备案审查制度的合宪性审查功能及其实现——基于历年备案审查年报的实践考察.pdf
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1、备案审查制度的合宪性审查功能及其实现 基于历年备案审查年报的实践考察秦文峰 李忠夏 内容摘要:合宪性审查应具备认定合宪与违宪的双重面向但目前备案审查中的合宪性审查实践却存在“看不见具体宪法依据”、缺乏违宪宣告等问题 随着合宪性审查制度政治功能的展开合宪性审查本身所蕴含的“合宪”话语逻辑开始发生变迁“慎言违宪”的政治逻辑趋向规范化 当出现实质违宪时合宪性审查主体和审查建议提请主体都应主动作为推动合宪性审查制度向显性化方向发展 对于备案审查制度合宪性审查功能的实现而言首先应通过建立规范化和多元化的违宪评价方案、淡化违宪的政治责任等方式为违宪认定解压其次应构建科学合理的合宪性审查建议筛查机制以启动合
2、宪性审查程序最后还应通过全覆盖的备案审查方式达到合宪性审查结果的普遍化关键词:备案审查合宪性审查违宪宣告审查效力中图分类号:文献标识码:文章编号:():./.一、备案审查制度中合宪性审查的问题根植于“八二宪法”的备案审查制度至今已有四十余年的积累但该制度与合宪性审查的关系一直纠缠不清 前者的工作积累更显性化而嵌入其中的合宪性审查却一直隐而不显甚至长期以来相关机构对此都讳莫如深 在党的十九大报告中强调“加强宪法实施和监督推进合宪性审查工作”之后实践中的合宪性审查开始进入显性推进阶段 年至今历年的全国人民代表大会常务委员会工作报告均对合宪性审查和备案审查工作同时加以强调备案审查中的合宪性审查也逐步
3、取得关键性突破学者们对备案审查与合宪性审查关系的讨论由来已久主要有两种研究进路:第一种研究进路从组织主体、审查内容等方面入手强调两种制度之间的区别认为应厘清合宪性审查与备案审查之间的界限避免将宪法问题法律化、法律问题宪法化第二种研究进路侧重于对两者之间衔接关系的观察探索经由 山东大学法学院宪法学与行政法学博士研究生 中国人民大学法学院教授博士生导师 参见郑磊:行稳备案审查 强基法治体系载民主与法制周刊 年第 期第 页 参见栗战书:全国人民代表大会常务委员会工作报告载中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报 年第 期第 页 此后历年的全国人民代表大会常务委员会工作报告均有相关论述 主要研究成
4、果可参见韩大元:从法律委员会到宪法和法律委员会:体制与功能的转型载华东政法大学学报 年第 期第 页胡锦光:论法规备案审查与合宪性审查的关系载华东政法大学学报 年第 期第 页胡锦光:论我国合宪性审查与合法性审查的区别载备案审查研究 年第 期第 页备案审查撬动合宪性审查的发展和完善的路径整体而言现有研究成果侧重于从制度要素的不同层面展开对备案审查与合宪性审查的关系进行高屋建瓴式的理论剖析实证分析则相对较少截止到 年底全国人大常委会已经连续六年听取和审议了全国人大常委会法工委备案审查工作情况报告(以下简称“备审年报”)这些备审年报中包含着丰富的合宪性审查工作进展情况和案例信息但学界对此的探讨多为分散
5、性研究尚需对备审年报中提供的合宪性审查线索作进一步提炼和分析 基于此本文拟对备审年报的内容展开实证分析以此系统性地梳理出其中蕴含着的合宪性审查的发展脉络 该工作意义有二:一是明确我国合宪性审查的现状发现其中的制度机理规范并促进合宪性审查的实践二是厘清备案审查与合宪性审查的关系丰富中国特色的合宪性审查理论(一)“看不见具体宪法依据”的合宪性审查?备审年报中关于合宪性审查的论述呈现了合宪性审查工作的演进轨迹 以合宪性审查的论述是否涉及具体案例为标准可以区分为抽象事项型表述与具体案例型表述两种类型在历年的备审年报中均出现了合宪性审查的抽象事项型表述主要是对合宪性审查工作的推进加以强调表明其在备案审查
6、工作中不断凸显的趋势 不过前三份备审年报均未说明合宪性审查工作的细节 年和 年的备审年报尽管都提及收容教育制度的合宪性审查建议但均未公布具体的合宪性审查案例 年的备审年报明确收容教育制度的制定依据是关于严禁卖淫嫖娼的决定其制定程序和内容均符合宪法规定但在建议废止该制度之时却未明确是否运用合宪性标准进行审查也未作出违宪判断 年的备审年报仅是对 年废止收容教育相关法律规定后续处理的反馈和跟进 此外 年的备审年报公布了“不符合保护公民通信自由和通信秘密的原则和精神”的审查案例对有的地方性法规中“公安机关交通管理部门调查交通事故时可以查阅、复制当事人通讯记录”的规定进行了审查但并没有明示是否依据宪法第
7、 条进行审查(二)没有违宪的合宪性审查?年至 年的三份备审年报均未涉及具体的宪法条款、宪法精神、宪法原则 年的备审年报在“积极稳妥处理合宪性、涉宪性问题”项下所列举的案例之中首次出现了宪法中的具体条款 这一列举使前一问题有所缓和却又暴露出备案审查中作出违宪认定的规范性问题 年及以后的备审年报呈现出以下几种处理方式:第一避免作出违宪判断 年的备审年报中有三例合宪性、涉宪性案例 其中“民航发展基金备案审查制度的合宪性审查功能及其实现 主要研究成果可参见郑磊:备案审查工作报告研究中国民主法制出版社 年版第 页苗连营:合宪性审查的制度雏形及其展开载法学评论 年第 期第 页祝捷:论合宪性审查的政治决断和
8、制度推进 基于党的十九大报告的解读载法学杂志 年第 期第 页莫纪宏:合宪性审查与合法性审查“制度分工”的几个尺度探寻载备案审查研究 年第 期第 页 参见沈春耀:全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于十二届全国人大以来暨 年备案审查工作情况的报告载中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报 年第 期第 页沈春耀:全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于 年备案审查工作情况的报告载中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报 年第 期第 页沈春耀:全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于 年备案审查工作情况的报告载中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报 年第 期第 页沈春耀:
9、全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于 年备案审查工作情况的报告载中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报 年第 期第 页沈春耀:全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于 年备案审查工作情况的报告载中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报 年第 期第 页沈春耀:全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于十三届全国人大以来暨 年备案审查工作情况的报告载中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报 年第 期第 页 本文所使用的案例主要来源于这六份备审年报 参见郑磊:备案审查工作报告研究中国民主法制出版社 年版第 页 另外梁鹰对备案审查中的合宪性审查工作作了基于实践素材的延伸参见
10、梁鹰:年备案审查工作情况报告述评载中国法律评论 年第 期第 页 参见郑磊、赵计义:年备案审查年度报告评述载中国法律评论 年第 期第 页征收案例”在审查论证中明确提及宪法“第十三条第三款规定的对私有财产的征收或者征用”这一条款但在审查结论中认为审查对象不属于该条款所涵摄的范围故不存在与宪法相抵触的问题第二笼统提及宪法及宪法精神包含违宪判断但未作抵触型违宪宣告 年的备审年报中的“城乡人身损害赔偿标准案例”依据社会现实情况的变化得出“城乡居民人身损害赔偿计算标准的差异也应当随之取消”的结论但仅提及有合宪性审查建议认为这一差异性规定与宪法有关精神“不一致”年的备审年报中的“强制亲子鉴定案例”认为亲子关
11、系涉及公民人格尊严、身份、隐私和家庭关系和谐稳定属于宪法法律所保护的公民基本权益因此地方性法规不宜规定强制性亲子鉴定的内容这一审查结论中虽然作出违宪判断但却未明确援引人格尊严和隐私权对应的具体宪法人权条款未见抵触型违宪认定 年的备审年报中的“异地调用检察官案例”将宪法作为审查结论作出的依据之一亦未明确援引具体条文并作出是否违宪的判断第三明示并援引具体宪法条款作出违宪判断 年的备审年报中的“民族通用语言文字教学案例”明确提及宪法“第十九条第五款关于国家推广全国通用的普通话”的规定并使用审查对象与该宪法条款及国家通用语言文字法、教育法等有关法律规定“不一致”这一弱违宪审查的表述方式 年的备审年报重
12、复述及该案例但在审查结论中已隐去 年的备审年报中采用的与宪法和有关法律“不一致”的结论性措辞代之以“应予纠正”的处理性表述综上所述备审年报中呈现出对违宪判断进行弱化阐释的话语逻辑 即使存在实质违宪也并未明确宣告其违宪面对违宪的法律规范备案审查案例中主要使用“不符合”“不一致”等较为缓和的措辞作为审查意见比如在 年的备审年报新增的两例合宪性、涉宪性案例中审查结论分别使用了“建议予以考虑”审查研究意见、“不符合”立法法相关规定等表述用语更为缓和相比于具体案例的审查过程备审年报的内容精简且概括但总体而言当前在备案审查中运用合宪性标准进行审查时的规范性有待加强 一方面备案审查工作中的合宪性审查较少出现
13、宪法依据包括宪法精神、宪法原则、具体条款等另一方面备案审查中的违宪宣告总是“犹抱琵琶半遮面”二、备案审查制度中合宪性审查的内在逻辑解析合宪性审查制度既有自身的逻辑内涵也离不开备案审查制度实践的影响 原因在于当前的合宪性审查是在备案审查制度的基础上建构的 对此梁鹰认为备案审查是合宪性审查的前置条件也有学者认为备案审查制度的发展已成为合宪性审查制度有效运行可供选择的平台和支点因此推动事后的合宪性审查制度在备案审查制度的基础上得到规范构建和完善同时秉持其自身的逻辑内涵是发展中国式 法 学 版 全国人大常委会法工委虽在备审年报中未指明具体宪法条款但在针对该案例的审查研究意见中指出:“我国宪法第三十三条
14、第三款规定国家尊重和保障人权第三十八条规定公民的人格尊严不受侵犯第四十九条规定婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护 在没有上位法规定的情况下地方性法规轻易设定强制亲子鉴定的行政调查措施不符合宪法法律有关原则精神”这一研究意见说明在“强制亲子鉴定案例”的审查建议研究中的确进行了实质上的合宪性审查 而这些具体宪法条款作为审查依据未出现在备审年报中仅出现在审查研究意见中从侧面反映出备审年报话语体系的独特性 参见宋承翰、刘嫚、蒋小天、郭若梅:被认定违反宪法法律“强制亲子鉴定”查超生退场载南方都市报 年 月 日第 版 “不一致”的措辞见于 年的备审年报中的两例合宪性案例其中一例为备审年报转述的公民提起的合
15、宪性审查建议的内容“不符合”的措辞见于 年的备审年报中的案例 参见沈春耀:全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于十三届全国人大以来暨 年备案审查工作情况的报告载中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报 年第 期第 页 在“二、在备案审查工作中加强合宪性问题审查研究切实维护国家法治统一”这一标题项下的六例合宪性、涉宪性案例中后两例案例是较往年的备审年报新增的案例 年修正的立法法第 条规定“立法应当符合宪法的规定、原则和精神”参见梁鹰:推进合宪性审查的原则和方式载学习时报 年 月 日第 版 参见郑磊:备案审查工作报告研究中国民主法制出版社 年版第 页合宪性审查制度的基本逻辑(一)“合”宪
16、性审查:中国合宪性审查的话语逻辑合宪性审查这一术语蕴含着中国式宪法实施思维 合宪性审查并非一开始就被确定下来使用的概念 中国的宪法监督制度在学术史上曾发展出非常多元化的术语 在“八二宪法”制定后“宪法监督”“违宪审查”“合宪性审查”相继成为主要的学术概念揭示了我国合宪性审查理论研究话语的变迁我国的合宪性审查制度最早采用的是“宪法监督”这一术语当下“合宪性审查”这一语词则成为主流据中国知网的学术论文统计十九大以后以“合宪性审查”为篇名的成果数量约达此前的 倍已超越“违宪审查”“宪法监督”“宪法司法化”等术语呈现出学术研究中主流用语的嬗变“合宪性审查”之所以成为共识有的学者认为是因这一表述传递出温
17、和指向性的实践动机蕴含着与中国特色社会主义法治环境、政治权力体制相契合的话语策略有独特的价值导向和制度逻辑一方面从构词层面来看“合宪性审查”属于偏正短语的短语结构类型其核心语义在于“合”这与中国传统文化体系中的和谐理念相契合符合我国政治导向中对该制度建构的政治协调要求 反之在 世纪初昙花一现的“宪法司法化”概念由于本身的争议性最终受到了严厉批判和肃清从方法论上来说西方制度语境下的“违宪审查”概念一般是指“有权审查机关在违宪推定的前提下对立法进行审查进而追问其是否违宪”与此相较我国选择使用“合宪性审查”而非“违宪审查”的概念这一安排不但反映出“合宪性审查”的语词内涵中预设了审查对象合宪的前提而且
18、因其字面指向的积极性易被涉嫌违宪的主体所接受有利于合宪性审查机制更加顺畅地运行另一方面“合宪性审查”以“支持性审查”与“解决问题”为目的导向与我国人民代表大会制度下的监督模式相契合 首先合宪性审查作为一种对规范性文件常态化、无例外的审查制度面对数量庞大的规范性文件需更为温和、柔性才能得到顺利推进 与违宪审查的个案附随性、对抗性、偶发性相区别备案审查制度“有件必备、有备必审”的工作形式更需要采用柔性的方式 其次合宪性审查职权的有效行使建基于一种内在协调、凝心聚力的国家机关间关系 民主集中制原则强调不同国家机关之间既有专业分工也须形成目标一致、行动有序、互相配合与监督的治理体系形成治国理政的强大合
19、力因此要求履行合宪性审查职权的审查机关与规范性文件制定机关相互配合解决问题共同达到确认规范性文件合宪、纠正规范性文件违宪的目的以充分利用治理资源在损耗最低成本的基础上实现治理效能的最大化最后人大监督模式要求通过合宪性审查制度对各机关规范性文件的制定工作予以支持、肯定和鼓励 中国共产党的统一领导以及在中国传统的“和”观念的影响下国家机构内部普遍存在一种非对抗性合作关备案审查制度的合宪性审查功能及其实现 参见叶海波、曾丹:合宪性审查在中国的演进:理论、规范与实践载法治现代化研究 年第 期第 页 参见林来梵:中国的“违宪审查”:特色及生成实态 从三个有关用语的变化策略来看载浙江社会科学 年第 期第
20、页 年 月 日笔者使用中国知网进行检索:以“合宪性审查”展开篇名检索显示在 年 月 日十九大报告发布以前共收录 篇文章而此后则有 篇文章以“违宪审查”展开篇名检索显示在 年 月 日以前共收录 篇文章而此后仅有 篇文章 可见此前热度最高的“违宪审查”渐趋式微而以“合宪性审查”为文章标题的研究成果数量骤增这足以反映出我国学术研究中主流术语的嬗变同时以“宪法监督”为篇名进行检索 年 月 日以后有 篇文章以“宪法司法化”为篇名进行检索 年 月 日以后有 篇文章 由此可见“合宪性审查”已经成为学术研究中的主流用语 参见林来梵:中国的“违宪审查”:特色及生成实态 从三个有关用语的变化策略来看载浙江社会科学
21、 年第 期第 页 参见林来梵:中国的“违宪审查”:特色及生成实态 从三个有关用语的变化策略来看载浙江社会科学 年第 期第 页 参见王书成:合宪性推定与“合宪性审查”的概念认知 从方法论的视角载浙江社会科学 年第 期第 页 参见王旭:作为国家机构原则的民主集中制载中国社会科学 年第 期第 页系这意味着我国权力机关对于其他机关的监督并不注重刚性化和对抗性人大及其常委会对其他机关的监督是一种“支持型监督”实践中备案审查工作主要依赖于此种监督模式展开这就要求在合宪性审查的话语逻辑中体现对设定规范的行为赞同、鼓励的积极面向综上所述我国备案审查制度中合宪性审查的建构模式有两个特点:一方面“合宪性审查”蕴含
22、着解决问题的导向审查机关旨在通过合宪性审查制度达到纠正法规范的目的另一方面“合宪性审查”的审查主体倾向于采用较为柔和的处理方式在监督中实行正确监督、有效监督秉持谦抑原则对制定机关加以尊重使得处理结果能够为各方所接受保障法律体系的稳定性和合理预期 总之我国的合宪性审查制度在推进过程中其核心的话语逻辑并不止于一种温和语词的寻求而在于坚守本土理论和道路特色成为中国特色的宪法监督制度(二)慎言违宪:中国合宪性审查的政治逻辑我国的合宪性审查制度有着独特的政治逻辑宪法解释、违宪判断的审慎都与本土政治和法治环境密切相关 在本体论的意义上宪法设立的目的是“作为明确规定政治权力的限制和控制机制”我国“八二宪法”
23、是历史政治反思性宪法 为加强社会主义民主法制防止“文革”那样的悲剧重演它在内容上确认了我国社会主义的意识形态规定了国家根本制度、权力分配等在很大程度上受到政治的制约 合宪性审查作为保障和监督宪法实施的关键机制是一个重要的政治问题政治维度中的合宪性审查应维系政治民主过程设定的政治方向发挥服务政治民主过程和规范政治决定的双重功能“违宪”一词在我国一直具有相当的政治敏感性在一般观念中常常与政治履职相关联甚至可能附随严重的政治责任 在合宪性审查话语体系中“违宪”用语被模糊化处理因其具有政治否定性而被高高挂起 首先违宪问题自制宪伊始即被置于政治性层面定位极为敏感“八二宪法”制定前后修宪者在思考违宪问题时
24、因有历史教训而特别强调其政治性违宪被指代一种重大的政治事故属正常法治之外的非常状态已不是宪法本身能够承载的内容对违宪问题的拔高审视使得违宪被科以严重的政治责任最终使其成为敏感的政治话题 其次于责任主体而言避免违宪是头等大事“八二宪法”施行后彭真同志经常讲人大工作中最重要的是按宪法办事决不允许出现不符合宪法规定的做法违反宪法就要辞职长期以来违宪判断被政治化 国家机关工作人员违宪或者一旦认定某个立法或规范性文件违宪制定机关及其工作人员即被认为履职不力而需要承担政治责任因此导致相关主体对违宪问题避而远之考察合宪性审查制度运行的现实逻辑可以发现慎言违宪生成的土壤及具体表现 首先我国的合宪性审查制度具有
25、确保民主正常运行的功能 不同于美国等违宪审查制度中的权力制衡与对抗逻辑权力机关的宪法监督模式依托于全国人大常委会的宪法监督权、宪法解释权人民通过政治监督权参与其中由此产生的否定性审查决定意指主体履职违宪甚至违背人民意志必将产生相当不利的政治后果 宪法第 条第、项明确规定了全国人大常委会的撤销权设定了针对违宪主体的制裁措施而 法 学 版 参见林来梵:合宪性审查的宪法政策论思考载法律科学 年第 期第 页 参见蒋清华:支持型监督:中国人大监督的特色及调适 以全国人大常委会备案审查为例载中国法律评论 年第 期第 页 参见美卡尔罗文斯坦:现代宪法论王锴、姚凤梅译清华大学出版社 年版第 页 参见郑贤君:我
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