教义学视角下破坏计算机信息系统罪的法益论辩.pdf
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1、教义学视角下破坏计算机信息系统罪的法益论辩徐春成 林腾龙教义学视角下破坏计算机信息系统罪的法益论辩徐春成,林腾龙(西北农林科技大学 人文社会发展学院,陕西 杨凌 712100)摘 要:自1997年刑法设立破坏计算机信息系统罪以来,关于本罪的法益到底为何学界多有争论。学界的观点可以概括为秩序法益说、计算机信息系统安全说和双法益说。秩序法益说由于过于抽象模糊无法对构成要件进行充分解释;计算机信息系统安全说会产生刑法体系内部的冲突;相比之下,双法益说中的数据安全法益说无疑具有合理性。但是,目前对于本罪第二款中数据安全法益的具体内容暂无统一定论,且多数观点并没有坚实的实证法基础。刑法修正案(七)增设非
2、法获取计算机信息系统数据罪之后,数据安全法益正式成为刑法保护对象,也使其成为本罪第二款的保护法益。学界和司法适用中普遍存在着将“数据安全”与“计算机信息系统安全”相混淆的情形。其实,将“数据安全”与“计算机信息系统安全”相混淆的背后是未能厘清“功能数据”与“内容数据”之间的关系。因此,本罪在解释和适用时应当区分“功能数据”与“内容数据”,以化解司法适用中混淆的局面。关键词:破坏计算机信息系统罪;法益;计算机信息系统安全;数据安全中图分类号:D 914 文献标志码:A 文章编号:20969783(2023)04002111一、问题的提出为了打击不断滋生的利用计算机危害社会的行为,我国1997年在
3、 中华人民共和国刑法(以下简称刑法)增加了破坏计算机信息系统罪(以下简称本罪)。随着科技发展与犯罪手段的迭代更新,本罪的理解与适用渐显疑难。2017年最高人民检察院发布第九批指导案例,旨在统一司法实践中对新型网络犯罪案件的追诉尺度。2020年最高人民法院发布第26批指导案例,旨在统一本罪在司法适用中的裁判尺度。然而,最高人民检察院发布的检例34号的结论却与最高人民法院发布的145号指导案例的认定结论截然相反。前者认为,违反本罪第二款的规定并不需要以“造成计算机信息系统不能正常运行”为构成要件,因此被告人的行为当属于破坏计算机信息系统。相反,后者却指出被告人“未造成系统功能不能正常运行”,因此不
4、构成本罪。两种相互冲突的观点可能发端于对本罪法益的不同理解。法益能够指导构成要件的解释,从而影响本罪的司法适用。同时,学界对本罪的法益有不同观点,争论较大。鉴于准确界定本罪的法益是展开后续解释的必由之路,故本文试图在梳理学界关于本罪法益的现有学说的基础上,结合司法实际,尝试提出关于本罪法益及核心构成要件的新思考,以求教于学界同仁。二、破坏计算机信息系统罪的法益:学说评析自我国刑法设立本罪至今,学界关于本罪法益的观点众多,争论激烈。从整体看,大致有三种观点:第一种观点认为,本罪保护的是国家对计算机信息系统的管理制度;第二种观点认为,本罪的法益是计算机信息系统的安全;第三种观点认为,本罪的法益除了
5、计算机信息系统的安全还应当包含数据安全,即数据的保密性、可用性、完整性。第一种观点可以概括为秩序法益说,第二种观点可以概括为计算机信息系统安全说,它们都属于单一法益说,第三种观点可以称之为双法益说。尤其是第二种观点与第三种观点一基金项目:中国政法大学教育基金会项目“公法视角下平台企业责任的边界与认定标准研究”作者简介:徐春成(1978),男,河南鲁山人,副教授,硕士生导师,法学博士,研究方向:民商法,刑法实务;林腾龙(1998),男,福建漳州人,硕士研究生,研究方向:网络法,刑法实务。具体案情请详见检例34号“李骏杰等破坏计算机信息系统”案、指导案例145号“张竣杰等非法控制计算机信息系统”案
6、。徐春成 林腾龙DOI:10.19685/112922/n.2023.04.003-21科技与法律(中英文)SCIENCE TECHNOLOGY AND LAW(CHINESE-ENGLISH VERSION)2023年 第4期 总第16期直存在着争议,并且上述指导案例之所以产生不一致的情形,可能正始于这两种不同的法益观。因此,有必要针对这三种观点进行逐一分析,进而提出本罪应有的规范目的。(一)秩序法益说秩序法益说认为,本罪的法益是计算机系统的管理制度。其理由主要是,因为修订后的 刑法(1997年)基于相似法益类型的定位和功能,将此类犯罪归类为扰乱公共秩序罪,故本罪的法益是管理制度或社会秩序1
7、。这种观点的缺陷主要在于其没有说明本罪的具体法益,不能充分发挥解释构成要件的功能。本罪是典型的法定犯,在认定本罪之前必先判断是否违反“国家规定”,即是否违反了国家管理制度或社会秩序,我国刑法中规定的所有法定犯罪名,原则上都是妨害了国家管理制度或社会秩序,这是基于妨害社会管理秩序罪的体系定位得出的结论。诚如有学者指出的那样,就刑法作为最后保障法的解决和功能定位而言,其所进行的规制都是对社会秩序具有决定性和强制性的维系和维护,其中自然包括管理秩序。因此,那些持计算机犯罪保护法益的观点认为是操作应用计算机的正常管理秩序的表述显然没有必要,这没能反映计算机犯罪保护法益的具体性和明确性2。因此,说本罪的
8、法益是国家对计算机信息系统的管理制度或工作秩序本身没有问题,但是其并没有说明本罪所要保护的具体法益。因为某个罪保护的法益往往承担着解释这个罪构成要件的功能,法益的认定不是目的,其真正的目的是通过确认后的法益去指导构成要件的解释。因此如果法益过于抽象和模糊,就会不利于进行个罪的解释。正如有的论者深刻指出的那样:“秩序”作为一个抽象的概念,其内容并不十分明确,可能会被随意解读3。如果把不能归属于具体法益的管理秩序或社会秩序作为法益来保护,必然会导致处罚范围不清4。职是之故,作为实质违法性根据的法益应当明确且具体,如果将本罪的法益认定为国家管理制度或工作秩序,由于秩序法益本身抽象、模糊、笼统,便无法
9、实现法益的解释功能。如此一来,过于抽象和模糊的法益概念就容易造成刑罚权的任意启动。其次,这种观点会扩大本罪的打击范围,违背罪刑法定原则。如果认为本罪的法益是国家对计算机信息系统的管理制度,那么在最高检发布的104号指导案例中,法院依据 关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释认为行为人的行为属于“干扰”计算机信息系统功能。本案中法院认为被告人既违反国家对生态环境保护的管理制度,同时也违反计算机系统管理制度。但是问题是,与“干扰”行为一同列举的“删除”“修改”“增加”都体现为技术手段5。根据同类解释原则,此处的“干扰”手段也应当是属于技术手段,不能包括物理手段。此外,把本罪与同处于网络犯罪
10、体系中的其他罪名进行关联也能得出相同结论。按照刑法关于网络犯罪的规定,行为模式分别是从“非法侵入”到“非法获取”再到“非法控制”,由此可见三者无疑都是只能在网络空间中进行,而绝非传统的物理手段,那么根据体系解释的原理,本罪中的“干扰”也应当如此解释。因此,如果将本罪的法益认定为是违反秩序法益,就会导致将不应当属于本罪打击的危害行为也被纳入其中。尽管这类犯罪因其有严重的法益侵害程度也应当入罪,但是如果一味追求实质入罪,进行实质解释,容易导致为了追求堵截漏洞僭越罪刑法定原则,将原本不该属于本罪打击范围的行为纳入进来,有损刑法的人权保障机能6。因此,在对法条文义进行解释时,应当要恪守解释论的边界,避
11、免走向类推解释。最后,秩序法益说也无法为违法性判断提供实质性根据。刑法作为最后的保障,往往只有在其他法规范不能更好地保护法益的情况下才会被使用。换言之,只有当行为人的行为违反国家规定,并且达到严重侵害法益的程度,才有必要受到刑法的规制。如果对本罪法益的认识仅停留在国家管理制度或工作秩 具体案情请详见最高人民检察院发布的第20批指导案例第104号“李森、何利民、张峰勃等人破坏计算机信息系统”案。关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释 第十条规定,违反国家规定,针对环境质量监测系统实施下列行为,或者强令、指使、授意他人实施下列行为的,应当依照 刑法 第二百八十六的规定,以破坏计算机信息系统
12、罪论处:(二)干扰采样,致使监测数据严重失真的。此处指以下三个罪名,分别是非法侵入计算机信息系统罪、非法获取计算机信息系统数据罪和非法控制计算机信息系统罪。-22教义学视角下破坏计算机信息系统罪的法益论辩徐春成 林腾龙序这一层面上,便无法判断本罪指向的行为何时达到严重侵害法益的程度。因为秩序法益本身就具有抽象性和模糊性,试图用一种抽象性和模糊性的法益去判断何时达到严重侵害的程度不具有操作性。因此,单纯依靠“量”上的差异,而不考虑“质”的区别,不仅无法区分管理秩序这样的抽象法益,而且容易引发滥用司法自由裁量权的现象7。因此,国家管理制度或工作秩序这一法益更多的是作为刑法中不言自明的抽象法益而存在
13、,并不宜将其直接认定为包括本罪在内的个罪的法益。(二)计算机信息系统安全说该说认为,本罪的法益是计算机信息系统安全。这是目前的通说。其主要依据是本罪所违反的法律法规,以及本罪设立之初的立法目的和背景。根据中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例(以下简称 条例)的相关规定,本罪的法益是计算机信息系统安全8。但此处对于“安全”一词的理解仍存在疑问。安全似乎是一个模糊概念9。安全的范围很广,上到国家安全,下到个人安全。在本罪中计算机系统的安全如果从广义上理解还能包括计算机的硬件安全、环境安全,但显然根据罪状描述来看,本罪并不规制对硬件的破坏行为。至此又遇到了同秩序法益类似的法益过于抽象模糊的问题。
14、“计算机信息系统安全”显然只能作为“危害计算机信息系统安全犯罪”这一类罪的法益看待。但是,此种类罪法益无法为个罪构成要件提供充足的解释指引10。据此,有论者把本罪的法益界定为计算机信息系统的运行安全11。即将本罪不明确的“安全”范围具体化为计算机信息系统的“正常运行”,这是值得肯定的。并且这种意见也有实证法依据。根据 条例 第三条规定,保护计算机信息系统本质上是为了维护计算机信息系统的正常运行。由此可见,保护计算机信息系统安全实际上最终是为了计算机系统能够实现正常运行。从本质上讲,计算机信息系统安全的具体内容是保护计算机信息系统的正常运行。但是,将本罪的法益仅认定为“正常运行”仍存在问题。其主
15、要问题在于如果将本罪的法益统一界定为计算机信息系统的正常运行,就会导致本罪在适用第一款和第二款时出现体系上的重复。如果将本罪的法益解释为计算机信息系统安全,那么在规范目的的体系统合作用之下,对本罪第二款的规范解释就会以“不能正常运行”作为本罪的构成要件。但是,第一款中删除或者修改计算机信息系统功能的操作方法之一是修改或者删除计算机程序、数据12。因此如果将第二款也理解为是通过对计算机中的数据进行增删改,从而使得计算机系统无法正常运作的话,实际上就会造成第一款规定完全包含了第二款规定,如此一来,实则违反体系上的无赘言原则,即如果一项规范的全部适用被包含在另一项具有相同法律效力的规范中,则该规范就
16、成为多余的,法律中不应容许该规范存在13。其次,从法条表述上来看似乎也没有理由认为本罪第二款保护的是计算机信息系统安全法益。由于文理解释中蕴含着规范的保护目的这一内在原动力14。因此也能从文本描述出发来初步探寻本罪的规范目的。从文本含义出发,没有理由认为立法者在第一款和第三款都做了相应的限制规定情形下,唯独遗漏了第二款的规定。因为第三款的规定与第一款的规定略有不同。前者是“影响”计算机系统的正常运行,后者是“造成”计算机信息系统不能正常运行。为什么第三款被定义为“影响”而不是“导致”?是因为破坏性程序具有潜伏性、破坏性强、传播范围广等特点,其危害程度要比第一款来得更大。故可以看出立法者在第一款
17、与第三款的规范表述上采取了细微的差别表述。对此,有观点指出,立法者之所以没有在第二款中规定这一构成要件要素,乃是运用特殊的立法模式。他指出,第二款没有采用与第一款相同的措辞,只是规定“依照前款的规定处罚”,以减少法律规定的重复,避免冗长复杂15。但是,就算认为出于 中华人民共和国计算机信息系统保护条例 第七条,任何组织或者个人,不得利用计算机信息系统从事危害国家利益、集体利益和公民合法利益的活动,不得危害计算机信息系统的安全。中华人民共和国计算机信息系统保护条例 第三条,计算机信息系统的安全保护,应当保障计算机及其相关的和配套的设备、设施(含网络)的安全,运行环境的安全,保障信息的安全,保障计
18、算机功能的正常发挥,以维护计算机信息系统的安全运行。-23科技与法律(中英文)SCIENCE TECHNOLOGY AND LAW(CHINESE-ENGLISH VERSION)2023年 第4期 总第16期避免重复表达目的考虑,一般而言,第一款中“造成计算机信息系统故障”的规定也应列入第二款,立法者完全可以将第一款和第二款的表述完全联系在一起,最后在两者后面加上“造成计算机信息系统不能正常运行”。因为只有如此,才不至于引起不必要的歧义和误解。综上,没有理由认为立法者在做了如此细致表述的情况下唯独遗漏了对第二款作出相关的限制性规定。反倒可以认为,第二款之所以未做同第一款相同的规定,是立法者故
19、意为之。最后,将本罪第二款保护的法益界定为计算机信息系统安全,问题还在于不利于对数据安全的保护,从而不当地缩小了需要打击的犯罪圈。传统的计算机犯罪设立的罪名具有技术性特点,往往受制于计算机系统的正常运行。针对本罪第二款中对数据进行增删修的操作,如果将第二款统合在计算机信息系统安全法益之下,将使得针对数据的保护完全依赖于计算机信息系统是否遭到破坏而不能运行。但是,近几年来,衍生出许多针对数据进行破坏、非法获取的犯罪方式,诸如“挂黑链”“流量劫持”“域名劫持”“删除交通违章信息”“删除淘宝评论”等,这些行为不会造成计算机信息系统不能正常运行的后果。反观最高法院指导案例采取的做法是将本罪第二款的适用
20、限定在是否“造成计算机信息系统无法正常运作”或“系统功能遭受实质性破坏”。这种做法乍看起来是有助益的,似乎解决了本罪与非法控制计算机信息系统罪之间含混不清的问题。但是,由于当下网络犯罪手段中大多都涉及对数据进行删除、修改,在这些案件中对数据进行破坏往往又不会造成计算机信息系统正常运行的后果,加之现行刑法中被认为是保护数据罪名目前只有两个,分别是非法获取计算机信息系统数据罪和破坏计算机信息系统罪16。如此一来,便会导致无法对破坏数据的行为进行合理规制。非法获取计算机信息系统数据罪规制的范围仅在于对计算机系统中的数据进行窃取、获取、出售等手段,无法规制破坏数据的行为。与非法获取数据的行为相比,破坏
21、数据的行为对法益的侵害程度更高,理应受到刑法规制。因此,在这种情况下,如果还将数据安全依托于计算机系统正常运行之下,将不利于对数据安全的保护,从而缩小了本罪打击的范围。因此,将计算机信息系统安全这一单法益说作为本罪的法益仍存在不足之处,还需要进一步扩充本罪的法益。(三)双法益说不同于前两种的单一法益说,双法益说认为本罪的法益包括了计算机信息系统正常运行与数据安全。析言之,不同于第一款和第三款保护的法益,本罪第二款保护的法益是数据安全,强调对数据的单独保护。因此,双法益说实质上是要探讨数据安全,故也可以简化地称为数据安全说。针对本罪中的数据安全说,在学界存在着一些不完全相同的观点。这些观点大概可
22、以分为两类。第一类认为本罪第二款保护的法益是数据安全,但是并没有说明该款所指的数据安全的具体内容17;第二类是指明了本罪第二款中数据安全法益的具体内容。关于具体内容则有不同看法:有的认为是数据的真实性、完整性、可利用性以及他人对数据的占有、处分等权利18;有的认为是数据的保密性、可用性和完整性;还有的观点认为是数据的完整性。第一类由于没有指明数据安全的具体内容,同样存在着模糊抽象问题。因此需要进一步探讨的是第二类中的几种观点,本文拟在下文作专门探讨。综上,以上两种单一法益说都存在缺陷,应当在双法益说的基础上发展更为妥当的学说。三、数据安全法益说的提倡及其在司法适用中的展开如上所述,学界对本罪的
23、法益是数据安全的证成还不够充分,并且对于数据安全具体内容的理解存有争论,下文拟从相关法律规定出发,就保护数据法益属于本罪的法益这一观点加以论证,并讨论这个观点在司法适用中的价值。(一)本罪第二款的法益:数据的可用性和完整性当前的刑法体系是19世纪潘德克顿法学遗留下来的产物,具有一整套完整的抽象体系。这种抽象体系的好处在于,它能使得刑法在一个即成的封闭体系内自我运转,不受来自外界良莠不齐因素的干扰,能够实现法的安定性。然而,抽象体系的弱点在于,它不仅完全排斥刑事政策进入刑法体系,更普遍的是,它还忽视了个案正义。因此,在很多情况下,为了维护法律安全,往往牺牲了正义的要求19。刑法体系不-24教义学
24、视角下破坏计算机信息系统罪的法益论辩徐春成 林腾龙应该是封闭的体系,毋宁说刑法体系是一个价值体系,否则刑法绝无可能在时代之河的冲击中还能保持自身的完整性。作为一个价值体系,刑法体系从不是固步自封的,而是与时俱进且开放的20。但是,刑事政策本身就具有多变性和多样性,如果不对刑事政策加以过滤和审查,就有可能突破罪刑法定原则。刑事政策属于刑法之外的因素,如果其没有被立法机关认可并有所规定,那么它就只属于应然层面,从而就无法对法律规范进行解释。因此,对于刑事政策层面的价值判断,需要经由立法者确立之后才能够进入刑法体系,才不至于使得因外部因素冲击刑法体系而破坏了刑法体系。刑法修正案(七)增加了第二百八十
25、五条,这被认为是数据安全(具体而言是数据的保密性)这一新型法益正式成为刑法的保护对象的象征21。换言之,自非法获取计算机信息系统数据罪设立之后,带着原本属于刑事政策范围的“数据安全”法益,通过立法机关的确认,正式被纳入刑法体系之中,成为刑法体系中的全新法益而受到保护。值得注意的是,“每个新增的立法规定,产生的影响不会只是单方面的,而是有着更加深远的多重效应,它们会对现有体系中保留下来的其他规范的内容与意义产生深远影响。22”非法获取计算机信息系统数据罪的目标是窃取、泄露、非法出售计算机信息系统数据,而本罪第二款的规范目的则是规制破坏计算机信息系统数据的行为。在计算机系统中删改数据的行为,理应比
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