双层区分制的再塑.pdf
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1、双层区分制的再塑刘纯燕摘要:双层区分制需要完善自身的理论架构,一方面,其第一层的参与类型所要解决的究竟是什么问题、如何解决存在探讨的空间;另一方面,其第二层的参与程度应当如何认定,并未引起现有研究的重视.共同犯罪体系解决的是共同犯罪的归责问题,宜区分不同的归责面向.首先,遵循双层区分制区分参与类型与参与程度的妥当思路,宜区分归责的范围与归责的程度.其次,共同归责论者与单独归责论者对共同不法抑或个别不法存在争议,但均认同不法评价对象的共同性,据此,宜区分不法归属的前提范围与不法归属的本体范围.最后,宜区分不法的归属程度与罪责的归咎程度,以廓清主犯与从犯的认定资料.关键词:双层区分制;不法范围;不
2、法程度;罪责程度作者简介:刘纯燕,中南财经政法大学刑事司法学院刑法学博士研究生.基金项目:本文系国家社科基金重点项目“中国刑法立法现代化的理论基础与路径选择研究”(A F X )的阶段性研究成果.参见钱叶六:双层区分制下正犯与共犯的区分,载 法学研究 年第期.参见陈兴良:共同犯罪论,中国人民大学出版社 年版,第 页.一、再塑双层区分制的缘由及思路(一)再塑双层区分制的缘由双层区分制是指“正犯共犯”与“主犯从犯”分层次判断的区分制.双层区分制论者正确地指出,我国刑法没有如德日刑法那般对共同犯罪人的定罪和量刑采取单层分类,在正犯与共犯的处罚上也未机械地遵循从重至轻的等级,而是采取了对参与类型与参与
3、程度进行双层次操作的区分制.双层区分制在我国学界有不少支持者.早在上世纪九十年代,有论者就提出了以定罪的分工分类法和以量刑的作用分类法并存的立法建议.这种双层次的分类方法还在 年修订 刑法时被作为建议提出过.我国通说主张将共同犯罪人分别按分工分类法和作用分类法进行区分也体现了一种双层次性.但因为通说的第一层没有特别强调非实行犯对实行犯的从属性,因此常被区分制论者提出商榷意见,并被认为采取的实际上是单一制.而我国 刑法第 条第款的解释可能是多样的,许多论者也提出了可以接纳实行从属性的解释方案;或认为可将该款视为处罚例外,进而在我国刑法中原则性地承认从属性说.德国学者亦将与我国 刑法第 条第款相似
4、的德国 刑法第 条视为对特定重罪的预备行为的例外规定.因此通说共同犯罪体系的双层次性是一种客观的存在.双层区分制虽持有有力立场,但其不仅面临着来自其他体系支持者的诘问,其自身理论亦有模糊之处.前者的诘问诸如,双层区分制与传统区分制有本质差异,不能被归为区分制,虽然我国刑法对共同犯罪人做了区分,但并非只要有所区分就属于区分制,主犯与正犯、从犯与共犯是两种不同性质的区分,无法等而视之,不能将主犯与从犯的区分归结为区分制.笔者认为,双层区分制并未将主犯与正犯、从犯与共犯等同,而是明确认为正犯共犯、主犯从犯是两种不同性质的区分,也并非仅因主犯从犯的区分就将我国共同犯罪体系归结为区分制.“区分”一词并不
5、专属于区分制,重要的毋宁是“区分”的含义.诚然,是否对共同犯罪人进行了区分是区分制与单一制的区别之所在,但对共同犯罪人进行了区分也不一定是区分制,也可以是单一制(譬如功能单一制).是否区分仅是表象,重要的是其背后的理论基础,即是否等价地对待各共同犯罪人.如共犯从属性原则在单一制下并无适用余地,因为既然所有行为主体均等价,就不应再附属于其他行为主体,否则其等价资格将遭质疑.如果不等价地对待各共同犯罪人,例如对非实行犯成立犯罪采取实行从属性原则,就可以因为吸取了区分制中某些合理内核而可以使用“区分”一词.再者,完全可以在最普适的意义上使用“区分”一词,即不仅在犯行形式上进行区分,也在犯行作用上进行
6、区分.因此双层区分制第二层是取“区分”一词的通常字义;第一层则是取“区分制”的合理内核.又如,双层区分制行不通的根源在于其割裂了定罪与量刑之间的关系.之所以强调定罪是因为定罪可以帮助框定刑罚的大致范围,如果定罪不能指导量刑,定罪活动就没有意义.并且,如果正犯共犯与主犯从犯之间不存在对应关系,就意味着在量刑过程中犯罪分子属于主犯还是从犯需要重新认定,之前有关正犯、共犯的区分完全失去意义,无异于画蛇添足.在正犯主犯化的背景下,坚持双层区分制完全没有必要.笔者认为,一则,定罪是量刑的基础这一论断的意义在于,只有首先确定“何时”可以适用“哪一”具体罪名,才能以该罪的法定刑为基础展开量刑,这才是所谓的“
7、框定刑罚的大致范围”的含义.如果认为正犯共犯意义上的定罪必须要指导正犯共犯的量刑,就有步入德日立法理论僵硬预设正犯不法高于共犯双层区分制的再塑 参见高铭暄:中华人民共和国刑法的孕育诞生和发展完善,北京大学出版社 年版,第 页.参见高铭暄、马克昌主编:刑法学,北京大学出版社 年版,第 页;马克昌主编:犯罪通论,武汉大学出版社 年版,第 页.参见张明楷:刑法学,法律出版社 年版,第 页;周光权:“被教唆的人没有犯被教唆的罪”之理解 兼与刘明祥教授商榷,载 法学研究 年第期.参见蔡桂生:构成要件论,中国人民大学出版社 年版,第 页.参见 德汉斯海因里希耶赛克、托马斯魏根特:德国刑法教科书,徐久生译,
8、中国法制出版社 年版,第 页.参见刘明祥:再论我国刑法采取的犯罪参与体系,载 法学评论 年第期.参见柯耀程:变动中的刑法思想,中国政法大学出版社 年版,第 页.参见胡宗金:“正犯主犯化”:趋势、原因及启示,载 法学论坛 年第期.不法、正犯刑罚高于共犯刑罚这一观念之后尘的危险.二则,如果正犯共犯、主犯从犯解决的不是同一个问题,那么这种所谓的“重新认定”就是必要的,也就不能断言之前的正犯共犯的区分是没有意义的.三则,论者虽然一方面认为不能以德日刑法中的正犯共犯概念代替我国刑法中主犯从犯的规范用语,但另一方面又赞同实质的正犯概念,这与将我国刑法中的主犯从犯理解为德日刑法中的正犯共犯并无太大区别.四则
9、,论者认为正犯主犯化的原因在于自然(实证)主义的没落、新康德主义哲学价值判断的兴起、李斯特鸿沟的消弭、机能主义刑法观的影响,这固然是正确的总结,但这些并非只能成为正犯被主犯化的背景而不能成为主犯从犯认定的背景.其实双层区分制真正需要完善的地方在于其自身的理论架构.双层区分制区分参与类型与参与程度固然是可采的方向,然而,一方面,针对第一层所区分的参与类型所要解决的究竟是什么问题、如何解决还有探讨的空间.虽然双层区分制的支持者认为正犯共犯解决的是共同犯罪人的定罪问题,但如果真正着眼于这一目标的话,一是采取形式客观说区分正犯共犯就已然足够,二是违法的连带性并无坚持必要.另一方面,针对第二层的参与程度
10、究竟应当如何认定,主犯从犯是否就能解决参与程度的全部问题,双层区分制论者的研究力度并不足够.(二)再塑双层区分制的思路首先,如上所述,双层区分制优于德日式实质区分制(即以犯罪事实支配理论、重要作用说等实质说区分正犯共犯的区分制)之处在于区分了参与类型与参与程度.这是因为,实质区分制强行预设了正犯不法高于共犯不法、正犯之刑重于共犯之刑,当那些客观上并未实施构成要件行为的共犯需要被判处更重的刑罚或需要被认定为法感情上更重的正犯时,正犯就要配合这种需要而被不断扩容,以至于正犯后正犯、共谋共同正犯等新型正犯不断挤压狭义共犯的生存空间,进而导致构成要件明确性机能受损.因此宜切断参与类型与参与程度之间的立
11、法粘连.参与类型的任务指向归责范围,即确定需要被负责的某一或某些构成要件的实现;参与程度的任务指向归责程度,即确定那些应负责的人为某一或某些构成要件实现所做出的贡献.参与类型与参与程度虽然存在关系,但不存在决定与被决定的必然关系,每一种参与类型都存在具有较高或较低参与程度的可能.因此宜区分“归责的范围”与“归责的程度”.(归责)区分制论者指出,对于共同犯罪而言,归责有两个面向:是否要归责与如何归责,前者即归责的基础和范围,后者即归责的程度.同时(功能)单一制论者承认,单一制认为“各行为不法的内涵上,亦为等范围内的关系,但其所指之 等范围,系指所实现的构成要件行为而言,至于其程度在此范围中,仍有
12、轻重差异存在.”笔者亦认为共同犯罪的归责应当区分归责的范围与归责的程度.其次,在共同犯罪体系领域,学界新近出现了“共同归责”与“单独归责”之争.两者的核心争议点在于不法认定的共同性抑或个别性,但两者都承认不法评价对象的共同性,只是前者通过捏合整体行为的方式而正面承认,后者通过行为相互延伸的方式而反向承认.受此启发,笔者认为宜区分“不法的前提范围”与“不法的本体范围”.不法的前提范围确定的是不法评价对象,即确定哪些法益侵犯结果需要由共同犯罪人负责.不法评价对象是不法认定的前提要件.与这一前提范围相对应的应该是本体范围.本体指事物的本身,引申为根本的.不西部法学评论 年第期 参见何庆仁:共同犯罪的
13、归责原则,载 刑事法评论 年第期.参见柯耀程:变动中的刑法思想,中国政法大学出版社 年版,第 页.参见刘纯燕:对共同犯罪中“共同归责”与“单独归责”的审思,载 河南财经政法大学学报 年第期.法评价结局可谓不法认定的根本之所在.因此不法的本体范围确定的是不法评价关系,即确定各共同犯罪人与被确定需要有人负责的法益侵犯结果之间的违法性评价结局.最后,宜区分“不法程度”与“罪责程度”.双层区分制的第二层由我国刑法特殊的规定所决定.不论是认为我国刑法采取或倾向于区分制还是单一制,学界及实务界在认定共同犯罪的最后阶段都会回归到主犯从犯的认定之上.只是以往的双层区分制论者对于第一层的重视程度远远超过第二层,
14、在得出主犯从犯是解决共同犯罪人量刑问题的工具这一说法之后就未再投入更多研究精力.诚然,强调“承载量刑功能的是作用分类标准下的主、从犯划分”,可以从另一个侧面强调“参与人类型仅仅承担定性的功能”,即否定参与类型直接决定刑罚轻重.但认为“我国这种按照共犯人的实际作用大小加以处罚的机制更能灵活地处理共犯人的罪责”,就似乎忽略了共同犯罪人的量刑问题并非仅根据作用分类法就可以被妥当解决.形象地说,归责就是将各个共同犯罪人置于大小不等、颜色深浅不等的圈圈之中.确定圆有多大是在确定归责范围,确定圆的颜色有多深是在确定归责程度.圆圈大小不等即意味着归责范围不同.有些人可能为整个圆圈负责,而有些人可能只为半个圆
15、圈负责.不过在实行犯没有发生过限或错误的情况下,不法的有无即不法的范围、被归责的结果的范围是相同的.颜色深浅不等即意味着归责程度不同.在为同一个圆圈负责的共同犯罪人之中,有人的圆圈颜色较深,说明其负较高度的责任;有人的圆圈颜色较浅,说明其负较低度的责任.而“责任程度不仅是由有责的不法程度决定的,同时也是由责任要素本身决定的.”因此圆内填充色的深浅不仅由与不法相对的罪责程度决定,还由其他罪责要素的程度决定.更重要的是,不法程度虽有主次之分,但罪责程度恐怕还不能用主要作用、次要作用来修饰,罪责大小与作用主次没有必然联系.当前学界在认定主犯从犯之时很少有意识地区分不法要素与罪责要素,相关司法文件及实
16、务在认定主犯从犯时也在其中混杂着罪责要素,因此即使是为了廓清主犯从犯的认定资料,在归责程度的问题上也必须论及罪责程度.综上,“不法归属的前提范围”“不法归属的本体范围”“不法的归属程度”“罪责的归咎程度”就是笔者用以再塑双层区分制的四个关键词.再塑后双层区分制中“区分”的含义有三:一是归属范围与归属程度的区分;二是不法归属前提范围与不法归属本体范围的区分;三是不法归属程度与罪责归咎程度的区分.二、不法归属前提范围与本体范围的具体展开(一)不法归属的前提范围 由共同犯罪定性问题的阙如到实行从属性的借鉴主犯从犯是按照行为作用进行区分,而认定作用大小的前提必定是共同犯罪已经成立,被实现的不法构成要件
17、已经被归属于各共同犯罪人的行为.然而我国刑法对共同犯罪的成立问题、被实现的不法构成要件的归属问题并未做出规定.参与立法工作的论者指出,“由于为教唆犯单独规定了一条,可以说已解决了定罪问题,因为像组织犯、实行犯、帮助犯,在条文中双层区分制的再塑 钱叶六:共犯论的基础及其展开,中国政法大学出版社 年版,第 页.钱叶六:共犯论的基础及其展开,中国政法大学出版社 年版,第 页.张明楷:责任刑与预防刑,北京大学出版社 年版,第 页.参见刘纯燕:对共同犯罪中“共同归责”与“单独归责”的审思,载 河南财经政法大学学报 年第期.已包含,定罪是不成问题的.”然而有论者认为,这导致“将定罪问题通过量刑概念来解决的
18、本末倒置的逻辑混乱”.实行犯的定罪当然不成问题,因为学界早就一般性地认可“共犯的行为毕竟不是刑法分则所规定的犯罪实行行为”.但为教唆犯单独规定一条并非就解决了教唆犯的定罪问题,组织犯、帮助犯的定罪也并非不成问题.一方面,从第 条可以得出的教唆犯定罪根据仅是“应当按照他在共同犯罪中”与“被教唆的罪”.我国刑法并没有规定独立的教唆罪,对于教唆者按照其所教唆的内容、其所教唆的罪来处罚是必然的.但这并非完全解决了教唆犯的定罪问题,因为定罪并非是只要锁定分则的某一各罪就可以解决的问题.意大利论者认为,如果一定要说共犯行为具有从属性的话,这种从属性也不是共犯行为的从属性,而是处罚共犯行为的法律规范的从属性
19、,即必须以处罚单个主体的法律规范为前提适用有关共同犯罪的法律规定.我国刑法的教唆犯规定所暗含的定罪其实也正是这种依靠各罪定罪意义上的定罪.但这解决的是具体适用哪一各罪的问题,对于最重要的问题 “何时”可以根据这一各罪给教唆犯定罪 仍未可知.另一方面,组织犯、帮助犯确实可以被认为已在条文中包含,但得出其定罪不成问题的结论依靠的可能仅是第 条中的“其所组织的全部犯罪”、第 条中的“在共同犯罪中”.这同样也只是解决了具体适用哪一各罪的问题,甚至因为没有出现“被组织的罪”“被帮助的罪”而还没有教唆犯的规定更清晰,遑论何时可以根据某一各罪给组织犯、帮助犯定罪的问题.因此我国刑法基本上没有解决非实行犯的定
20、罪问题.不过第 条第、款对主犯的论罪范围即定罪问题做出了规定.有论者认为,“这两款规定完全是画蛇添足式的废话”.笔者认为这有失偏颇.虽然对于集团首要分子之外的主犯,规定其论罪范围确实只是一种提示规定,因为根据个人责任原则,他们只能对他们所参与或组织、指挥的犯罪负刑事责任,他们的论罪范围至此不言而喻.但对集团首要分子按集团所犯的全部罪行进行处罚却并非理所当然.因为首要分子有时并不一定知道其集团成员究竟具体实施了哪些犯罪.但集团首要分子对集团成员在其总体性、概括性故意之内、总体策划、指挥下的犯罪行为,即使不知详情也应承担刑事责任.这与个人责任原则存在一定出入,因此才有必要对集团首要分子的论罪范围做
21、出单独规定.有论者指出,第 条第、款解决的主要是主犯的归责范围问题.根据笔者的主张,“论罪范围”“归责范围”其实就是主犯的不法归属的前提范围.因此我国刑法共同犯罪一节并非全然针对共同犯罪人的量刑,而是也解决了一部分定罪问题,只是没有完全解决定罪问题.也正是这种定罪解决方式、不法构成要件归属的相关规定的阙如,导致我国论者纷纷求助于域外刑法理论中的共犯从属性理论,该理论对于解决共犯的定罪问题十分重要,尽管其中的从属性程度还可以再争论,但不可否认的是,最基本的实行从属性解决的正是“何时可以根据某一各罪给非实行犯定罪”这一根本问题.由实行从属性选择形式客观说西部法学评论 年第期 高铭暄:中华人民共和国
22、刑法的孕育诞生和发展完善,北京大学出版社 年版,第 页.陈兴良:刑法的知识转型:学术史,中国人民大学出版社 年版,第 页.高铭暄主编:刑法学原理(第卷),中国人民大学出版社 年版,第 页.参见 意杜里奥帕多瓦尼:意大利刑法学原理(注评版),陈忠林译,中国人民大学出版社 年版,第 页.参见周铭川、黄丽勤:论主从犯的若干问题,载 广西警官高等专科学校学报 年第期.参见张明楷:刑法学,法律出版社 年版,第 页.参见钱叶六:共犯论的基础及其展开,中国政法大学出版社 年版,第 页.笔者认为,既然肯定实行从属性的重要意义,且实行从属性的意义在于强调实行行为对非实行犯之定性的重要性,那么基于确定不法归属的前
23、提范围这一任务,正犯共犯的区分,实际上采取与实行从属性紧密相关的形式客观说即已足够.正如论者指出,为了更好地落实罪刑相当原则,限制正犯概念论者不得不走向正犯实质化,然而这不仅使得正犯与共犯的界限混乱,也使正犯不可逆地泛化,最终站在了限制正犯概念的对立面.这种正犯实质化倾向是德日的理论及立法预设所导致的一种必然结果,在我国采取实质客观说则有架空主犯从犯的立法规定之虞.重视我国刑法中主犯从犯规定的独特性、支持正犯与主犯功能分离的论者一般都会采取形式客观说.与实质客观说相比,形式客观说能够在充分吸收区分制合理内核的基础上最大限度地发挥我国刑法规定的优势.要解决本文提出的如何划定不法归属的前提范围这一
24、问题,以实行行为为根本的形式客观说将是最好选择.因为不法归属的前提范围所要确定的是归属于各共同犯罪行为的被实现的构成要件的范围或者说被侵犯的法益的范围,而实现构成要件的、引起法益侵犯结果的,除了实行犯的实行行为之外再无他者.只需要将实行行为作为一个中心点,观察其所导致的结果范围(广义的结果,等同于构成要件的实现),就可以确定各共同犯罪行为之不法归属的最大前提范围.反之,无论是重要作用说还是犯罪事实支配说,不仅将原本意义上的构成要件行为作为实行行为,还将原本意义上的非构成要件行为也理解为实行行为,这对于实行行为而言是一种过重的负担,对于确定被实现的构成要件而言也没有太大的帮助,反而可能会因为内容
25、过于庞杂而遮蔽了其保障构成要件明确性机能的初衷.为此笔者也倾向于使用实行犯非实行犯这组概念而非正犯共犯这组概念.但形式客观说又牵涉三个问题.第一,形式客观说由于对实行行为的理解不同复又分为严格的形式客观说与规范的或修正的形式客观说,于此应当选择何种?第二,间接正犯应否被继续承认?严格形式客观说对实行行为做严格解释,最大的特点就是不承认间接正犯.但现在许多形式客观说论者都承认间接正犯,主张对实行行为做一定程度的规范化理解.第三,共同正犯的成立范围应如何划定?譬如德日刑法理论中经常被单独讨论的望风行为的性质(成立共同正犯还是帮助犯)即属这一问题.其中第一个问题是回答后两个问题的基础,因为一旦对实行
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