行政处罚决定公开过程中的裁量权及其规范路径_翁明杰.pdf

*翁明杰,中国政法大学法学院博士研究生。本文为国家社科基金重大项目“行政法总则制定的理论与实践问题研究”(2 1&Z D 1 9 1)、教育部人文社会科学研究一般项目“行政强制执行体制改革研究”(1 9 Y J A 8 2 0 0 4)的阶段性成果,同时受“中国政法大学第二期行政法莘学子成长培养计划”资助。1“行政执法三项制度”指的是:行政执法公示制度、执法全过程记录制度、重大执法决定法制审核制度。中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定和 法治政府建设实施纲要(2 0 1 52 0 2 0年)对行政执法三项制度作出了具体部署、提出了明确要求。2 0 1 8年 国务院办公厅关于全面推行行政执法公示制度执法全过程记录制度重大执法决定法制审核制度的指导意见对行政执法三项制度作了进一步细化规定。N o.2,2 0 2 3p p.9 7 1 1 1行政处罚决定公开过程中的裁量权及其规范路径翁明杰*内容提要:行政处罚决定公开制度一方面有利于监督行政机关规范行使处罚权,另一方面在社会公众风险警示和教育中发挥着重要价值。行政机关依法公开行政处罚决定本质上属于公开政府信息而非行政处罚,行政处罚公开不应对行政相对人造成“二次处罚”。在明确行政决定公开制度的性质与功能的基础上,应当保证行政处罚决定公开前、公开中和公开后的行政裁量兼具合法性和合理性。在行政处罚决定公开前,行政机关应当嵌入提前告知程序和专家咨询程序,并对行政处罚是否“具有一定社会影响”进行事前审查评估。在行政处罚决定公开中,行政机关应当根据民商有别原则和公共利益原则建构分级公开机制,界定不同类型行政处罚决定公开内容的范围和起算时间点。在行政处罚决定公开后,行政机关可以通过设置内外并行的监督机制、确立决定公开持续时间和有效的纠错机制,保障该制度“售后服务”的有效开展。关键词:行政处罚决定公开 裁量权 事前审查机制 分级公开机制 纠错机制一、引 言2 0 2 1年新修订的 中华人民共和国行政处罚法(以下简称 行政处罚法)在第4 8条中增设了行政处罚决定公开制度,规定行政处罚机关对“具有一定社会影响的行政处罚决定应当依法公开”。该制度源于“行政执法三项制度”1中的行政执法公示制度。行政执法公示制度旨在通79DOI:10.16823/ki.10-1281/d.2023.02.0112 0 2 3年第2期过公开行政执法过程倒逼行政机关依法行政。该制度早在2 0 1 7年就开始在交通运输部、商务部等1 0个部委单位和广东、天津等2 2个省(直辖市、自治区、市、区、管委会)进行试点工作。22 0 1 8年1 2月,国务院办公厅关于全面推行行政执法公示制度执法全过程记录制度重大执法决定法制审核制度的指导意见(以下简称 指导意见)对行政执法公示作出具体部署、提出明确的要求。2 0 2 1年 行政处罚法的修订,直接将行政执法公示制度上升到法律层面。行政处罚法第4 8条虽然对行政处罚决定公开做了原则性规定,但“具有一定社会影响”“应当”“依法公开”“公开后的持续时间”“公开的撤销或撤回”等问题的判断,仍需行政机关进行裁量。换言之,行政机关不仅要对行政处罚决定公开与否作出决定,还要对处罚决定如何公开、公开什么、公开时间等内容进行裁量。倘若行政机关没有规范行使裁量权,就可能直接侵害行政相对人的合法权益,也可能导致行政处罚决定公开的制度价值难以彰显。本文尝试对行政处罚公开制度的性质及功能定位进行分析,再进一步对设置该制度的实体和程序约束机制进行研究,实现对行政处罚决定公开中裁量权的全程约束。二、裁量权行使前提:行政处罚决定公开的性质确定与功能纠偏(一)行政处罚决定公开制度的运行现状要描摹行政处罚决定公开制度的运行现状,我们可以在该制度的前身 行政执法公示制度中寻求答案。国务院办公厅印发的 指导意见规定了行政机关执法三项制度,该制度一方面有助于落实严格规范公正文明执法的要求,另一方面有助于社会矛盾纠纷源头治理模式的实现。3近年来,行政处罚决定公开作为行政执法公示制度的具体要求,已经在全国各地运行实施,并形成较为丰富的实践成果。具体来说,有的省市通过制定地方性法规、政府规章等规范文本对行政处罚公开的范围、内容等方面进行规定,4也有省市通过建设网上行政处罚服务平台将行政处罚决定公开制度运用于实践。5但是基于各地实践启动时间的不同、规范性文本内容制定上的差异,行政处罚决定公开制度在不同地方实践运行情况存在较大差异,同时也暴露出不少问题。首先,在规范文本中,不同省市对行政处罚决定公开的范围、公开的内容和公开后的结果规定不一。比如 上海市行政处罚案件信息主动公开办法明确了主动公开的原则、主动公开的内容、不得公开的情形和公开时需要隐去的信息;青海省行政执法公示办法对行政执法公示的形式、需要隐去的信息等内容进行了规定;福建省行政执法条例仅规定了行政处罚决定豁免公开的情形,并未对行政处罚决定公开的内容及公开时需要隐去的信息进行规定。8923452 0 1 7年国务院办公厅发布 关于印发推行行政执法公示制度执法全过程记录制度重大执法决定法制审核制度试点工作方案的通知,决定在全国一定范围内试点实行行政执法三项制度。参见章志远:行政执法三项制度的三重法治意义解读,载 中国司法2 0 1 9年第2期。例如上海市制定 上海市行政处罚案件信息主动公开办法、青海省制定 青海省行政执法公示办法等。例如福建省政府通过“福建省网上行政处罚服务大厅”公开行政处罚决定,北京市公安局通过“警务公开专栏”公开行政处罚决定及行政处罚决定的文书。翁明杰:行政处罚决定公开过程中的裁量权及其规范路径其次,在行政处罚决定公开实践中,各地行政机关在处罚决定公开内容上存在差异。如在福建省网上行政处罚服务大厅公开的行政处罚决定信息中,可以看到行政处罚对象的具体姓名、行政处罚的具体缘由。通过运用大数据分析等信息技术手段,我们不难根据网站公开的信息识别出行政处罚的具体对象。如此一来,行政处罚决定公开就不免面临“对行政处罚对象造成 二次行政处罚”的诘问。在上海市公安局的行政处罚决定公开平台中,上海市公安局虽然也公布了处罚对象的姓名,但未公开行政处罚事由中违法行为发生地点等信息,因此社会公众不易利用现代技术直接识别出处罚决定公开中处罚对象的个人信息。北京市公安局则直接采取匿名化的公开原则,让社会公众无法根据现有的公开信息识别出行政处罚对象的具体信息。最后,行政处罚决定公开的持续期限不一。通过检索不同省市行政处罚决定公开网站可以发现,有些省市的行政处罚决定限时公开。比如,北京市公安局的行政处罚决定文书仅公开1年,超过时限后就无法检索;上海市公安局行政处罚决定公开期限为两年,同样在超过公开期限后无法检索;福建省网上行政处罚服务大厅上并未设置行政处罚决定公开期限,笔者在检索过程中发现仍可找到1 0年前的行政处罚决定。从行政处罚决定公开制度运行现状来看,该制度在规范层面存在规定不一、在实践层面存在公开范围不一和公开规则不同等问题。要解决行政处罚决定公开的现有问题,就应当对行政机关在运用该执法工具过程中的裁量权进行规范。(二)行政处罚决定公开的功能定位与性质界定 行政处罚法第4 8条限定了行政机关应当公开处罚决定的情形。这也从侧面说明,行政处罚法虽要求行政处罚公开,但未要求所有行政处罚决定都公开。2 0 2 1年 行政处罚法的修订,对行政处罚决定公开采取了比较审慎的处理。6为了更好解决行政处罚决定公开制度在规范文本层面和实践运行中的困境,行政机关首先应当明确该制度在行政处罚中的功能定位及界定该制度的法律性质。首先,行政处罚决定公开制度在功能上具有双重面向。行政处罚决定公开制度源于行政执法公示制度,因此其功能定位也应同行政执法公示制度相契合。指导意见中指出,行政执法公示的目的是保障相对人和社会公众的知情权、参与权、表达权、监督权。行政处罚决定公开制度是行政机关对行政执法结果的公开,这既迎合了社会公众监督的需要,也满足了新时代建设透明政府的需求。从现实来看,国家权力的运行大多在内部进行,具有一定的隐蔽性,如果只由国家机关及其工作人员单方面运行国家权力,缺乏实质上的与民共商、与民互动,这样就造成国家权力的封闭运行,缺少外部有效监督,无助于提升政府公信力和透明度。7对行政机关而言,行政处罚决定公开能够让外部主体参与到行政机关的监督中来,监督行政执法权力规范行使。此外,在信息社会时代,信息已取代物质和能源成为这个社会最重要的经济资源。8行政99678参见王锡锌:行政处罚决定的公开及其限度,载 中国司法2 0 2 1年第8期。参见赵明等:我国政府信息公开的实证研究,四川大学出版社2 0 2 0年版,第1 7 1 8页。参见齐爱民:信息法原论:信息法的产生与体系化,武汉大学出版社2 0 1 0年版,第1 6页。2 0 2 3年第2期执法机关逐渐青睐运用“柔性执法”手段开展执法工作,其中公共警告、行政处罚结果公开等“柔性手段”得到大范围、多领域的运用。例如,在公众消费领域,公众可以根据行政处罚决定公开的内容判断或决定是否选择购买存在消费风险的产品。再如,行政相对人可以从行政处罚决定公开中了解到行政机关的处罚依据,这不仅能保证公众知情权的实现,还能对其自身未来行为起到风险警示和教育效果,同 行政处罚法中“处罚与教育相结合原则”相契合。由此可见,行政处罚决定公开制度一方面发挥着监督行政机关规范行使行政处罚权、增进行政执法公正性的功能,另一方面发挥个案的政策引导功能,起到对社会公众进行风险警示和教育的作用。9其次,行政处罚决定公开的信息在内容上属于政府信息,行政处罚决定公开的行为在性质上应界定为行政事实行为。政府信息公开条例(2 0 1 9年修订)第2条规定:“本条例所称政府信息,是指行政机关在履行行政管理职能过程中制作或者获取的,以一定形式记录、保存的信息。”处罚决定公开的内容即为行政机关在行政处罚中制作的行政处罚决定书,在性质上属于政府信息。关于行政处罚决定公开行为的性质,从比较法视野上可以分为行政强制和行政处罚两类。比如在日本和韩国,行政处罚决定公开因为其内在运行机制是根据社会批判这一间接的、心理的强制来确保履行义务,所以属于行政强制。1 0我国台湾地区则认为行政处罚决定公开这种公告行为必须通过公布被处分对象的姓名或名称、照片或其他相类似的信息来实现处分目的,如我国台湾地区“税捐稽征法”第3 4条规定公开重大欠税案件或重大逃漏税捐人的姓名或名称及内容。该公告行为直接产生法律上的处分效果,由此可见,我国台湾地区的行政处罚决定公开在性质上应认定为行政处罚。1 1我国也有学者主张行政处罚公开具有一定的惩戒性质,主张处罚决定公开的效果比处罚决定本身具有更大的惩戒性。1 2从规范文本和立法目的来看,行政处罚决定公开行为的性质应当属于行政事实行为。行政事实行为,亦称“单纯行政行为”,系泛指公行政一切并非以发生法律效果为目的,而以事实效果为目的之行政措施。1 3强化监督是行政处罚决定公开的主要目的,但是声誉制裁并非处罚决定公开的法定目的。1 4换言之,行政处罚决定公开的首要功能就是为了监督行政机关依法行政,对行政相对人产生损益法律效果绝非行政机关运用该规制工具的目的。基于此,行政处罚决定公开在性质上属于行政事实行为,具有监督行政和警示、教育社会公众的双重功能,该行为本身不具有行政处罚的“惩戒”1 5“制裁”1 6功能,因此,行政机关不得借公开行为对行政处罚对象造成“二次处罚”的法律效果。00191 01 11 21 31 41 51 6参见王留一:论行政执法决定公开:功能、问题与对策,载 学术论坛2 0 1 9年第4期。参见章志远:作为行政强制执行手段的违法事实公布,载 法学家2 0 1 1年第1期。参见陈清秀:行政罚法,法律出版社2 0 1 6年版,第1 3 1 4页。参见袁雪石:中华人民共和国行政处罚法释义,中国法制出版社2 0 2 1年版,第2 8 8页。参见陈敏:行政法总论,新学林出版有限公司2 0 0 9年版,第6 2 0页。参见孔祥稳:行政处罚决定公开的功能与界限,载 中外法学2 0 2 1年第6期。参见张晓莹:行政处罚视域下的失信惩戒规制,载 行政法学研究2 0 1 9年第5期。参见王贵松:论行政处罚的制裁性,载 法商研究2 0 2 0年第6期。翁明杰:行政处罚决定公开过程中的裁量权及其规范路径(三)行政处罚决定公开中裁量权行使的界限行政处罚决定公开与否、公开范围大小、公开内容的详略,本质上属于行政机关的裁量判断。立法者授予行政机关裁量的权限,系出于促使行政机关工作人员根据具体情境,灵活、高效作出行政行为或者行政决策的立法动机。1 7行政裁量作为行政的核心,目前已通过行政活动的所有过程涉及一切行政领域。1 8行政机关之裁量,不仅着重“具体”单独之案件,仍需考虑到“其他”众多类似或非类似之案件;不仅注意“个别”,还须斟酌政治、经济等社会环境,以及与整个行政计划之配合;不仅要重视“目前”之公平,还得参酌“过去”,更要注重“将来”之展望。1 9如果对行政裁量的约束按照权力来源标准进行分类,可以分为内部约束和外部约束。从约束裁量的成本和效率来看,行政机关在行政处罚决定公开的裁量过程中应当实现“自我约束”。所谓行政裁量的“自我拘束”,即行政机关的内部约束,是指行政机关自愿采取的自我限制行为,在许多情况下并无法律、行政命令、法院命令的要求与规定。2 0行政机关一方面通过排除行政权以外的权力介入的方式,另一方面通过既扮演管理者又扮演校正者角色以提高行政权控制的效率的方式,实现对行政权力的自我控制。由此可见,行政机关通过行政权的自我控制,可以降低行政权控制的成本。2 1在行政处罚决定公开过程中,行政机关需对“是否应当公开”“具有一定社会影响”“如何公开”等内容进行裁量,这是一个往返于规范和事实之间的判断。行政机关在裁量是否公开处罚决定过程中,应当着眼于如何在自我约束中实现裁量权限的准确、规范行使。在这一过程中,行政机关往往因为恣意行使裁量权而对行政相对人造成不利的后果。以行政机关公开相关单位、组织的行政处罚决定为例,行政机关不当公开处罚决定可能会对行政相对人的商誉造成损失。经济学家约翰洛特的实证研究证明,被指控或被宣判欺骗顾客的公司由于商誉受损造成公司价值的损失(通过股票价值来衡量)比公司实际受到的罚金要高数倍。2 2行政处罚决定公开是否会产生制裁效果以及制裁的程度往往无法由行政机关控制,而受制于种种社会因素,因此行政机关适用过程应当慎之又慎。2 3基于此,规范行政机关裁量权的行使显得尤为重要,这一方面需要行政机关运用规范目的对行政裁量进行引领,另一方面需要行政裁量同政策和行政惯例预设的行政裁量轨迹相契合。2 4行政机关在处罚决定公开的裁量中,可以在不同阶段(公开前、公开中和公开后)设置自我约束机制达到规范裁量权的效果。1011 71 81 92 02 12 22 32 4参见郑春燕:现代行政中的裁量及其规制,法律出版社2 0 1 5年版,第4 7页。参见 日室井力:日本现代行政法,吴微译,中国政法大学出版社1 9 9 5年版,第2 6页。参见翁岳生:行政法与现代法治国家,三民书局2 0 1 5年版,第3 4页。参见高秦伟:论行政裁量的自我拘束,载 当代法学2 0 1 4年第1期。参见关保英:论行政权的自我控制,载 华东师范大学学报(哲学社会科学版)2 0 0 3年第1期。S e e J o n a t h a nM.K a r p o f f&J o h nR.L o t t,J r,T h eR e p u t a t i o n a lP e n a l t yF i r m sB e a r f r o mC o mm i t t i n gC r i m i n a lF r a u d,3 6(3)J o u r n a l o fL a wa n dE c o n o m i c s7 5 7,8 0 2(1 9 9 3).参见前引 1 6,王贵松文。参见前引 1 7,郑春燕书,第8 1 1 2 9页。2 0 2 3年第2期三、行政处罚决定公开前:建构事前审查机制如果将行政处罚决定公开视为行政规制工具,那么可以根据规制机理,将行政处罚决定公开分为对市场经营活动参与者的“声誉机制作用下的公开”和对个人的“羞辱(s h a m i n g)机制作用下的公开”。这两种机制,前者减损市场经营活动参与者的财产利益,后者减损个人的人格利益。2 5对市场经营活动参与者而言,声誉首先是组织生存和发展的第一生产力,声誉受损减少捐赠资金来源,影响组织的生存与发展。2 6声誉,尤其是不良声誉,只要成为社会的集体记忆,则在公众的认知中具有很强的黏性(s t i c k i n e s s),很难随着时间的流逝而被淡忘。2 7对个人而言,羞辱机制下的行政处罚公开会直接减损其人格尊严、名誉权、平等权及隐私权。羞辱机制下的行政处罚公开,很可能因为信息传播的范围和速度导致“群体极化效应”2 8的出现。因此,行政机关应当通过事前审查机制规范裁量权的行使,对“具有一定社会影响”的判断应秉持审慎态度,保证行政处罚决定公开的范围立足于该制度的功能定位,在平衡公益与私益的基础上进行划定。2 9(一)实体评估:“具有一定社会影响”的实质判断当前有学者谈及“具有一定社会影响”的判断标准时认为:“应以 行为标准为基准,种类标准和 程序标准为辅助标准即在公共性较强的领域,行政处罚决定原则上均需公开,但处以较轻处罚、适用简易程序的案件可不予公开。”3 0也有学者认为,应当根据行政处罚信息与公众利益密切程度将其分为“食品安全、产品质量违法的处罚信息等”和“社会管理领域的处罚信息”两类,并基于信息种类确定不同的判断标准。3 1笔者以为,行政机关在认定“具有一定社会影响”过程中享有较大的裁量权,如果全国各地、各级行政机关不能适用相对统一的认定标准,那么在实践中极易陷入相似案件在公开结果上不统一的困境。因为对“具有一定社会影响”的判断属于应然上的价值判断而非实然判断,所以行政机关在判断“具有一定社会影响”与否时既要考虑处罚行为本身的社会影响力,也要考虑处罚决定公开后可能产生的社会影响力。因此,行政机关在评估行政处罚决定是否公开时应当将其置于价值判断的框架内展开。1.严格区分不同主体现有“具有一定社会影响”的判断标准适用过程中存在领域重叠、外延不清等问题,笔者认2012 52 62 72 82 93 03 1参见张学府:作为规制工具的处罚决定公开:规制机理与效果优化,载 中国行政管理2 0 2 1年第1期。参见党生翠:慈善组织的声誉受损与重建研究,载 中国行政管理2 0 1 9年第1 1期。参见吴元元:食品安全治理中的声誉异化及其法律规制,载 法律科学(西北政法大学学报)2 0 1 6年第2期。群体极化,是指团体成员一开始即有某些偏向,在商议讨论后,人们朝偏向的方向继续移动,最后形成极端观点。参见 美凯斯R孙斯坦:网络共和国:网络社会中的民主问题,黄维明译,上海人民出版社2 0 0 3年版,第4 7页。参见前引 1 4,孔祥稳文。前引 1 4,孔祥稳文,第1 6 2 9页。参见前引 6,王锡锌文。翁明杰:行政处罚决定公开过程中的裁量权及其规范路径为可以以主体为界分标准,确立全新的“具有一定社会影响”的判断标准。对市场经营活动参与者的违法行为是否“具有一定社会影响”的裁量评估,应当秉持从严原则。首先,与个体比较而言,企业作为现代市场经营的主体是影响社会公众消费的重要变量,其对社会作用的范围、深度不是个体能够比拟的,因此裁量评估市场经营活动参与者违法行为是否“具有一定社会影响”应采取更为严格的标准。其次,市场经营活动参与者开展生产经营活动主要在食品药品、公共卫生等民生领域,这些领域的生产经营状况直接影响社会公众的生命和健康。因此,行政机关对这类主体的处罚决定加大公开力度,能更好发挥行政处罚决定公开的社会警示和教育功能:警示生产经营者应依法开展生产经营活动,教育相关生产经营者应当清楚计算违法的直接成本和潜在成本,促进市场优胜劣汰机制的有效运行。3 2最后,行政机关还可以通过发挥行政处罚决定公开的信息公示功能,解决消费市场上消费信息不完备、不对称的问题,引导消费者做出合理的消费选择,3 3促进市场生产经营与消费结构的优化升级。对个人的违法行为是否“具有一定社会影响”的裁量评估,应当秉持从宽原则。一方面,我国法律要求对个人隐私采取高强度的保护。政府信息公开条例第1 5条规定了政府信息公开的豁免情形,“个人隐私”成为行政机关不予公开政府信息的理由。3 4隐私,一为私,二为隐,前者指纯粹个人的,与公共利益、群体利益无关,后者指权利人不愿意将其公开。3 5个人隐私本身具有私密性,不容许外界侵入。行政处罚决定的不当公开会引起公众知情权和隐私权之间的冲突,更为严重的还有可能引起信息发布权、知情权和隐私权三者之间的权利冲突。3 6尽管在 民法典和 个人信息保护法颁布实施后,有学者主张 政府信息公开条例中“个人隐私”应当通过修订或修正的方式,将“个人隐私”改为“个人信息”3 7或“个人私密信息”3 8,但无论是“个人隐私”还是“个人信息”,我国的法律对个人信息都采取高强度的保护方式,因此行政机关在决定公开个人行政处罚决定时应当慎之又慎。另一方面,在信息时代下,行政机关在处罚决定公开判断中不当行使裁量权,极可能使该制度“异化”,从而对行政相对人产生“二次处罚”的法律效果。以“李某迪嫖娼案”为例,尽管朝阳警方对处罚对象的姓名进行匿名化处理,但是网友经过挖掘、推测后还是能推定朝阳警方公布的处罚决定中“李某迪”即著名钢琴家李云迪。该处罚决定公开后,大众对李云迪口诛笔伐。纵观该案发生后的社会反映和公众舆论走向,朝阳警方公开处罚决定的行为本质上可认定为行政拘留处罚后的“二次行政处罚行为”。尽管李云迪作为公众人物,其隐私权不能无条件地对抗公3013 23 33 43 53 63 73 8参见段礼乐:羞辱性执法的信息经济学阐释 以企业负面信息发布制度为分析对象,载 政法论丛2 0 1 8年第1期。参见林沈节:“消费警示”及其制度化 从“农夫山泉砒霜门事件”谈起,载 东方法学2 0 1 1年第2期。政府信息公开条例第1 5条规定:“涉及商业秘密、个人隐私等公开会对第三方合法权益造成损害的政府信息,行政机关不得公开。但是,第三方同意公开或者行政机关认为不公开会对公共利益造成重大影响的,予以公开。”参见杨立新、李怡雯:中国民法典新规则要点,法律出版社2 0 2 1年版,第5 1 7页。参见马迅:行政处罚决定公示:挑战与回应,载 江淮论坛2 0 1 7年第5期。参见前引 3 5,杨立新、李怡雯书,第5 1 8 5 2 0页。参见李卫华:民法典时代个人隐私信息公开豁免条款的困境及完善,载 行政法学研究2 0 2 1年第6期。2 0 2 3年第2期众的知情权,应当受到必要限制,但这并不意味着其隐私权就应当无限制让渡给公众知情权。3 9因此,行政机关在处罚决定公开前,判断个人违法行为是否“具有一定社会影响”时应当秉持从宽原则。2.兼顾违法行为的本身严重性与公开后的社会影响明确不同主体适用不同的处罚决定公开原则后,行政机关还需从违法行为本身和违法行为公开后可能造成的社会影响两方面进行综合裁量,最后决定是否公开处罚决定。首先,从违法行为本身来看,尽管行政处罚决定公开与否属于价值判断,但是行政机关在价值判断前仍需将违法事实作为评估基础。修改后的 行政处罚法按照行政处罚严重程度调整了具体行政处罚种类的顺序,4 0第9条关于行政处罚种类的规定大致按照从轻到重的顺序排列,行政机关在决定是否公开处罚决定时可以将违法行为处罚结果的轻重作为参考。同时,行政机关还可以参考行政违法行为侵害法益的严重性。法益,是指根据宪法的基本原则,由法所保护的、客观上可能受到侵害或者威胁的人的生活利益。4 1行政机关在判断行政违法行为侵害法益的程度时,可以将法益分为个人法益和超个人法益。个人法益包括人身安全、财产、健康等方面,而超个人法益则包括国家安全、社会秩序等方面。在二者关系上,个人法益与超个人法益并非对立关系,二者的根本区别在于量的区别。4 2因此,个人法益和超个人法益的区分,能够为行政机关在是否公开处罚决定的判断上提供可量化的评估标准,行政机关可根据违法行为所侵害的法益内容决定是否公开处罚决定。其次,行政机关需评估处罚决定公开后可能产生的社会影响。公共政策的导向与行政违法行为的社会影响之间是相互影响的关系:具有重大社会影响力的行政处罚,往往会影响公共政策的走向、吸引舆论的关注;而公共政策的导向和舆论关注度,往往也会影响行政处罚的社会影响。传统领域如环保领域、食品安全等民生领域,一直以来都是舆论、媒体关注的重点,行政机关公开这些领域的行政处罚决定后势必会产生较大的社会影响。“政策本质上是一种姿态,一旦确定下来,有利于构成一种情境,未来的一系列决定都将在这一情境中作出。”4 3公共政策的导向往往会扩大行政处罚决定的社会影响力,因此行政机关可以将当下的公共政策作为处罚决定公开与否的考量因素。如在防控新冠疫情期间,行政机关应当将违反疫情防控规定的处罚决定予以公开,这样也能警示教育“处在违法边缘”的企业、个人,给他们敲响警钟。(二)程序保障:提前告知程序与专家咨询程序的实施行政处罚决定公开的事前审查机制包括实体评估机制和程序机制,二者共同在行政处罚决定公开前规范行政裁量权行使。笔者以为,事前审查机制中的程序机制应当包括提前告知程序和专家咨询程序。行政机关针对不同的处罚对象适用不同的判断原则,同时还要兼顾违法行为自身的4013 94 04 14 24 3参见贺光辉:辩证地对待公众人物的隐私权,载 法学杂志2 0 0 6年第3期。参见杨伟东主编:中华人民共和国行政处罚法理解与适用,中国法制出版社2 0 2 1年版,第3 2 3 3页。参见张明楷:刑法学(第6版),法律出版社2 0 2 1年版,第7 8页。参见前引 4 1,张明楷书,第8 1页。英米切尔黑尧:现代国家的政策过程,赵成根译,中国青年出版社2 0 0 4年版,第6页。翁明杰:行政处罚决定公开过程中的裁量权及其规范路径社会影响和公开后可能产生的社会影响。在处罚决定是否公开的判断中,行政机关还应嵌入提前告知程序和专家咨询程序,最终作出是否公开行政处罚决定的决定。1.提前告知程序在处罚决定公开前,行政机关应当设置提前告知程序,保证被处罚对象知悉行政机关权衡“具有一定社会影响”与否的过程。尽管行政处罚决定是行政事实行为,不直接对行政相对人的权利义务关系产生影响,但是该行为仍有可能在传播媒介和信息交流的推波助澜下,对行政相对人造成致命的打击。因此,行政机关有必要在处罚决定公开前嵌入提前告知程序,保证行政相对人的知情权,同时允许行政相对人对处罚决定公开发表意见、说明理由,实现规范行政裁量权的目的。在处罚决定公开前,行政机关通过提前告知程序的设置既能够实现行政相对人对处罚决定公开行为的理解,也有利于加强行政相对人对行政裁量权的监督,防止裁量权的恣意。在开放的法律执行过程中,特定当事人应该有权提出执法者需要考虑的、有关事实和价值的意见,执法者应该斟酌立法者疏于细想的事实和价值问题,运用能动的法律解释方式,赋予规则或原则丰富的意义和生命力,在详细说理的基础上做出决策,甚至执法者若拥有并详细说明可确定的、极为充分的事实和价值理由,可以适当偏离实在法形式上的严格指令。在此过程中形成的政府行为,比相对机械、封闭的照章办事,更有可能具备可接受性。4 4提前告知程序要求行政机关将行政程序的运行方式、时间等一系列与行政相对人切身利益相关的环节,及时让行政相对人知晓。4 52.专家咨询程序专家咨询制度属于公众参与中的一项具体制度,旨在邀请专业领域学者、实践工作者对行政决策、行政立法发表专业意见,以提高行政决策、行政立法的科学性和合理性。法律法规等规定为行政机关公开行政处罚决定提供合法性支撑,而专家咨询意见能为行政处罚决定的公开提供合理性和科学性支撑。在知识产权、环保、药品和食品等专业性极强的领域中,要求行政机关在行政立法和行政决策过程中引入专家咨询制度。笔者以为,行政机关也应当在行政处罚决定公开的事前审查机制中引入专家咨询制度,当然这里的专家不能局限于法学专家,还应包括社会学专家、公共管理学专家、传播学专家等各领域专家。行政机关通过专家书面论证、专家论证会等形式将各领域专家召集起来,形成专业的专家意见,供行政机关参考。“正义的第二种涵义 也许是普通的涵义 是效率。”4 6在行政处罚决定公开中,行政机关不仅需要兼顾公平与合理,也要兼顾效率。行政处罚决定公开前对“具有一定社会影响”的评估并非事实判断,而是价值判断,因此需要引入各领域专家学者贡献智识,提供价值评价,提升行政机关作出处罚决定公开判断的合理性。经过专家运用专业知识判断后,行政机关无须再重复、耗费大量时间精力进行学习就能作出准确的决定,保障效率和公平合理双重价值的同时实现。5014 44 54 6参见沈岿:公法变迁与合法性,法律出版社2 0 1 0年版,第2 2页。参见姜明安等:行政程序法典化研究,法律出版社2 0 1 6年版,第1 0 1页。美理查德A波斯纳:法律的经济分析(第7版),蒋兆康译,法律出版社2 0 1 2年版,第4 0页。2 0 2 3年第2期四、行政处罚决定公开时:设置分级公开机制在决定公开行政处罚决定后,行政机关还应当明确行政处罚决定公开的范围和处罚公开的开始时间点,保证裁量权的规范行使。行政处罚决定的公开范围,根据公开对象可以分为对内公开和对外公开;根据公开内容的详略程度,可以分为全文公开和摘要公开;根据公开的样态,可以分为显名公开和匿名公开等。行政机关应当通过行政处罚决定分级公开机制的设置,避免行政机关处罚决定公开过程中肆意行使裁量权、侵害相对人的合法权益。(一)分级公开机制的设置标准:民商有别原则+公共利益考量1.分级公开机制的公开范围:民商有别原则对违法信息的公布进行区分处理是一种较为常用和实用的处理方法,也被众多国家在信息公开的立法或是司法实践中普遍采纳。4 7如美国的沃恩索引制度就要求行政机关应当形成一份完整的文件,该文件既要对政府信息进行区分处理,也要充分描述每一项不予公开文件的内容。4 8在行政处罚决定公开过程中,我国可以引入民商有别原则,充分考虑不同类别违法行为对社会影响力的不同和对行政相对人“作用力”的迥异。行政机关应先对商业行为和民事行为进行区分处理,并基于此确定不同类型处罚决定的公开范围。如果违法行为为商业行为,则可以更多考虑公开,加强对其约束;如果违法行为属于民事行为,则价值选择上应更多考虑个人生活安宁,毕竟在互联网时代,违法信息一旦公开,就会像牛皮癣一样难以消除。4 9随着大数据和人工智能的高速发展,个人行政处罚决定公开中的个人信息可能会被多类型地处理,被大规模、自动化收集和存储,而且一旦信息收集者收集到这类信息,他们不仅不愿意删除,5 0还渴求更多的个人信息,以对海量个人信息进行分析、利用,描摹人格画像。5 1因此,在处罚决定公开时,行政机关应当尽可能保护个人处罚决定中涉及的个人信息,采取技术手段避免个人信息的“可识别”“再识别”,避免在处罚决定公开过程中违法处理被处罚人的个人信息。基于商业行为的社会影响范围,行政机关在公开因商业行为而被处罚的处罚决定时,可以在行政处罚事实清楚、处罚结果合理清楚的情况下,考虑使处罚决定公开的内容更加全面、具体。2.分级公开机制中的公开节点:公共利益考量行政机关在公开处罚决定时,除了考虑处罚决定的公开范围外,还应当考虑处罚决定公开的开始时间点。2 0 2 1年修订的 行政处罚法并未吸收 政府信息公开条例(2 0 1 9年修订)和6014 74 84 95 05 1参见许莲丽:论违法行为信息公开中的隐私权保护 重庆高考“加分门”事件引发的思考,载 行政法学研究2 0 1 0年第1期。参见董妍:政府信息公开中行政主体的信息分类义务,载 行政论坛2 0 1 5年第2期。参见前引 1 2,袁雪石书,第2 8 9页。参见 美迈克尔费蒂克、戴维C.汤普森:信誉经济:大数据时代的个人信息价值与商业变革,王臻译,中信出版集团2 0 1 6年版,第3 5页。参见程啸:论我国个人信息保护法中的个人信息处理规则,载 清华法学2 0 2 1年第3期。翁明杰:行政处罚决定公开过程中的裁量权及其规范路径 指导意见中有关行政处罚决定公开开始时间点的规定,这就赋予行政机关很大程度上的自由裁量权。笔者以为,行政机关确定行政处罚决定的公开开始时间点时,一方面要将行政处罚决定公开前提前告知程序和专家咨询程序所花费的时间作为考虑因素,另一方面还要将公共利益作为考虑因素。公共利益,是指政治、经济、文化等领域的基本原则和根本理念,在以往的民商事立法中被称为社会公共利益,在英美法上也被称为公共政策。5 2行政违法行为是否影响公共利益的判断,往往和行政违法行为是否具有较大、重大社会影响力的判断相等同。因此,行政机关在确定公开处罚决定的开始时间上,应当考虑被处罚对象和被处罚行为的社会影响力。比如长春长生疫苗的行政处罚案,该案引发社会对疫苗品质的担忧,产生巨大的社会影响,影响社会公共秩序的稳定。对于此类案件,行政机关可以直接作出“应当公开行政处罚决定”的决定,并尽快公布该类行政处罚。对行政处罚决定的知悉,能很大程度平复公众舆论、平复公众的焦虑情绪,也能产生提升政府公信力和透明度的效果。(二)民事行为的行政处罚:行政处罚决定公开的内容与开始时间点在因民事违法行为而给予行政处罚的案件中,行政机关在处罚决定公开过程中不仅不能着眼于对处罚对象主体信息的披露,还应当侧重对处罚对象个人信息的保护。部分规范性文件规定行政处罚决定公开应当公开被处罚人的姓名,5 3实践中也有部分省份的行政处罚网络信息平台上直接显示被处罚对象的姓名和处罚地点。北京市工商局发布的 关于利用网络科技手段规范行政执法程序的情况报告强调,行政处罚决定公开主要是为了发挥其教育监督职能。5 4因此,行政机关在处罚决定公开时,处罚对象主体信息的披露并非处罚决定公开的首要目的和重点,行政处罚决定作出的依据、违法事实等内容才是行政处罚决定公开的重点,只有这样才能保证公众对行政处罚结果的监督。具体来说,行政机关在公开涉及个人隐私的违法行为的信息时,应该事先对所有信息进行分析整理并逐一归类,然后对有关个人隐私的部分不予以公开,其他部分加以公开。5 5如 公安机关执法公开规定(2 0 1 8年修订)规定,公安机关向社会公开法律文书,应当对自然人姓名做隐名处理;行政机关在公开个人行政处罚决定的过程中,对涉及姓名、身份证号码、住址、电话号码、家庭成员、联系方式、健康状况、机动车号码等个人信息应该不予公开。5 6除此之外,行政机关在处罚决定公开过程中,还应当考虑删除“关联性信息”。“关联性信息”即处罚决定公开的、社会公众可以根据此信息关联查询完成处罚对象身份信息“再识别”的7015 25 35 45 55 6参见张荣顺主编:中华人民共和国民法总则解读,中国法制出版社2 0 1 7年版,第2 7页。参见 食品药品行政处罚案件信息公开实施细则第1 0、1 2条。关于利用网络科技手段规范行政执法程序的情况报告规定:“我局利用各分局的对外网页,建立了行政处罚决定公开查询界面,在行政处罚案件证据材料公开原则的基础上(但带有密级的行政处罚决定不公开),提供被处罚当事人名称、注册号、处罚文书号、处罚决定文本、处罚机关名称等项的查询服务。”参见前引 4 7,许莲丽文。公安机关执法公开规定第1 4条规定:“向社会公开法律文书,应当对文书中载明的自然人姓名作隐名处理,保留姓氏,名字以“某”替代。”第1 5条规定:“向社会公开法律文书,应当删除文书中载明的下列信息:(一)自然人的住所地详址、工作单位、家庭成员、联系方式、公民身份号码、健康状况、机动车号牌号码,以及其他能够判明其身份和具体财产的信息;(二)法人或者其他组织的涉及具体财产的信息;(三)涉及公民个人隐私和商业秘密的信息;(四)案件事实中涉及有伤风化的内容,以及可能诱发违法犯罪的细节描述;(五)公安机关印章或者工作专用章;(六)公安机关认为不宜公开的其他信息。删