股东合意的结构体系.pdf
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1、华东政法大学学报2023 年第 4 期59股东合意的结构体系葛伟军*目次一、具有公司法意义的股东合意二、股东合意的呈现方式三、股东合意的实定法考察四、分层递进的层次结构五、结论摘要具有公司法意义的股东合意,是公司赖以存在的基础。股东合意通常呈现为公司章程、股东会决议或者股东协议,三者虽然各有其功能,但是相互联系、相互影响。立法者任意将其中两者并列,会造成事后选择竞争的问题,即股东在考虑法律规定、拟议事项以及行事成本的基础上,会理性地选择对自己有利的呈现方式。股东合意在公司法中可以分为四个层次,从上而下分层递进:会议决议、书面决议、全体股东签订的协议以及非正式的全体股东一致同意。越往下,越重实质
2、而轻程序。应当在公司法中完善股东合意的结构体系,为股东参与公司治理提供更丰富、更灵活的途径。关键词股东合意公司章程股东会决议全体股东签订的协议非正式的全体股东一致同意我国 公司法 条款存在“公司章程另有规定或者全体股东另有约定”“公司章程或者股东会决议”等表述。章程、约定或决议,均可对股东或公司产生同样或类似的后果。将这些事物并列,为股东参与公司治理提供了多样化的手段或方式。虽然这些手段或方式所要求的条件并不完全相同,所承载的功能和作用也不尽一致,但都是股东合意的呈现方式。在新一轮公司法修改之际,关于股东合意的呈现方式及其层次结构值得反思。当前的公司法条款及修订草案所展现的改革,是否已为股东参
3、与公司治理提供了充分的便利?在认识到决议程序是为了防止大股东滥用权利从而损害小股东利益之基础上,如何简化手续、降低成本,在程序正义和实质正义之间取得良好平衡?本文探讨了公司章程与股东会决议、股东协议1之间的关系,同时提出了*葛伟军,复旦大学法学院教授,法学博士。本文系2021年国家社会科学基金一般项目“受益股东的法律地位及权利保护研究”(项目号 21BFX096)的阶段性研究成果。1 如无特别说明,本文所称的股东协议是指全体股东签订的协议。葛伟军股东合意的结构体系60股东合意在公司法中的四个层次。公司法修订应当围绕这四个层次,拾遗补缺,完善规则。一、具有公司法意义的股东合意合意,是指意愿相同或
4、者共同的意愿。“协议”或者“合同”即为此等合意。大陆法学者通常用“意思表示一致”或“合致”的表述来概括。2股东合意,是指股东之间经过磋商或者某种方式,就某些事项达成一致意见,或者意思表示一致。股东合意,其结果具有多样性:第一,全体股东就某些事项达成一致意见;第二,部分股东让渡权利,承诺即使不同意,也要受到多数股东意思表示的约束;第三,部分股东之间达成一致意见。因此,该措辞具有开放式的含义,既可以指全体股东之间达成合意,也可以指部分股东之间达成合意;既可以是全体股东的一致同意,也可以是资本多数决下的合意。但是,在公司法上,对公司也产生约束力的合意才具有意义。股东合意是公司赖以存在的基础。(一)合
5、意的主体对股权享有利益的人包括名义股东、实际股东和股权利益分享人。名义股东是指其名称记载于股东名册且经登记备案的公司成员。实际股东,是指希望成为公司股东或者希望行使全部或部分股东权利或者实质上以股东身份行事,其名称并未记载于股东名册,也未在工商部门登记,但是依据合同约定或法律规定有权向名义股东或公司主张权利的人。实际股东和股权利益分享人的区别在于,是否具有成为股东的真实意图以及对股权享有的利益性质。3合意主体仅限于股东,不包括董监高、公司员工或债权人。最高人民法院关于适用 中华人民共和国公司法 若干问题的规定(四)(以下简称 公司法司法解释四)(征求意见稿)曾赋予公司员工或债权人对股东会决议效
6、力的挑战权,变相认可他们拥有参与公司内部治理的权利,引发了学者的讨论和抵制,最终正式稿予以删除。4狭义的合意主体仅限于名义股东,但是其可以委托其他人参与合意。广义的合意主体,除了名义股东之外,还包括特定情形下的实际股东。例如,已达到显名之要求,正在实际行使股东权利的实际出资人,5或者因继承而取得股东资格,但是尚未记载于股东名册的继承人。尽管如此,实际股东鉴于其股东身份的不确定性,原则上不能作为合意主体。6(二)股东意志转为公司意志的桥梁股东与公司彼此人格独立。公司意志不同于股东意志,后者是指作为股东所产生的与公司有关2 根据美国法院案例Peters v.Peters Auto Sales,In
7、c.,37 Wis.2d 346,349,155 N.W.2d 85(1967),公司决议可以创设一个合同,从而约束公司。换言之,将公司决议框定为公司管理人员签订合同的指示,由此该决议只作为内部管理问题来执行。3 股权利益分享人包括但不限于:名义股东的配偶;名义股东的代理人;名义股东为未成年人的,其监护人;名义股东为法人的,其控制人或控制人的监护人;名义股东为股份有限公司或上市公司的,签订协议取得股份利益的人。实际股东对股权享有受益性或物权性利益,而股权利益分享人对股权享有契约性或身份性利益。参见葛伟军:实际股东的学理解释及主要类型,载 法学2023 年第 2 期,第 95 页。4 公司法司法
8、解释四(征求意见稿)第 1 条(确认之诉的原告)规定:“公司股东、董事、监事及与股东会或者股东大会、董事会决议内容有直接利害关系的公司高级管理人员、职工、债权人等,依据公司法第二十二条第一款起诉请求确认决议无效或者有效的,应当依法受理。”5 此时,实际出资人的股东身份已得到其他股东半数以上同意,实际出资人代替名义股东参与合意。名义股东即使参与合意,也应当视为实际股东的代理人。6 被告公司在上诉状中主张,从股东合意角度而言,应当以公司的实际股东合意为准;变更股权登记应当以实际股东的意思表示为准,而非以名义股东作出的股东会决议为准。但是,该主张并未得到二审法院的支持。参见广东省广州市中级人民法院(
9、2022)粤 01 民终 10867 号民事判决书。华东政法大学学报2023 年第 4 期61的意志,即股东参与公司治理过程中所表达的意思,一般通过行使表决权来实现,而前者是指公司作为一个独立的主体所具有并展现的意思。只有将单个的股东意志集合起来,遵循一定程序(如决议),转化为公司意志,才有公司法上的意义。集合的股东意志,为公司意志的形成提供了基础和依据。股东意志的集合过程及结果,即股东合意。股东合意反映的是股东的共同意志,为公司意志的形成提供了基础和依据,但是公司有其自身的意志,并通过适当的机关对外表达,例如法定代表人基于代表权,或者经理基于商事代理权等。7股东意志通过“合意”完成了向公司意
10、志的转化。通常这种转化需要依照法律规定的程序进行。但是,全部或部分股东意志在哪些具体情况下能够约束公司、是否存在更宽松、更合理的转化程序等问题,仍有待进一步研究。合意通常要经过磋商,即合意主体之间的沟通机制,强调的是合意主体之间意思表示的交流和互通,但磋商并不是股东合意的必要条件。即使股东之间没有相互磋商,单个股东意志的叠加也可以达成合意。例如,“其他股东半数以上同意”,8从其字面而言,不需要通过会议等形式展开相互间的沟通或磋商。将具有单向性特点的个别股东意志的表达汇集起来,达到法律规定的一定比例,不仅对股东而且对公司也产生了约束力。进一步的问题是,这种合意是否是一种股东会决议?从形式上看答案
11、是否定的,理由在于该合意并不需要所有的其他股东获知并参与,只要取得了其他股东半数以上同意,即可认为股权可以对外转让或者实际出资人有权要求显名。而股东会决议要求(无论是否采取会议形式)必须事先通知包括无表决权股东在内的全体股东。(三)显性合意与隐性合意股东合意可以分为显性合意与隐性合意。前者是指以书面形式记载、被公司知晓且需要登记或备案以供股东或其他人查阅的合意,如公司章程、股东会决议。后者则是仅在股东之间存在的、不被公司知晓的合意,无论是否有书面形式,例如股东协议。9两类合意在有限责任公司中经常交织在一起,相互影响或作用。一些隐性合意可以通过决议等方式转化为显性合意;但更多的隐性合意是隐蔽的、
12、不公开的或者不便觉察的。股份有限公司因股东人数众多,股东合意通常是显性的,通过书面形式(公司章程或股东会决议)来展现。隐性合意虽然难以察觉,但是客观存在,一旦股东各方之间发生纠纷,法官的工作是寻找并确认该合意。例如,在郭某某与童某某等股东资格确认纠纷上诉案中,四个股东之间有一份纸质协议,约定章程上仅显示两名股东,其中一名股东代持其余两名隐名股东的股权。但是该协议没有任何一方的签字或盖章。被代持的隐名股东诉至法院,要求确认自己在公司中的持股份额。经过审理,法院最终结合实际出资行为、日常沟通的邮件往来等事实,认定四方之间存在隐名持股的合意。10又如,根据 公司法 第 20 条,公司股东不得滥用股东
13、权利损害其他股东的利益。股东权利主要7 有观点认为,公司章程是公司(而并不是全体股东)的章程,反映的是公司意志,这主要基于自治规范说的视角。此外,股东会决议构成了公司意志,这个论点也值得商榷。大陆法系国家将股东会视为公司最高权力机关,但是在英美法系国家,董事会享有一般管理权,股东会仅享有一般监管权。股东会决议是公司意志的形成过程,而公司意志的对外表达必须借助公司内部机关,而非股东或股东会。8 “其他股东半数以上同意”,主要涉及股东对外转让股权(公司法 第 71 条、公司法司法解释四 第 17 条),以及实际出资人要求法院判决其显名(最高人民法院关于适用 中华人民共和国公司法 若干问题的规定(三
14、)(以下简称 公司法司法解释三)第 24 条)的场合。9 从大陆法系来看,合意可以采取书面形式或者口头形式,后者的困难之处在于合意的证明。显性合意和隐性合意的划分,是从是否被公司知晓的角度来界定的。隐性合意可以是书面的,但更多是口头的。10 参见上海市第二中级人民法院(2012)沪二中民四(商)终字第 898 号民事判决书。葛伟军股东合意的结构体系62来源于法律法规、章程规定或股东协议约定。而股东利益的范围比股东权利要大得多。对于有限责任公司,股东利益不仅体现在法律或章程中,而且存在于股东之间私下的沟通、协商和谅解中。英国法上,合理期待理论是解决私人公司股东与股东之间纠纷的一个重要依据。当小股
15、东进入公司时,其对公司将来的经营方式存在合理期待,如果该合理期待因大股东的压制行为而被打破,小股东可以寻求救济。该合理期待体现了蕴藏在股东之间日常交往中的隐性合意。11(四)合意的标准股东合意既是过程也是结果,反映了全体股东或者多数股东的意见。合意的内容主要是关于股东参与公司治理,行使股东权利以及履行股东义务等。对全部股东以及公司产生约束力的合意,应当遵循公司法基本规则,例如,不得欺压或侵犯股东的权利或利益,不得协商与公司治理或股东权利等无关的其他事项。仅在股东之间产生约束力的合意,应当遵循民法基本原则。如果股东合意涉及公司,为了确保内容合法,可以参考作出决议或修改章程所应当遵循的标准。对于股
16、东会决议,应遵循审慎决策标准。达成决议之前都应尽可能存在“公开、真实”的协商过程,并且该决议应体现对决议事项的集体判断。决议的达成必须是问询过程的结果,且决议是根据相关的讨论作出的,在重视结果的同时,也重视过程。决议以合理论证为基础,在协商过程中应平等关注各方意见。在决策过程中必须考虑公司的利益。12对于章程修改,应遵循公司整体权益标准或者正当目的标准。前者又称“Allen 标准”。此类案例中,13有限公司章程规定:针对公司股东对公司的任何债务,公司应当“对该股东持有的所有股份(未全额缴纳)”享有留置权。作为购买股份的对价,公司向 Z(卖方的指定人)配售了全额缴纳股份,Z同时申购并向他配售了未
17、全额缴纳股份。当 Z 去世时,因为没有付清股份的对价,所以对公司负有债务,但其财产已不足以偿付这些债务。于是,公司根据相关法律通过了一项特殊决议,修改公司章程,删除了“(未全额缴纳)”字样,由此对 Z 的全额缴纳股份产生了留置权。法院认为,该修改是善意的,留置权可以扩及 Z 的全额缴纳股份,因为 Z 取得该股份时,即受到章程以及公司法赋予修改章程之权力的约束。并没有进行任何明示或默示的谈判,即那些股份不受后续章程修改的影响。这些股份是为了购买财产而向卖方配售的,无关紧要。Lindley 法官在该案中有一段经典的描述:“尽管第 50 条(1985 年公司法 第 9 条:公司可以通过特殊决议修改其
18、章程)的措辞很宽泛,该条授予的权力,在行使时必须遵守那些普通法和衡平法的一般原则,那些原则适用于所有赋予大股东的权力,使得它们可以约束小股东。该权力的行使不仅要依照法律所规定的方式,而且要为了作为一个整体的公司权益而善意地行使,不得超越。”14关键的问题是,股东是否诚实地相信,修改是为了作为一个整体的公司权益的。为了避免这个标准完全变成主观性标准,后来的法院又加了一点,即使股东的诚实毋庸置疑,如果对于章程的修改,“一个合理的人无法相信是为了公司权益的”,那么该修改也无法成立。1511 参见葛伟军:英国公司法要义,法律出版社 2014 年版,第 319、321-323 页。12 参见 澳 斯蒂芬
19、 波特姆利:公司宪治论重新审视公司治理,李建伟译,法律出版社 2019 年版,第 135-138 页。13 Allen v.Gold Reefs of West Africa Ltd.1900 1 Ch 656.此后适用 Allen 标准的案例,主要有两个:一个是 Shuttleworth v.Cox Bros.Co.(Maidenhead)Ltd.1927 2 KB 9,另一个是 Greenhalgh v.Arderne Cinemas Ltd.1950 2 All ER 1120.14 Allen v.Gold Reefs of West Africa Ltd.1900 1 Ch 656,
20、672-673,per Lindley MR.15 See Brenda Hannigan,“Altering the Articles to Allow for Compulsory Transfer:Dragging Minority Shareholders to a Reluctant Exit”,Aug.J.B.L.471,477(2007).华东政法大学学报2023 年第 4 期63但澳大利亚高等法院在 Gambotto 案中,拒绝适用“Allen 标准”,转而采用了另一种标准,称为“基于正当目的的客观标准”。在该案中,章程修改将使大股东(99.7%)能够按总价购买小股东的股份(5
21、0590 股,0.3%),从而为公司带来税收优惠大约 400 万澳币,其中持异议的小股东,持有已发行股份15898 股(0.1%)。澳大利亚高等法院认为该修改是无效的。法院认为,即使一项修改引发了股东之间的利益冲突,该修改也是有效的,除非该修改是越权的,超越了章程所规定的任何目的,或者构成了压制。如果一项修改允许驱逐小股东的股份,或者依附于股份的其他财产权,那么该权力不属于修改章程之权力的预期目的。法官在判决中指出:“(修改章程的)权力只能在下述情形下行使:(1)为了正当目的而行使;(2)其行使不会构成对小股东的压制。换言之,驱逐可以是正当的,如当小股东的持续持股对公司、其事业或事务的处理有害
22、,从而有害于现行股东的整体利益时,驱逐则是可被合理理解的消灭或缓和该损害的合理方法。”16在该案中,没有证据显示小股东继续持股将对公司的业务经营构成损害,或者他们以损害公司的方式行事,驱逐小股东对公司而言仅存在税收和管理上的优势。但这并不足以构成正当目的。此案的另一位法官 McHugh 认为,驱逐应当获得允许,如果这对于保护或促进公司利益是必要的(例如,有必要驱逐一个竞争者),且不构成压制(小股东有权获得公平的对价和公平的交易,要在与价值相关的所有信息充分披露的基础之上)。使得公司获得利益的驱逐,与避免公司利益损害的驱逐,二者之间没有区别。让该公司享有税收优惠,构成正当目的,但是由于没有满足公
23、平性标准(该法官怀疑是否存在充分的披露),尽管有利于公司,该修改也是无效的。17二、股东合意的呈现方式股东合意主要以公司章程、股东会决议和股东协议等方式呈现。18三者各有其功能,生效条件和效力范围也各不相同。19三者的关系可以表述为:第一,股东会决议不同于股东协议;第二,股东协议在一定程度上,具有股东会决议的属性;第三,修改公司章程必须通过股东会决议或股东协议。公司章程是由设立公司的股东制定的调整公司内部组织关系和经营行为的自治规则,是设立公司的必备文件,具有公司宪章之地位。20公司章程的生效时间,一般是全体股东或发起人在章程上签字或盖章之时,但是并非绝对。如果是募集设立的股份有限公司,章程自
24、公司创立大会通过时生效。16 Gambotto v.WCP Ltd.1995 182 CLR 432,445-446.17 Brenda Hannigan,“Altering the Articles to Allow for Compulsory Transfer:Dragging Minority Shareholders to a Reluctant Exit”,Aug.J.B.L.471,485-487(2007).18 有学者认为,公司章程不是当事人合意的结果,而是法律规范的要求,理由在于章程是设立公司的必备法律文件、其内容由法律强加、具有对世的效力等。参见陈界融:股东协议与公司章程
25、若干法律问题比较研究,载 北京航空航天大学学报(社会科学版)2011 年第 3 期,第 53-54 页。此观点对合意作了狭义的界定,将其等同于合同。而本文所称的合意,采广义之解释。19 英国 2006 年公司法 第 17 条将公司章程以及所有与修改公司章程相关的决议和协议统称为“公司宪章”。根据该法第29 条(影响公司宪章的决议和协议)第 1 款,下列决议或协议会影响公司宪章:(a)任何特殊决议;(b)公司全体成员一致同意的任何决议或协议,如果该决议或协议未取得一致同意,不会发生法律效力,除非其作为特殊决议通过;(c)一个股东类别的全体成员一致同意的任何决议或协议,如果该决议或协议未取得一致同
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