论美国冒犯性商标的注册边界——以“Redskins”商标争议案为视角.pdf
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1、经贸法律评论 2023 年第 4 期 142 论美国冒犯性商标的注册边界 以“Redskins”商标争议案为视角 许 亮 1 摘 要:确定冒犯性商标的注册边界是世界范围内商标法领域需要面对的普遍性问题。传统上,世界各地基于本土性价值理念确定“公序良俗”的具体内涵,并以其为基准,检视标志是否具有冒犯性和能否予以核准注册。以美国宪法第一修正案规定的表达自由权利为核心,美国联邦层面的司法实践突破了传统的冒犯性商标注册边界,也催生了以市场检视为核心的新观念,即放任冒犯性商标注册、依托市场和消费者的选择淘汰不被接受的冒犯性商标。然而,市场检视理论存在明显缺陷,表达自由本身也存在限制。与美国比较,我国的实
2、践模式过多强调对“不良影响”的解释和“公序良俗”内涵的确定。设定传统冒犯性商标的注册边界有其必然性和合理性,但有必要重新思考市场对于冒犯性商标的调节功能及其局限性,以及商标注册层面表达自由的本土化空间。关键词:表达自由;公序良俗;市场检视;Redskins 案;不良影响 中图分类号D971.234;D923.43 文献识别码A 文章编号2096-6180(2023)04-0142-17 引言 2022 年 2 月 2 日,美国职业橄榄球大联盟(NFL)中的老牌劲旅华盛顿红皮队(Washington Redskins)正式宣布更名为华盛顿指挥官队(Washington Commanders)。这
3、意味着持续长达三十年的“Redskins”(红皮,又译为红人)商标及队名争议,最终以商标所有人主动放弃商标的商业性使用及对应队名而宣告结束。时间回到 2020 年 7 月 23 日,在公开表示“彻底审查球队名称”后几周,这支深陷舆论中心的球队宣布弃用被指侮辱和冒犯印第安人的“Redskins”队名和标志,并在该赛季暂定华盛顿橄榄球队(Washington Football Team)作为队名。彼时,声势浩大的“黑人的命也是命”(Black Lives Matter,BLM)人权运动,引起美国社会各界对种族歧视及其他社会 作者简介许亮,法学博士,华东政法大学博士后研究人员,北京铸成(上海)律师事
4、务所顾问律师。基金项目国家社会科学基金重点项目“商标注册审查制度改革研究”(项目批准号:20AFX019);德国洪堡基金会总理奖学金项目资助(项目批准号:CHN1217953)。论美国冒犯性商标的注册边界 143 问题的高度关注,加之新冠肺炎疫情对经济的冲击,球队冠名商、投资公司及股东也迫切需要摆脱争议队名和商标带来的负面影响。纵观美国商标注册审查程序中对“冒犯性”(offensive)事项审查标准的流变,即从法律约束到自由放开,华盛顿红皮队“Redskins”商标争议无疑是最具代表性的案例之一。从聚焦“Redskins”系列商标是否因冒犯美国原住民印第安人而应依美国兰哈姆法第 2 条 a 款
5、被宣告无效,到遵照 2017 年 Tam 案1之历史性判决维持“Redskins”系列商标注册,再到商标所有人主动放弃争议商标和相关名称的使用,“Redskins”商标争议完整地体现了“冒犯性商标”(offensive trademarks)注册边界问题始末,提供了丰富的理论内涵和实务视角。各国国情和环境不同,区域范围内的“冒犯性”定义也会随着社会发展和价值理念的变化而变化。因而,在世界层面上,冒犯性商标的注册边界并无清晰的、普遍适用的标准。也正因如此,以比较法视角观察和研究域外相关理论和实践,对指导我国制定科学合理的商标评审制度和商标高质量发展工作尤为重要。我国学界尚无系统的关于“Redsk
6、ins”商标争议的梳理,也未将该案置于美国法和世界范围内同一语境予以讨论。本文不揣冒昧,首先尝试界定冒犯性商标及其注册审查边界的研究范畴,介绍冒犯性商标注册审查边界的传统模式及美国法上的“逆风”突破,进而结合不同评审机构和法院的认定标准详细梳理“Redskins”商标争议,随后论述设定边界的必要性,指出美国学界关于取消边界、纯粹依托市场检视机制观点的缺陷,最后反思商标注册层面表达自由的本土化空间。一、冒犯性商标注册边界的研究范畴和审查标准(一)冒犯性商标及其注册边界的研究范畴 冒犯性商标是指带有冒犯性事项(offensive subject matters)或含有冒犯性意涵的已注册或未注册商标
7、,在美国学界关于兰哈姆法第 2 条 a 款的讨论及欧洲学者相关讨论之中较为常见。何谓“冒犯性”,学界并无统一和明确的定义,一般需要根据具体的时空条件和本土性价值理念作判断。2考察 兰哈姆法 及美国商标审查程序手册(Trademark Manual of Examining Procedure)可知,对于“冒犯性”的理解,可以区分广义和狭义。广义上,“冒犯性”涵盖了兰哈姆法第 2条 a 款规定的所有商标注册之否定性事项,即标志包含“不道德(immoral)、欺骗(deceptive)或诽谤性(scandalous)内容”“贬损(disparage)、引起错误联想(falsely suggest
8、a connection)或使之蒙受鄙视或破坏其名誉(bring into contempt or disrepute)的内容”。3而狭义上,由于美国判例法将涉及“不道德”和“诽谤性”两类案件归为同一类别4,相对于概括的“不道德”意涵,“冒犯性”特定地指向“欺骗”和“贬损”事项,针对的是具体目标群体或个体。本文所述“冒犯 1 Matal v.Tam,137 S.Ct.1744(2017).2 许亮:美国冒犯性商标注册审查标准的变化及其启示从涉新冠疫情商标申请谈起,载知识产权2021 年第 1 期,第 79 页。3 Lanham Act(15 U.S.C.Chapter 22-Trademark
9、s),2(15 U.S.C.1052).4 In re McGinley,660 F.2d 481,484 n.6,211 U.S.P.Q.668,673 n.6(C.C.P.A.1981).经贸法律评论 2023 年第 4 期 144 性商标”,同时涵盖商标对具体目标群体或个体以及社会整体利益和道德观念的冒犯,系广义之理解。无论是标志的构成元素本身直接带有冒犯性事项,还是标志间接指向冒犯性事项、含有冒犯性意涵,均系冒犯性商标的研究范畴。在世界范围内,确定冒犯性商标的注册审查边界是商标法领域需要面对的普遍性问题。传统上,对于检视标志是否具有冒犯性和能否予以核准注册,各国普遍以“公共秩序”“公共
10、政策”“道德准则”“善良风俗”等要素为基准,设定商标禁止注册之消极要件和确定本土性价值理念。例如,德国商标和其他标识保护法第 8 条第 2 款第5 项规定,“违反公共政策或公认的道德准则”的商标不得注册5;英国商标法第一部分第 3条第 3 款 a 项规定,“不符合公众政策,或有违于公认的道德准则”的商标应不予注册6;我国商标法同样在第 10 条第 1 款第 8 项规定,“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响”的标志不得作为商标使用。上述示例条文均选择“违反公共政策或道德准则(道德风尚)”这一概括性表述,并在商标审查指引中进一步细化具体含义和考察因素。也有法律条文直接使用“冒犯”一词,典型的
11、示例即为新西兰商标法。其在第 17 条第 1 款 c 项规定:“若商标审查人员认为使用或注册该商标可能会冒犯包括毛利族在内的社群的重要部分,则不得对该商标的整体或部分进行注册。”7 各地国情不同,据以判断商标是否具有冒犯性的“公共政策”“道德准则”“善良风俗”等要素在具体含义上也大相径庭。某一标志在一个国家或地区得以通过冒犯性商标注册审查的检视,在另外一个国家或地区则会可能出现截然不同的情况。区域范围内的“冒犯性”定义也会随着社会发展和价值理念的变化而不断变化,从而直接影响冒犯性商标的注册结果。边界一侧,是公认的公共政策、道德准则、善良风俗等内容;边界另一侧,是广义的“冒犯性”内容,代表着以商
12、标注册为表现形式的表达自由。即使站在“具备常识的理性人”(a reasonable person of ordinary sensibilities)8的角度,商标评审机构和法院等职能部门依然难以划定理想的边界。传统意义上的冒犯性商标注册边界也因此频繁“位移”,吞噬社会公众惯常理解下的价值观念。例如,早在2006 年,英国法院在 Woodman 案中认定“FCUK”商标并未违反英国商标法第 3 条第 3 款 a项中规定的“公共政策和公认的道德准则”9;2017 年 6 月 19 日,美国联邦最高法院在备受关注的 Tam 案中认定兰哈姆法第 2 条 a 款中“贬损”禁令违反美国宪法第一修正案中保
13、障言论自由基本权利的规定,涉案“THE SLANTS”商标应得以注册10;2019 年 6 月 24 日,美国联 5 Act on the Protection of Trade Marks and other Signs of 25 October 1994(Federal Law Gazette BGBl.I p.3082),as last amended by Article 5 of the Act of 10 August 2021(Federal Law Gazette I p.3490),Section 8,(2)5.6 Trade Marks Act 1994,Section
14、3(3)(a).7 Trade Marks Act 2002,17(1)(c).8 Greyhound Corp.v.Both Worlds Inc.,6 U.S.P.Q.2d,1639(T.T.A.B.1988).9 Woodman v.French Connection Ltd.(“FCUK”)2007 RPC 1.10 Matal v.Tam,137 S.Ct.1744(2017).论美国冒犯性商标的注册边界 145 邦最高法院在 Brunetti 案中认定兰哈姆法第 2 条 a 款中“不道德”和“诽谤性”禁令同样违反言论自由权利规定,涉案“FUCT”商标应得以注册11;2020 年 2
15、 月 27 日,欧洲法院判定欧盟知识产权局(EUIPO)不得以“Fack Ju Ghte”商标在道德上不可接受为由拒绝该商标的注册。12尽管如此,传统价值理念作为冒犯性商标注册基准始终在世界范围内占据主导地位。但争议从未停止,以我国为例,多年来商标评审机构和各地法院以“不良影响”条款为依据作出的众多裁决,屡次引起学界和公众的诸多争议。“不良影响”商标的注册边界位居何处,难有定论。(二)传统冒犯性商标注册边界的审查标准 在大陆法系国家和地区,界定商标注册中“公序良俗”的内涵即确定注册的边界,一般是通过原则性的法律规定结合具体的操作性的审查指南予以确定。限于篇幅,下文仅以欧盟商标注册为例进行阐述。
16、欧盟商标条例第 7 条第 1 款规定了 13 项商标注册驳回的绝对理由,其中 f 项规定,“违反公共政策(public policy)或公认的道德准则(accepted principles of morality)”的商标不得注册。13欧盟是多种族、多宗教和跨文化的混合体,欧盟商标局对于上述“公序良俗”条款的设定和表达需要综合多元的社会需求和区域法律特征,并通过欧盟商标指令纳入成员国国内体系。因此,f 项的规定代表了欧盟区域内对于冒犯性商标边界的界定。然而,该条规定的措辞非常宽泛,留下了很大的解释空间。明智地适用该条规定必然需要平衡商人和公众的权益:一边是商人对其希望注册为商标的标志自由使用
17、的权益,一边是公众不希望遇到冒犯性商标的权益。对于欧盟商标局而言,适用该条规定的基本原理并非在于必须不惜一切代价识别和过滤具有冒犯性特征的标志,而是在于不应授予商标注册者特权,以支持其以注册商标形式违反公共政策或公认的道德原则。14根据欧盟商标审查指南,“公共政策”和“公认的道德准则”是两个不同但经常重叠的概念15,在裁决中一般同时作为关键词出现。“公共政策”指适用于某一领域的欧盟法律体系,以及条约和欧盟二级立法(secondary law)所定义的法律秩序和法律状态,它们反映了对某些基本原则和价值观的共识,比如人权。典型的违反公共政策的商标,是与欧盟政治和社会秩序的基本原则和基本价值观,尤其
18、是与欧盟赖以建立的普遍价值观,如人的尊严、自由、平等和团结,以及民主和法治原则相抵触的商标,而这些抵触的内容也体现在欧盟基本权利宪章中。16“公认的道德准则”是指一个社会在特定时间所遵循的基本道德价值观和标准。这些价值观和标准可能会随着时间的推移而变化,并在空间上有所不同。17在概括的语言之外,欧盟通过一系列重要判例进一步丰富这一概念的判断指标,并以成员国的国家立法和实践作为指标之 11 Iancu v.Brunetti 139 S.Ct.2294(2019).12 Constantin Film Produktion GmbH v.EUIPO Regulation(EC)No 207/200
19、9.13 European Union trade mark regulation(EU)2017/1001,Article 7 Absolute grounds for refusal,1(f).14 SCREW YOU,R 495/2005-G,06/07/2006.15 EUIPO Trade mark and Design guidelines,Part B Examination,Section 4,Chapter 7.16 Charter of Fundamental Rights of the European Union,2010/C 83/02.17 Fack Ju Ghte
20、,C240/18 P,EU:C:2020:118,39,27/02/2020.经贸法律评论 2023 年第 4 期 146 一来评估成员国的相关公众对某些标志的感知。18 在英美法系国家,界定冒犯性商标注册边界的词语通常是更为具体的“不道德”“欺骗”“诽谤性”等带有消极意涵的表达。不过,英国商标法的相关规定则与欧盟商标法律规定一致。根据英国商标实务手册,可能“违反公共政策”的标志是指那些具体提及诸如可卡因等非法药物或会鼓励其他非法活动的标志;而违背“公认原则或道德”的标志达到了不仅对公众造成冒犯,而且会引起公众愤怒的程度,比如,带有种族主义内涵的标志,包含强烈攻击性语言的标记,或者可能包含滥用
21、宗教符号的标记。19在早期的英国判例法中,“公共政策”即被认为是“模糊且难以令人满意的术语”,会在涉及法律权利的决定中导致不确定性和错误;就其通常的意义而言,它可能而且确实意味着“政治权宜”(political expediency),或最有利于社区共同利益的内容。20从法律表达上看,从 1602 年“违背联邦利益”,到 1914 年“违背公益行为”和 1916 年“有损公众利益”,“公共政策”的基本要义始终如一,它仍然是英国法中最有效的力量和主要规则之一。21相对而言,由于直接采用了具体的词语表达,美国、加拿大和澳大利亚等国家冒犯性商标的注册边界从理论上看似乎会相对清晰,因为相对于概括的“公
22、共政策”和“公认的道德准则”等术语,具体词语的意涵内容必然是缩小的。然而,确定词语对应的具体行为在理论和实务上存在不同理解,且具体词语之间的意涵也存在差异。比如,“不道德”的范围一般被认为较“贬损”更宽泛和模糊。在 Tam 案前,关于兰哈姆法第 2 条 a 款的法律用语是否足够清晰,美国学界大多持肯定意见,但也有批评者认为法律术语并不能清晰地引导人们对其商标申请的合理预期。22在实务操作上,美国商标审查程序手册在 Tam 案前曾对兰哈姆法第 2 条 a 款规定的否定性事项有详细阐述。比如,对“不道德”事项,以一般社会公众广泛成员(substantial composite of the gen
23、eral public)的视角来衡量;对“贬损”事项,确立了“可能含义”和“是否对所指群体广泛成员(substantial composite of the referenced group)造成贬损”的两步测试法。23(三)美国法对传统冒犯性商标注册边界的突破 自 1905 年美国商标法规定禁止注册“诽谤性”和“不道德”商标以来24,当涉及冒犯性商标注册时,美国联邦层面的商标注册审查标准一直遵循的是传统的边界理论。Tam 案和 18 Coat of Arms of the Soviet Union,T-232/10,EU:T:2011:498,58,20/09/2011.19 Manual
24、of trade marks practice,5.8 Section 3(3),section last updated:January 2021.20 Egerton v.Earl of Brownlow:HL 1853.21 William S.Macbean Knight,Public Policy in English Law,38 Law Quarterly Review 207,219(1922).22 In re McGinley,660 F.2d 481(1981);Pro-Football,Inc.v.Blackhorse,112 F.Supp.3d 439(2015);C
25、onnally v.General Construction Co.,269 US 385,391(1926);Stephen R.Baird,Moral Intervention in the Trademark Arena:Banning the Registration of Scandalous and Immoral Trademarks,83 Trademark Reporter 661,672(1993),etc.23 USPTO,Trademark Manual of Examining Procedure,Chapter 1200-Substantive Examinatio
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