实行行为认定形式化现象的批判及其矫正.pdf
《实行行为认定形式化现象的批判及其矫正.pdf》由会员分享,可在线阅读,更多相关《实行行为认定形式化现象的批判及其矫正.pdf(10页珍藏版)》请在咨信网上搜索。
1、 年 月第 卷 第 期湖北大学学报(哲学社会科学版)().实行行为认定形式化现象的批判及其矫正王兵兵(东南大学 法学院 江苏 南京)摘 要:我国的刑法理论与司法实践中在判断实行行为时存在着将单一罪名误认为是选择性罪名、将单行为犯误认为复行为犯、将复杂情形误认为单一情形等现象混淆了预备行为与实行行为之间的界限 之所以出现这样的局面主要原因是在于司法机关没有贯彻好以保护法益为基准的解释原则 准确地界定保护法益不仅可以将一部分条文中虽然明文规定了但是对保护法益的侵害还十分遥远甚至是不可能对法益造成侵害的行为直接排除出实行行为还可以判断能否将现实中发生的行为评价为实行行为 司法机关应当摒弃机械的解释方
2、式确立实质解释的理念关键词:实行行为 形式化现象 保护法益 实质解释中图分类号:文献标志码:文章编号:()高铭暄、马克昌主编:刑法学(第十版)北京:北京大学出版社 年第 页 参见前田雅英:刑法総論講義(第 版)東京:東京大学出版会 年第 页 参见阳娇娆:论刑法中的实行行为观念广西社会科学 年第 期黄丽勤:实行行为新探同济大学学报(社会科学版)年第 期何荣功:论实行行为的概念构造与机能当代法学 年第 期 参见王海军:关于界定巨额财产来源不明罪实行行为的新思考湖北社会科学 年第 期一、问题的提出在我国的刑法通说中危害行为是一个非常重要的概念 虽然危害行为只是犯罪客观构成要件的组成部分之一但是却在整
3、个犯罪构成中占据着核心地位对定罪量刑以及限定犯罪的基本范围起着至关重要的作用“犯罪构成中要求的构成行为应该是实行行为即刑法分则规定的具体犯罪的犯罪客观方面要件中的行为”例如故意伤害罪中的损害他人身体健康的行为 从通说的表述来看危害行为与实行行为具有相同的内涵是可以互换的概念实行行为作为为个罪构成要件赋予鲜明特色的最主要的要素实际上承担着区分犯罪的类型的机能 在多数情形中某行为符合何种构成要件取决于该构成要件所规定的实行行为是什么 同时开始实施实行行为就不再是犯罪预备即使最终未能得逞也属于犯罪未遂因此实行行为也是犯罪预备与犯罪未遂的分水岭 而且刑法上的因果关系判断的是能否将结果归属于行为人故而实
4、行行为也是因果关系的判断起点但是从通说关于实行行为的表述来看仅仅只是强调实行行为是符合构成要件的行为并没有回答实行行为的实质内涵是什么 这种只重视法条文字表述而不考虑刑法目的的做法往往会得出一些不合适的结论造成诸多实践问题 受通说的影响其中一部分也已经在我国的司法实践中有所体现 可以说如何合理地认定实行行为已经成为当下不可回避的迫切问题学界针对实行行为的研究在此之前也有不少但是大多数的研究都集中在理论层面上较为抽象的阐述很少甚至没有讨论现实的典型案件有的研究虽然结合了实践情况但是仅仅针对某一个罪名本文拟通过实行行为认定形式化现象的梳理与成因分析找到问题的症结所在并就如何破解发表浅见收稿日期:基
5、金项目:国家社会科学基金项目“网络服务商刑事责任边界及体系构建研究”()作者简介:王兵兵()男山东东营人东南大学法学院 级博士研究生湖北大学学报(哲学社会科学版)第 卷二、理论与实务中实行行为认定存在的问题(一)问题的典型表现在我国的司法实践之中实行行为形式化认定的现象十分普遍 这种形式化的认定既可能将处罚不当提前而损害国民的行为自由也可能导致不当出罪而无法周延地保护法益 大体来说形式化认定可以分为如下三种情形.将单一罪名误认为是选择性罪名 我国刑法中有不少罪名规定了不止一种行为且从表面上看各个行为是选择性的只需要实施其中某一种行为就构成犯罪 例如我国刑法第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中生产
6、、销售伪劣商品罪一节所包含的罪名(妨害药品管理罪除外)通说认为这些罪名都属于选择性罪名在司法实践中应当根据行为的情况分别定为生产型罪名、销售型罪名或者生产、销售型罪名 司法解释也是持相同的立场例如根据 年 月 日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见的规定在疫情防控期间生产不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医用口罩、护目镜、防护服等医用器材或者销售明知是不符合标准的医用器材足以严重危害人体健康的以生产、销售不符合标准的医用器材罪定罪处罚 这实际上也是认为生产行为与销售行为均是本罪的实行行为按照这一思路审判的案例并不在少数 例
7、如 年 月 日至 年 月 日间被告人方某某等人接受他人雇佣在厦门市同安区新民镇禾山村前山里禾兴顺养殖场内一卷烟制假窝点生产假冒伪劣卷烟 年 月 日 时许方某某等人被公安机关抓获 经鉴定缴获的成品烟支“中华”、成品烟支“玉溪”均为假冒伪劣卷烟价值人民币.元烟丝及辅料价值 元 法院经审理认为被告人方某某等人接受他人雇佣帮助生产伪劣卷烟其中成品卷烟.元烟丝及辅料.元共计.元其行为均已构成生产、销售伪劣产品罪本案系共同犯罪 本案中的伪劣卷烟尚未销售系犯罪未遂依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚上述判决将单纯生产伪劣产品的行为以生产、销售伪劣产品罪的未遂罪处理显然是将生产行为当作了实行行为但在本文看来这一
8、认定并不妥当 不可否认国家规定众多破坏社会主义市场经济秩序的犯罪就是为了保持市场经济秩序处于相对稳定的轨道服务于国家的经济建设但是不同的罪名还是会有不同的侧重保护市场经济秩序某种程度上只是一种手段最终还是可以归结到保障不同的市场参与主体的经济利益 即便认为生产、销售型犯罪的保护法益就是市场经济秩序仅仅生产而不销售对市场经济秩序也没有任何威胁所以不宜将生产行为作为实行行为.将单行为犯误认为复行为犯 在我国刑法当中还存在部分罪名从表面上看也是不止一种行为但这些行为之间并不是选择性的关系而是属于并列的关系 例如我国刑法第 条规定了聚众斗殴罪其中的客观行为是“聚众斗殴”有观点认为聚众斗殴必须包括两个行
9、为即纠集众人的行为和结伙斗殴的行为 司法实践中也有判决认为聚众就是本罪的实行行为之一 例如 年 月 日晚被告人陈平因债务纠纷与郎某发生矛盾双方相约斗殴 之后被告人陈平、廖梦松等 余人各自打电话邀约熟人前来助阵并且到达斗殴地点附近聚集 尔后被告人聂俊等人在现场分发刀具、钢管等器械准备斗殴后因郎某未到现场被告人陈平等人怀疑附近有公安人员巡逻遂逃离现场 次日凌晨被告人聂俊等人被公安人员抓获 法院经审理认为被告人陈平在与他人发生矛盾后未采取正确的方式予以解决而是指使被告人聂俊邀约他人持械斗殴 被告人聂俊明知被告人陈平邀约他人准备持械斗殴仍积极参与并准备斗殴工具 被告人廖梦松等在接受他人邀约后伙同他人持
10、械在公共场所准备实施斗殴其行为均已构成聚众斗殴罪 被告人由于意志以外的原因而未得逞系犯罪未遂依法应减轻参见高铭暄、马克昌主编:刑法学(第十版)第 页参见福建省厦门市中级人民法院()厦刑初字第 号刑事判决书、福建省高级人民法院()闽刑终 号刑事判决书 将仅仅生产但还未销售的情形认定为犯罪未遂的判决书还有福建省福州市中级人民法院()闽 刑终 号刑事判决书、广东省惠州市中级人民法院()粤 刑终 号刑事判决书、安徽省淮北市中级人民法院()皖 刑初 号刑事附带民事判决书、广东省汕尾市中级人民法院()汕尾中法刑二初字第 号刑事判决书等等参见王作富主编:刑法分则实务研究(中)(第 版)北京:中国方正出版社
11、年第 页第 期王兵兵:实行行为认定形式化现象的批判及其矫正处罚但是倘若将聚众斗殴罪视为复行为犯那么行为人通过打电话等方式“摇人”、将众人聚集起来之时就构成了本罪的着手但是这导致处罚被不当提前 因为本罪位于扰乱公共秩序罪一节中所侵犯的法益是公共秩序 当双方各自邀请帮手集合在一起但是并未发生群体斗殴之时很难说公共秩序已经被扰乱 况且本罪除了处罚首要分子还处罚积极参加之人但是积极参加之人并不一定实施纠集众人的行为完全可能仅仅是斗殴中的主要参加人如果认为本罪是复行为犯就很难说明积极参加之人的处罚根据 因此应当认为“聚众”行为并不是本罪的实行行为只不过是对“斗殴”的限定而已.将复杂情形误认为单一情形 我
12、国刑法中还存在十分特殊的罪名虽然也包含有不同的行为方式而且也都可能是实行行为但是不同的行为方式在具体案件中是否是实行行为还需要具体判断例如强奸罪 强奸罪无论是在我国还是在域外都是一个重要的传统罪名且在立法上大都规定为“以暴力或者胁迫与他人实施性行为”一般认为强奸罪的保护法益是性自由或者性的自主决定权亦即根据自己的真实意愿决定与何人、以何种方式实施性行为 从这个角度来说只有行为人所实施的行为已经对这种性自由或者性自主决定权造成严重侵害危险之时才能认为实行行为的开始 在现实情况中强奸罪中的手段行为并不一定会对保护法益造成严重威胁但是通说以及一些司法判决中却存在着只要出现暴力或者胁迫行为就认定为强奸
13、罪的实行行为的倾向通说认为在被害人为妇女的情况下违背妇女意志和采取暴力、胁迫等手段是强奸罪本质特征中两个不可分割的组成部分在判断是否成立强奸罪时必须将两者有机地结合在一起 有的判决中也将拍下被害人的裸体照片并以此威胁被害人继续与其发生性关系的行为视为强奸罪的实行行为 例如年 月的某天被告人曾国华通过微信添加被害人杨某蕾(年 月出生)为微信好友并骗取被害人杨某蕾的照片后被告人曾国华以向他人转发被害人杨某蕾的照片胁迫杨某蕾与其发生性关系后被害人杨某蕾因害怕而报警 年 月至 月期间被告人曾国华通过 添加被害人刘某晴(年 月出生)为好友并骗取到被害人刘某晴、刘某玲、陈某仪三人裸露的照片 后被告人曾国华
14、以向他人传播照片和视频胁迫被害人刘某玲与其发生性关系后被害人刘某玲因害怕而报警 法院经审理认为被告人曾国华以胁迫手段企图与妇女发生性关系其行为已构成强奸罪依法应负刑事责任 被告人曾国华针对未成年人实施犯罪应酌情予以从重处罚其已经着手实行犯罪由于意志以外的原因未能得逞是犯罪未遂可以比照既遂犯从轻或减轻处罚按照通说的理解暴力或者胁迫无论在何种情况下都是强奸罪的实行行为 但这只是根据典型情形所做的归纳并不能涵盖所有的情形 当行为人对被害人使用暴力或者胁迫撕扯被害人衣服之时很容易判断是否违背被害人意志而且暴力或者胁迫行为已经对被害人的性自主权造成了紧迫的危险将暴力或者胁迫行为作为实行行为是没有任何疑问
15、的 但是当行为人对被害人使用暴力仅仅只是将被害人置于自己的控制之下或者胁迫仅仅只是让妇女产生某种程度的恐惧而没有立即实施性行为时这种情况下如果依然将暴力或者胁迫当成是强奸罪的实行行为就意味着行为人此时已经着手但是这种暴力或者胁迫与被害人的性自由或者性自主权并无关联将之视为着手明显使处罚过于提前 上述司法判决将使用裸照要挟等手段也视为强奸罪的实行行为显然是不妥的因为仅仅以裸照威胁并没有达到对被害参见贵州省贵阳市中级人民法院()黔 刑终 号刑事判决书 将聚众完成但没有斗殴的情形认定为犯罪未遂的判决书还有贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院()黔 刑终 号刑事判决书、福建省福州市中级人民法院()
16、闽 刑终 号刑事判决书、广西壮族自治区百色市中级人民法院()桂 刑终 号刑事判决书等等参见高铭暄、马克昌主编:刑法学(第十版)第 页参见广东省清远市中级人民法院()粤 刑终 号刑事判决书 相同立场的判决书还有云南省昆明市西山区人民法院()云 刑初 号刑事判决书、苏州市吴中区人民法院()苏 刑初 号刑事判决书(值得一提的是本案中公诉机关认为构成犯罪预备但是法院最终认定为犯罪未遂)等等 另外在有的判决中辩护人的意见也有类似的倾向 例如 年 月 日左右被告人李桂阳以公布不正当关系为由对与其曾是情人关系的于某(女 岁辽宁省人)进行威胁后二人在北京市顺义区李桂阳的暂住处内发生性关系 年 月 日被告人李桂
17、阳又以发送裸体视频、公开不正当关系等为由对于某进行威胁要求于某来暂住处内发生性关系后于某报警被告人李桂阳于当日在家中被民警抓获 指定辩护人在辩护时认为被告人 月 日的行为属于犯罪未遂 参见北京市顺义区人民法院()京 刑初 号刑事判决书湖北大学学报(哲学社会科学版)第 卷人的性自由或者性自主决定权造成严重侵犯危险的程度只能评价为是强奸预备(二)问题的成因分析从上述诸多问题来看通说指导下的司法实践看似严格按照刑法条文的文字表述进行解释充分发挥刑法的人权保障机能但实际上却是以违反最基本的公平正义为代价反而使处罚过于提前 如果仔细分析上述几种类型不难发现司法实践当中在判断实行行为之时充满了形式化的思维
18、得出了许多并不合理的结论 在本文看来之所以这种形式化的思维在司法实践中大行其道很大一部分原因在于司法机关在认定实行行为之时没有以保护法益为指导对条文中明文规定的行为进行实质化的判断刑法是通过处罚一定的行为以防止犯罪和保护法益 简单来说由法所保护的利益便是法益 所有的犯罪规定都是以保护法益为目的不存在没有保护法益的罪名 因此首先明确每一个刑罚法规到底是具体地保护什么法益对于法律的解释和适用是至关重要的 连杀人罪、盗窃罪这些保护法益比较明确的罪名有时候都要具体地确定保护法益才能处理一些疑难问题至于其他的保护法益实体难以具体把握的犯罪根据如何确定法益在法律的解释和适用上会产生非常大的差异 可以说法益
19、是法律解释的出发点并为法律解释划定界限 故而在解释个罪的构成要件时必须以所要保护的法益作为判断基准对实行行为的认定也是如此其实通说虽然没有使用“法益”这一概念但也认为行为之所以构成犯罪就是因为侵犯了一定的社会关系这种为犯罪行为所侵害的社会关系就是犯罪客体“如果某一行为并未危害刑法所保护的社会关系就不可能构成犯罪”可见通说也是承认所有的罪名都是在保护某种有形或者无形的事物这种有形或者无形的事物完全可以称之为“法益”既然如此在解释个罪的构成要件之时就必须以这种“背后的事物”也就是以法益为判断的标准不能仅仅依据法条的表面规定作形式解读而必须先判断出法条背后所要保护的法益再按照法益对各个构成要件要素作
20、实质性的解释但是通说以及通说指导下的司法实践却并未贯彻这一理论言说导致上述种种问题的发生当然或许有人会认为司法实践的做法是综合考虑的结果理当予以尊重 在本文看来司法实践中的做法固然有一系列现实的考量不过一些看似通常的做法未必就一定是合法合理的对于司法实践中的一些不合适的做法必须加以批判性地检讨倘若认为立法规定与司法实践中的操作都是正确的那么理论研究也就没有了意义三、保护法益对实行行为认定的指导机能保护法益具有解释论的机能在对犯罪构成诸要件进行解释时必须紧密围绕个罪所要保护的法益展开“刑法分则所规定之条款均有特定法益为其保护客体 因之法益可谓所有客观之构成要件要素与主观之构成要件要素所描述之中心
21、概念 据此法益也就成为刑法解释之重要工具”既然保护法益是每一个个罪的制定目的解释过程与结论都要以保护法益的内容为基准那么作为构成要件要素中最为重要的实行行为就必然是一个实质性的概念“如果一个行为能够称之为实行行为就必须具备导致实际危害发生的一定程度的危险性 像利用无害的药物杀人这种毫无导致结果发生危险性的行为是不能犯不允许当作未遂犯处罚 此外仅仅具有社会生活上完全可以无视的危险性的行为也是欠缺实行行为性的即使该行为奇迹般地导致结果发生也不符合构成要件不能作为犯罪来处理”大体而言保护法益对实行行为认定的指导机能体现在两个方面.对于条文中规定有多个行为且这些行为属于选择或者并列关系时确定保护法益可
22、以直接将部分明文规定的行为排除出实行行为我国刑法中所规定的行为形形色色甚至个别犯罪中还规定了不止一种行为但是既然明确了要参见浅田和茂:刑法総論(第 版)東京:成文堂 年第 页例如盗窃罪是侵犯财产权的犯罪但是窃取财物的行为到底是侵害了所有权还是占有会影响到盗窃罪的成立范围参见日髙義博:刑法総論(第 版)東京:成文堂 年第 页高铭暄、马克昌主编:刑法学(第十版)第 页林山田:刑法特论(上册)台北:三民书局 年第 页井田良:講義刑法学総論(第 版)東京:有斐閣 年第 页第 期王兵兵:实行行为认定形式化现象的批判及其矫正以保护法益作为判断的基准那么就必须从实质评价的角度仔细甄别每一种行为 如此一来就可
23、以通过保护法益将部分条文中明文规定但又对保护法益尚无实质意义的行为排除出实行行为的范围合理划定处罚界限有的罪名的保护法益比较容易确定此时可以根据保护法益判断各个行为对所要保护的法益的侵害是否遥远以及程度是否强烈从而可以直接将距离侵害尚十分遥远且程度达不到紧迫程度的行为直接排除出实行行为例如我国刑法第 条第 款第 项规定投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故骗取保险金的构成保险诈骗罪 通说主张“为了骗取保险金而放火烧毁被保险的财物或故意伤害、杀害被保险人的行为既属于保险诈骗的行为也同时触犯了放火罪、故意伤害罪、故意杀人罪等罪名 这种情况属于手段行为和目的行为存在牵连关系的牵连犯”很显然通说得
24、出上述结论是将故意造成财产损失的行为也认定为了保险诈骗罪的实行行为的缘故 但是要指出的是保险诈骗罪的保护法益在于保险秩序以及保险公司的财产仅仅是故意制造所谓的保险事故由于离这种法益侵害结果还十分遥远充其量只能算是一种预备行为只有行为人开始向保险公司索赔才是保险诈骗罪的实行行为倘若按照通说的观点在行为人故意杀害被保险人但还未向保险公司索赔的场合便会认定行为人已经属于保险诈骗罪的未遂根据我国刑法第 条第 款的规定仍然需要并罚但这一结论显然很难令人信服有的罪名的保护法益并不能容易确定而是存在极大的分歧此时就需要先根据法条的规定结合罪名所处位置、法定刑的设置等相关因素确定保护法益再用确定下来的保护法益
25、将与法益没有实质关联的行为排除出实行行为例如无论我国还是域外在受贿罪的保护法益问题上都存在着相当大的分歧 在日本关于受贿罪的保护法益大体上存在着四种学说:不可收买性说认为贿赂犯罪的保护法益是公务员职务行为的不可收买性纯粹性说则主张应该以职务行为的公正性作为保护法益二元说是为了说明为何收受对正当职务行为的报酬也要处罚以及斡旋受贿的处罚根据主张以不可收买性为基础同时考虑职务的公正性信赖保护说则主张贿赂犯罪的保护法益应当是职务的公正性以及社会对职务公正性的普遍信赖 在我国通说主张受贿罪的保护法益是国家工作人员的职务廉洁性 此外不可收买性说、国家工作人员职务行为的公正性说、公职的不可谋私利性说也是十分
- 配套讲稿:
如PPT文件的首页显示word图标,表示该PPT已包含配套word讲稿。双击word图标可打开word文档。
- 特殊限制:
部分文档作品中含有的国旗、国徽等图片,仅作为作品整体效果示例展示,禁止商用。设计者仅对作品中独创性部分享有著作权。
- 关 键 词:
- 实行 行为 认定 形式化 现象 批判 及其 矫正
1、咨信平台为文档C2C交易模式,即用户上传的文档直接被用户下载,收益归上传人(含作者)所有;本站仅是提供信息存储空间和展示预览,仅对用户上传内容的表现方式做保护处理,对上载内容不做任何修改或编辑。所展示的作品文档包括内容和图片全部来源于网络用户和作者上传投稿,我们不确定上传用户享有完全著作权,根据《信息网络传播权保护条例》,如果侵犯了您的版权、权益或隐私,请联系我们,核实后会尽快下架及时删除,并可随时和客服了解处理情况,尊重保护知识产权我们共同努力。
2、文档的总页数、文档格式和文档大小以系统显示为准(内容中显示的页数不一定正确),网站客服只以系统显示的页数、文件格式、文档大小作为仲裁依据,平台无法对文档的真实性、完整性、权威性、准确性、专业性及其观点立场做任何保证或承诺,下载前须认真查看,确认无误后再购买,务必慎重购买;若有违法违纪将进行移交司法处理,若涉侵权平台将进行基本处罚并下架。
3、本站所有内容均由用户上传,付费前请自行鉴别,如您付费,意味着您已接受本站规则且自行承担风险,本站不进行额外附加服务,虚拟产品一经售出概不退款(未进行购买下载可退充值款),文档一经付费(服务费)、不意味着购买了该文档的版权,仅供个人/单位学习、研究之用,不得用于商业用途,未经授权,严禁复制、发行、汇编、翻译或者网络传播等,侵权必究。
4、如你看到网页展示的文档有www.zixin.com.cn水印,是因预览和防盗链等技术需要对页面进行转换压缩成图而已,我们并不对上传的文档进行任何编辑或修改,文档下载后都不会有水印标识(原文档上传前个别存留的除外),下载后原文更清晰;试题试卷类文档,如果标题没有明确说明有答案则都视为没有答案,请知晓;PPT和DOC文档可被视为“模板”,允许上传人保留章节、目录结构的情况下删减部份的内容;PDF文档不管是原文档转换或图片扫描而得,本站不作要求视为允许,下载前自行私信或留言给上传者【自信****多点】。
5、本文档所展示的图片、画像、字体、音乐的版权可能需版权方额外授权,请谨慎使用;网站提供的党政主题相关内容(国旗、国徽、党徽--等)目的在于配合国家政策宣传,仅限个人学习分享使用,禁止用于任何广告和商用目的。
6、文档遇到问题,请及时私信或留言给本站上传会员【自信****多点】,需本站解决可联系【 微信客服】、【 QQ客服】,若有其他问题请点击或扫码反馈【 服务填表】;文档侵犯商业秘密、侵犯著作权、侵犯人身权等,请点击“【 版权申诉】”(推荐),意见反馈和侵权处理邮箱:1219186828@qq.com;也可以拔打客服电话:4008-655-100;投诉/维权电话:4009-655-100。