保证保险法律性质的再考察及相关理论问题的新展开.pdf
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1、中德法学论坛第1 9辑下卷,第2 0 3 9页保证保险法律性质的再考察及相关理论问题的新展开岳 卫*潘 为*摘 要:国家大力发展普惠金融的政策背景下,保证保险作为助力中小企业获得贷款的重要担保手段得以迅速发展。保证保险是以承保信用风险为标的的财产保险,故当然兼具担保与保险之双重法律属性。但于法律适用问题上,其并非仅适用保险法或仅适用担保制度之非此即彼关系,而是应当根据纠纷的不同予以类型化处理。在保证保险合同缔结过程中,若保险人存在未明确说明等信息披露违反义务者,应按照民法有关欺诈、胁迫等意思表示瑕疵相关规定处理,其法律效果为可撤销,同时保证保险合同与贷款合同为性质完全不同的两个法律关系,不应定
2、性为“强制搭售”。保险人与投保人之间约定有违约金的,从压力手段这一功能出发,其效力应当予以肯定,但包括违约金在内的全体费用不应超过金融借贷的法定贷款利率,以维护借款人的合法权益。关键词:保证保险;强制搭售;法定利率A b s t r a c t:I n t h e c o n t e x t o fC h i n a s a d v o c a c y f o r i n c l u s i v e f i n a n c i n g,g u a r a n t e ei n s u r a n c eh a se m e r g e da sac r u c i a l i n s t r
3、u m e n ta s s i s t i n gs m a l l a n dm e d i u m-s i z e de n t e r p r i s e s(S ME s)i ns e c u r i n gl o a n s,t h u se x p e r i e n c i n gr a p i dg r o w t h.G u a r a n t e ei n s u r a n c e i saf o r mo fp r o p e r t yi n s u r a n c ep r e m i s e do nu n d e r w r i t i n gc r e d
4、i tr i s k s,w h i c h i n h e r e n t l ye m b o d i e s t h ed u a l l e g a l c h a r a c t e r i s t i c s o f b o t hag u a r a n t e e a n d i n-s u r a n c e.H o w e v e r,i nl e g a l t e r m s,g u a r a n t e e i n s u r a n c ed o e sn o te x c l u s i v e l ya p p l yt oe i t h e r i n s
5、u r a n c e l a wo rg u a r a n t e er e g u l a t i o n s.I n s t e a d,i t i ss u b j e c t t od i f f e r e n t*岳卫:南京大学法学院副教授,法学博士。潘为:平安集团高级律师,法学博士。l e g a l a p p l i c a t i o n sd e p e n d i n go n t h e t y p eo f d i s p u t e i n v o l v e d.I n i n s t a n c e sw h e r e t h ei n s u r e
6、r i s f o u n dt oh a v ev i o l a t e dd i s c l o s u r eo b l i g a t i o n sd u r i n gt h ec o n c l u s i o no fag u a r a n t e e i n s u r a n c ec o n t r a c t,s u c ha sf a i l i n gt oc l a r i f ys t i p u l a t i o n se x p l i c i t l y,t h ec o n t r a c t a p p l i e s t o r e l e v
7、 a n t p r o v i s i o n s i n t h e c i v i l l a wc o n c e r n i n g t h e f l a wo fd e c l a-r a t i o no f i n t e n t i o n,s u c ha sf r a u da n dc o e r c i o n.T h e l e g a l e f f e c to fs u c hc o n t r a c t sc a nb er e v o k e d.I t i sa l s oc r i t i c a l t or e c o g n i z et h
8、 a tag u a r a n t e e i n s u r a n c ec o n t r a c ta n da l o a n c o n t r a c t r e p r e s e n t t w o e n t i r e l yd i s t i n c t l e g a l r e l a t i o n s h i p s a n d s h o u l dn o tb e c a t e g o r i z e d a s“f o r c e db u n d l i n g”.I n i n s t a n c e sw h e r e a p e n a l
9、t y c l a u s e f o r c o n t r a c tb r e a c hh a sb e e na g r e e du p o nb e t w e e nt h ei n s u r e ra n dt h ei n s u r e d,i t sv a l i d i t ys h o u l db e a f f i r m e d,c o n s i d e r i n g i t s r o l ea sad e t e r r e n t.H o w e v e r,i no r d e r t os a f e-g u a r d t h eb o r
10、r o w e r s l e g i t i m a t e r i g h t s,t h e t o t a l f e e s,i n c l u d i n g t h e p e n a l t i e s,s h a l ln o t e x c e e d t h e s t a t u t o r yr a t e f o r f i n a n c i a l l o a n s.K e y w o r d s:G u a r a n t e e I n s u r a n c e;F o r c e dB u n d l i n g;S t a t u t o r yR
11、a t e引 言2 0 2 3年年初,最高人民法院审判委员会副部级专职委员刘贵祥大法官在全国法院金融审判工作会议上,结合当前我国经济社会发展实际情况,结合人民法院金融审判工作规律特点,对金融民商事审判理念、机制以及具体法律适用问题发表了讲话(以下简称“讲话”)。其中,在融资性履约保证保险(以下均简称为“保证保险”)相关问题上,主要提出了以下四个方面问题:1第一,关于保证保险的法律性质及法律适用问题。“讲话”指出:“保证保险合同是保险法明确规定的具有担保功能的一类财产保险合同,主要以合同约定内容作为确定当事人权利义务的依据。但保证保险有其特殊性,既不能简单套用保险利益、最大诚信、故意制造保险事故
12、等保险法上的制度,也不应简单套用从属性、保证期间等担保相关制度。”第二,关于保证保险的强制搭售问题。“讲话”认为:“关于强制搭售的认定,原则上应当以保险保障是否必要和合理作为判断标准。如果借款人已经以不动产或易于变现的动产或应收账款等提供了足额担保,再要求购买保证保险就是违背借款人真实意愿。”第三,关于借款综合成本问题。“讲话”强调:“虽然保证保险的费率没有刚性监管标准,但把具有合作关系的出12保证保险法律性质的再考察及相关理论问题的新展开1讲话全文参见刘贵祥:关于金融民商事审判工作中的理念、机制和法律适用问题,载 法律适用2 0 2 3年第1期,第1 02 2页。借人、保险公司及担保公司向借
13、款人收取的费用作为一个整体来计算借款人的综合融资成本,是一个较为可行的办法。”第四,关于保险人与投保人约定的违约金效力问题。刘专委讲话认为:“从逻辑上看,保险人赔付后,要求投保人按照同期L P R支付资金占用损失,属于合理的诉求,而违约金的重要功能也是弥补损失。所以,当保险人同时主张投保人支付违约金的,应当承担证明资金占用损失不能弥补其实际损失的举证责任。”上述四个方面的问题,是理论与司法实践中存在较大争议的问题。其中关于保证保险的法律性质及法律适用,学说长期以来就存在分歧,至今仍无定论。而后三个问题,则是在国家大力发展普惠金融,保证保险作为助力中小企业获得贷款的重要担保手段,从而得到迅速发展
14、的背景下逐渐显现的问题。于行政层面,2一方面,政府鼓励保险机构丰富普惠保险产品和业务,以发挥信用保证保险的融资增信功能,缓解小微企业融资难、融资贵问题;另一方面,也毫不放松对保证保险业务的风险管控,以确保行业合规经营。3司法层面,刘专委讲话亦是以“严格公正金融司法,保护金融消费者和中小投资者合法权益,捍卫社会公平正义”为前提。4本文以上述理念为指引,对四个方面的问题予以理论剖析,尝试从消费者权益保护、企业商行为性之间的理论及制度冲突出发,借鉴德国、日本相关学说理论,探讨如何充分考虑两者之间的利益平衡,一方面从解释论层面提供问题解决的路径,另一方面亦尝试提出立法论的建言,期望能通过修法来解决长久
15、以来的争议,以维护保险业的健康发展。一、保证保险的法律性质及法律适用(一)保证保险的双重法律属性如前所述,关于保证保险的法律性质,理论界长期以来存在争议。一元论者或22中德法学论坛(第1 9辑下卷)234近年来,监管部门连续发文指导保证保险业务的发展。国家金融监督管理总局的前身中国银保监会于2 0 2 0年1月发布 关于推动银行业和保险业高质量发展的指导意见,2 0 2 0年4月发布 关于2 0 2 0年推动小微企业金融服务“增量扩面、提质降本”有关工作的通知,2 0 2 2年7月又发布 关于2 0 2 2年进一步强化金融支持小微企业发展工作的通知,提出加大民营企业和小微企业金融产品创新,在风
16、险可控的前提下,发展民营企业和小微企业贷款保证保险。原中国银保监会于2 0 2 0年相继发布 信用保险和保证保险业务监管办法 和 融资性信保业务保前管理和保后管理操作指引,对信用保证保险业务,特别是融资性信保业务的准入门槛、业务结构、合作方管理、风险审核、保后监测提出了明确要求。刘贵祥:关于金融民商事审判工作中的理念、机制和法律适用问题,载 法律适用2 0 2 3年第1期,第1 0页。强调其应为保证,或强调其应为保险,而二元论者则主张不应将其简单地化为保证或者保险,应该承认其具有的保证与保险的双重属性。简要归纳各学说的观点,主张保证保险为保证之观点主要从保证保险具有的担保属性出发,强调 保险法
17、 明文规定故意制造保险事故乃法定免责事由,而保证保险将投保人的故意履行不债务也纳入承保范围;保证保险合同不具有独立性,依附于借款合同,符合保证合同的特征;与一般的财产保险不同,根据合作协议,保证保险事实上存在三方当事人,即债权人也是当事人等。此外,还有观点认为财产保险乃以填补被保险人的损失为前提,但保证保险中投保人的债务不履行并不代表被保险人具有损失,因此保证保险无法满足财产保险所要求的“损失补偿原则”。与之相反,主张保证保险为保险之观点则从保证保险具有的保险属性出发,强调保证合同的当事人双方分别为债权人和保证人,而保证保险合同的当事人双方分别为债务人和保险人;保证保险合同符合保险合同的外在形
18、式,包括保费的收取乃根据大数法则为依据予以精算得出等。5司法实践以往亦并未从正面明确其属性,然而此次刘专委讲话中明确保证保险“既不能简单套用保险利益、最大诚信、故意制造保险事故等保险法上的制度,也不应简单套用从属性、保证期间等担保相关制度”,应当是从正面肯定了保证保险应具保证与保险之双重法律性质,即采二元论之观点。或许是因为篇幅的原因,刘专委讲话并未详细阐述不应简单套用保险或担保相关制度的法理依据。实际上,一元论的上述观点理论上均难以成立。首先,不能因保证保险承保的范围包括投保人的故意债务不履行就否定其具有保险合同的性质。现代保险法制度下,虽然对于投保人故意免责的法理依据为何存在不同见解,导致
19、法律效果存在差异,但将投保人故意所致保险事故列为保险人的免责事由乃世界各国保险法的一致规定。6然而,以德国法的高度异常风险排除说为代表,世界各国的通说均认为承保投保人的故意债务不履行并未违反保险法的规定。细言之,高度异常风险排除说主张,保险合同当事人双方原则上可任意约定承保风险,但若其中的风险属于当事人双方未曾预见到的异常高度风险,则保险人的保险金给付责任随即消灭,即保险人可主张故意免责,否则无法满足保险制度所32保证保险法律性质的再考察及相关理论问题的新展开56学说的归纳参见李玉泉:保险法,法律出版社2 0 1 9年版,第1 7 4页。例如,我国 保险法 规定:投保人、被保险人故意制造保险事
20、故的,保险人有权解除合同,不承担赔偿或者给付保险金的责任(第2 7条第2款前段)。德国 保险法 规定:“投保人故意造成保险事故的,保险人不承担保险金给付义务”(第8 1条第1款)。日本 保险法 规定:“投保人以及被保险人的故意或者重大过失所致保险事故的,保险人不负损害填补责任”(第1 7条第1款前段)。要求的给付与反向给付相均等原则。7当然,该可保风险不得违反公序良俗等民法基本原则的要求。据此,如果是当事人约定的是属于预料范围内的风险均可承保,故意免责之规范并不属于强制性法律规定。8保证保险亦正如此,毫无疑问投保人的故意债务不履行乃当事人双方约定的承保风险,保险人基于精算原理收取了合理的对价,
21、且保险人为投保人的债务不履行提供保证这一担保行为并无任何违反公序良俗之嫌(否则民法上的保证亦为违法行为)。加之,保证保险通过约定排除了投保人与被保险人共谋骗取保险金这一异常高度风险行为(当然亦属违反公序良俗之行为),因此承保故意债务不履行的行为亦为有效,9并无所谓违反最大诚信可言。其次,对于保证保险而言,其保险标的并非为借款合同自身,而是一种信用风险,换言之,保证保险的保险利益乃借款人对出借人的债务不履行给被保险人(出借人)带来的经济损失。由于该债权并不由于基础合同无效而当然消灭,因此具有该保险利益的保证保险合同亦当然有效。只要发生约定的保险事故,保险人即应承担保证保险责任。1 0据此,保证保
22、险合同中的被保险人是否具有保险利益的问题亦并非真命题。1 1再次,保证保险中保险金的给付并不以损失发生为前提亦不影响其为保险。的确,保证保险合同只以债务人陷入债务不履行的状态(包括持续一段时间)为保险事故,保险人对此即承担保险金给付责任,而不论债务人是否真的不再具有履行的资力,即具有损失。从传统学说的角度来看,其的确存在有悖“损失补偿原则”之嫌。但德国法上,具有代表性的观点认为损失补偿并非一个具有法命题意义的原则,而仅仅是针对个别情况予以法律规制的指导理念,因为损失补偿原则这一概念并无具42中德法学论坛(第1 9辑下卷)7891 01 1H a n s-L e oW e y e r s,M a
23、 n f r e dW a n d t共著,藤原正則、金岡京子共訳:保险契约法、成文堂出版社(2 0 0 7年)、第2 4 0頁。岳卫:故意所致保险事故免责规定中故意的意涵及指向,载 保险研究2 0 2 2年第9期,第9 2页。此外,例如高尔夫一杆进洞保险虽直接以投保人的故意行为为保险事故(将球一杆打进洞内),但该故意行为正是当事人双方约定的承保风险,而不属于未曾预见到的异常高度风险,且该约定并无任何违反公序良俗之处,故亦当属有效。李利、许崇苗:对保证保险合同性质及相关法律问题的再探讨,载 保险研究2 0 2 0年第3期,第1 0 1页。实际上,即便是从民法担保制度的角度出发分析,解释论上保证
24、保险亦并不当然违反相关法律规定。我国 民法典 规定,“保证合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的,保证合同无效,但是法律另有规定的除外”(第6 8 2条第1款)。而保证保险中,保证合同无效并不当然导致保险合同无效可以认为是该条所定之“法律另有规定的除外”。体法律效果,且缺乏法的安定性所要求的具体要件。1 2因此,其并非具有一般拘束力的法律原则。实际上,保险实务中亦有多数新型保险突破传统的“损失补偿原则”,例如指数保险。该险种中保险人仅根据约定的指数是否达到约定的标准即给付保险金,保险金请求权人无须再就是否有损失以及损失的程度举证。之所以如此,盖因根据相应的计算,约定的指数这一条件成
25、就基本上等同于一定损失的发生,而保证保险中陷入一定时间后的债务不履行亦属同理。总之,一方面,保证保险中的某些源于保证的特殊属性在保险合同法领域并非不能得以合理解释。而另一方面,保证保险乃运用了以大数法则为代表的保险技术原理的保证,因此这些特殊属性也是保证保险具有担保功能所导致的必然结果。正如学者所言,“保证保险合同中并存保险关系与保证关系,两种关系相互独立,共同实现防范投保人违约风险的功能,合同当事人和关系人各自扮演在两种合同中的不同角色,其中任何一种关系的缺失,都会引起理论上的不周延和实践中的悖论”。1 3(二)保证保险法律适用的类型化解决“讲话”除了对保证保险的法律性质予以了正确判断外,其
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