税捐稽征法”第3 4条规定公开重大欠税案件或重大逃漏税捐人的姓名或名称及内容。该公告行为直接产生法律上的处分效果,由此可见,我国台湾地区的行政处罚决定公开在性质上应认定为行政处罚。1 1我国也有学者主张行政处罚公开具有一定的惩戒性质,主张处罚决定公开的效果比处罚决定本身具有更大的惩戒性。1 2从规范文本和立法目的来看,行政处罚决定公开行为的性质应当属于行政事实行为。行政事实行为,亦称“单纯行政行为”,系泛指公行政一切并非以发生法律
16、效果为目的,而以事实效果为目的之行政措施。1 3强化监督是行政处罚决定公开的主要目的,但是声誉制裁并非处罚决定公开的法定目的。1 4换言之,行政处罚决定公开的首要功能就是为了监督行政机关依法行政,对行政相对人产生损益法律效果绝非行政机关运用该规制工具的目的。基于此,行政处罚决定公开在性质上属于行政事实行为,具有监督行政和警示、教育社会公众的双重功能,该行为本身不具有行政处罚的“惩戒”1 5“制裁”1 6功能,因此,行政机关不得借公开行为对行政处罚对象造成“二次处罚”的法律效果。00191 01 11 21 31 41 51 6参见王留一:论行政执法决定公开:功能、问题与对策,载 学术论坛2 0
17、 1 9年第4期。参见章志远:作为行政强制执行手段的违法事实公布,载 法学家2 0 1 1年第1期。参见陈清秀:行政罚法,法律出版社2 0 1 6年版,第1 3 1 4页。参见袁雪石:中华人民共和国行政处罚法释义,中国法制出版社2 0 2 1年版,第2 8 8页。参见陈敏:行政法总论,新学林出版有限公司2 0 0 9年版,第6 2 0页。参见孔祥稳:行政处罚决定公开的功能与界限,载 中外法学2 0 2 1年第6期。参见张晓莹:行政处罚视域下的失信惩戒规制,载 行政法学研究2 0 1 9年第5期。参见王贵松:论行政处罚的制裁性,载 法商研究2 0 2 0年第6期。翁明杰:行政处罚决定公开过程中的
18、裁量权及其规范路径(三)行政处罚决定公开中裁量权行使的界限行政处罚决定公开与否、公开范围大小、公开内容的详略,本质上属于行政机关的裁量判断。立法者授予行政机关裁量的权限,系出于促使行政机关工作人员根据具体情境,灵活、高效作出行政行为或者行政决策的立法动机。1 7行政裁量作为行政的核心,目前已通过行政活动的所有过程涉及一切行政领域。1 8行政机关之裁量,不仅着重“具体”单独之案件,仍需考虑到“其他”众多类似或非类似之案件;不仅注意“个别”,还须斟酌政治、经济等社会环境,以及与整个行政计划之配合;不仅要重视“目前”之公平,还得参酌“过去”,更要注重“将来”之展望。1 9如果对行政裁量的约束按照权力
19、来源标准进行分类,可以分为内部约束和外部约束。从约束裁量的成本和效率来看,行政机关在行政处罚决定公开的裁量过程中应当实现“自我约束”。所谓行政裁量的“自我拘束”,即行政机关的内部约束,是指行政机关自愿采取的自我限制行为,在许多情况下并无法律、行政命令、法院命令的要求与规定。2 0行政机关一方面通过排除行政权以外的权力介入的方式,另一方面通过既扮演管理者又扮演校正者角色以提高行政权控制的效率的方式,实现对行政权力的自我控制。由此可见,行政机关通过行政权的自我控制,可以降低行政权控制的成本。2 1在行政处罚决定公开过程中,行政机关需对“是否应当公开”“具有一定社会影响”“如何公开”等内容进行裁量,
20、这是一个往返于规范和事实之间的判断。行政机关在裁量是否公开处罚决定过程中,应当着眼于如何在自我约束中实现裁量权限的准确、规范行使。在这一过程中,行政机关往往因为恣意行使裁量权而对行政相对人造成不利的后果。以行政机关公开相关单位、组织的行政处罚决定为例,行政机关不当公开处罚决定可能会对行政相对人的商誉造成损失。经济学家约翰洛特的实证研究证明,被指控或被宣判欺骗顾客的公司由于商誉受损造成公司价值的损失(通过股票价值来衡量)比公司实际受到的罚金要高数倍。2 2行政处罚决定公开是否会产生制裁效果以及制裁的程度往往无法由行政机关控制,而受制于种种社会因素,因此行政机关适用过程应当慎之又慎。2 3基于此,
21、规范行政机关裁量权的行使显得尤为重要,这一方面需要行政机关运用规范目的对行政裁量进行引领,另一方面需要行政裁量同政策和行政惯例预设的行政裁量轨迹相契合。2 4行政机关在处罚决定公开的裁量中,可以在不同阶段(公开前、公开中和公开后)设置自我约束机制达到规范裁量权的效果。1011 71 81 92 02 12 22 32 4参见郑春燕:现代行政中的裁量及其规制,法律出版社2 0 1 5年版,第4 7页。参见 日室井力:日本现代行政法,吴微译,中国政法大学出版社1 9 9 5年版,第2 6页。参见翁岳生:行政法与现代法治国家,三民书局2 0 1 5年版,第3 4页。参见高秦伟:论行政裁量的自我拘束,
22、载 当代法学2 0 1 4年第1期。参见关保英:论行政权的自我控制,载 华东师范大学学报(哲学社会科学版)2 0 0 3年第1期。S e e J o n a t h a nM.K a r p o f f&J o h nR.L o t t,J r,T h eR e p u t a t i o n a lP e n a l t yF i r m sB e a r f r o mC o mm i t t i n gC r i m i n a lF r a u d,3 6(3)J o u r n a l o fL a wa n dE c o n o m i c s7 5 7,8 0 2(1 9 9 3
23、).参见前引 1 6,王贵松文。参见前引 1 7,郑春燕书,第8 1 1 2 9页。2 0 2 3年第2期三、行政处罚决定公开前:建构事前审查机制如果将行政处罚决定公开视为行政规制工具,那么可以根据规制机理,将行政处罚决定公开分为对市场经营活动参与者的“声誉机制作用下的公开”和对个人的“羞辱(s h a m i n g)机制作用下的公开”。这两种机制,前者减损市场经营活动参与者的财产利益,后者减损个人的人格利益。2 5对市场经营活动参与者而言,声誉首先是组织生存和发展的第一生产力,声誉受损减少捐赠资金来源,影响组织的生存与发展。2 6声誉,尤其是不良声誉,只要成为社会的集体记忆,则在公众的认知
24、中具有很强的黏性(s t i c k i n e s s),很难随着时间的流逝而被淡忘。2 7对个人而言,羞辱机制下的行政处罚公开会直接减损其人格尊严、名誉权、平等权及隐私权。羞辱机制下的行政处罚公开,很可能因为信息传播的范围和速度导致“群体极化效应”2 8的出现。因此,行政机关应当通过事前审查机制规范裁量权的行使,对“具有一定社会影响”的判断应秉持审慎态度,保证行政处罚决定公开的范围立足于该制度的功能定位,在平衡公益与私益的基础上进行划定。2 9(一)实体评估:“具有一定社会影响”的实质判断当前有学者谈及“具有一定社会影响”的判断标准时认为:“应以 行为标准为基准,种类标准和 程序标准为辅助
25、标准即在公共性较强的领域,行政处罚决定原则上均需公开,但处以较轻处罚、适用简易程序的案件可不予公开。”3 0也有学者认为,应当根据行政处罚信息与公众利益密切程度将其分为“食品安全、产品质量违法的处罚信息等”和“社会管理领域的处罚信息”两类,并基于信息种类确定不同的判断标准。3 1笔者以为,行政机关在认定“具有一定社会影响”过程中享有较大的裁量权,如果全国各地、各级行政机关不能适用相对统一的认定标准,那么在实践中极易陷入相似案件在公开结果上不统一的困境。因为对“具有一定社会影响”的判断属于应然上的价值判断而非实然判断,所以行政机关在判断“具有一定社会影响”与否时既要考虑处罚行为本身的社会影响力,
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