粤港澳大湾区公共卫生区际法律冲突的调适逻辑_冯泽华.pdf
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1、港澳研究2023 年第 1 期66粤港澳大湾区公共卫生区际法律冲突的调适逻辑冯泽华*摘要在“一国两制三法系”的法秩序下,粤港澳三地分别适用不同的公共卫生法律规范,造成大湾区公共卫生事务缺乏统一的规则体系,进而诱发公共卫生区际法律冲突,直接弱化粤港澳三地协同抗击全球性疫情的实效。在“合作型法治”的驱动下,粤港澳主要采取软法方式推动大湾区公共卫生法治协同建设,力求优化三地公共卫生规范资源的配置,但面临约束力不足的现实束缚,立法协同整体处于松散状态。为此,宜从三个方面调适大湾区公共卫生区际法律冲突:首先,由回应型立法理念向“预防回应”型立法理念转变。其次,因应公共卫生法治协同的精细化要求,应确立“详
2、尽型为主、纲领型为辅”的立法形式。最后,围绕“规范基础+区际行政协议+区域示范法”健全协同型立法体系。关键词粤港澳大湾区公共卫生区际法律冲突全面管治权 中图分类号 D922.1文献标识码 A文章编号1000-7687(2023)01-0066-14一、引言后疫情时代,尽管新冠肺炎的“杀伤力”大不如前,但跨区域重大突发公共卫生事件的防控工作仍不能松懈。党的二十大报告指出:“推进粤港澳大湾区建设,支持香港、澳门更好融入国家发展大局,为实现中华民族伟大复兴更好发挥作用。”习近平总书记在十四届全国人大一次会议闭幕会上也强调:“支持香港、澳门特别行政区发展经济、改善民生,更好融入国家发展大*冯泽华:广东
3、工业大学粤港澳大湾区协同治理与法治保障研究中心副主任,广东工业大学数字经济与数据治理重点实验室研究员,广东工业大学法学院讲师。本文为研究阐释党的十九届六中全会精神国家社科基金重大项目“落实中央对特别行政区全面管治权研究”(项目编号:22ZDA124)的阶段性成果。习近平:高举中国特色社会主义伟大旗帜为全面建设社会主义现代化国家而团结奋斗在中国共产党第二十次全国代表大会上的报告(2022 年 10 月 16 日),人民日报2022 年 10 月 26 日第 1 版。67局。”站在新的历史起点上,支持港澳更好融入国家发展大局,实现粤港澳大湾区高质量发展,有必要建立以预防为主的常态化重大突发公共卫生
4、事件防控机制。倘若每次公共卫生事件均需要封关防疫,不仅阻碍湾区居民的自由流动与融合,更严重阻碍各类生产要素在大湾区内的跨境便捷流通。从这个角度而言,后疫情时代,继续讨论粤港澳大湾区公共卫生的协同治理并不过时,有必要对过去三年“封关抗疫”进行理论和实践总结。在“一国两制三法系”的法秩序下,粤港澳三地分别适用不同的公共卫生法律规范。既有法秩序虽有助于粤港澳三地在寻求公共卫生法治协同时均“有法可依”,但亦造成大湾区公共卫生法律规范统合性不足,进而诱发公共卫生区际法律冲突,直接削弱三地协同抗击全球性疫情的实效。具体而言,粤港澳三地在突发公共卫生事件应急响应、医务人员专业资格认证、药品注册与医疗器械互通
5、、阳性 CT 值认定等领域“各自为政”,加之大湾区突发事件处置缺乏统一制度性安排,三地在突发公共卫生事件应急合作治理的组织协调、权责划分、执行方式、监督程序、救济途径等方面尚无配套制度及实施细则。显然,如此错位的法秩序给粤港澳大湾区公共卫生协同治理带来巨大挑战,新冠疫情防控实践即属明证。从实体性角度而言,公共卫生规范资源蕴含形式与内容的双重属性,适宜作为大湾区公共卫生法治协同建设的检视对象。而整合粤港澳公共卫生规范资源,往往需要依托于一定的立法模式。一言蔽之,缓解粤港澳大湾区法律规范差异所形成的内在张力,加强粤港澳三地公共卫生法治领域的跨域协作,将“制度之异”化作“制度之利”,是粤港澳公共卫生
6、法治协同建设的核心命题。二、大湾区公共卫生区际法律冲突的表现法律冲突,本属法学之基本范畴,却日渐演变为国际私法(区际私法)的专有术语,被狭义地理解为在涉及两个或两个以上不同法域的民事法律对某一民事关系的规定各不相同,而又竞相要求适用于该民事关系,从而造成该民事关系在法律适用上的抵触现象。近年来,已有法理学者、宪法学者、行政法学者突破国际私法之“垄断”,从本学科视角深究法律冲突的本源,有力地拓展了法律冲突理论研究的场域和视野。本文的法律冲突同样不再局限于国际私法范围,而是从广义的学科角度予以阐释法律冲突是指涉及两个或两个以上不同法域的法律对某一法律关系的规定各不相同,而又竞相要求适用于该法律关系
7、,从而造成该法律关系在法律适用上的抵触现象。而区际法律冲突则是指一个国家内部不同法域之间的不同法律同时调整一个相同的法律关系,而在这些法律之间产生矛盾的社会现象。显然,粤港澳大湾区在协同应对重大突发公共卫生事件的过程中,同时调整相同的法律关系(例如防疫标准及其措施)而产生规范张力,进而 新华网:十四届全国人大一次会议在京闭幕习近平发表重要讲话,http:/ 年 3 月 14 日。李步云:序言,见董皞:论法律冲突,北京:商务印书馆,2013 年,第 1 页。李双元、欧福永主编:国际私法,北京大学出版社,2022 年,第 5 页。董皞:论法律冲突,北京:商务印书馆,2013 年。袁发强:宪法对冲突
8、法的影响,北京:法律出版社,2007 年。顾建亚:行政法律规范冲突的适用规则研究,杭州:浙江大学出版社,2010 年。68引发公共卫生区际法律冲突现象。从某种意义上而言,准确理解区际法律冲突的概念,是建立区际法学学科的关键环节。如若按照私法理论理解区际法律冲突,并阻碍公法理论嵌入,则区际私法将“吞没”区际法学的研究场域,公共卫生区际法律冲突将成为“法理缺陷”的法律现象。2023 年 2 月,中共中央办公厅、国务院办公厅印发的关于加强新时代法学教育和法学理论研究的意见提出:“适应法治建设新要求,加强立法学、区际法学等学科建设”。基于支持港澳更好融入国家发展大局的新形势,本文以大湾区公共卫生区际法
9、律冲突为例,旨在更好地揭示区际法律冲突的作用机理,并综合运用多种法律形式调适区际法律冲突,有助于进一步丰富中国特色的区际法学理论。从表面的规范逻辑而言,粤港澳大湾区公共卫生区际法律冲突的形成与粤港澳三地立法体制(包括法律渊源、立法主体等方面)的差异存在密切关联,是特区行使中央授予的高度自治权的一种自然结果。然而,从深层的权力运作来看,则是中央全面管治权在医疗卫生领域的统合功能尚需进一步发挥。“一国两制”的本质并不在于利用制度区隔内地与港澳,而是在于发挥统合式功能。事实上,在港澳回归前,内地与港澳业已实行不同的社会制度。港澳回归后的使命是在实践中逐步融入国家发展大局。如若不能准确理解“一国两制”
10、的融合性价值导向,则难以有效破解包括公共卫生领域在内各方面的区际法律冲突。目前,中央全面管治权的统合式功能还需充分发挥,粤港澳继续维持分别适用不同公共卫生法律规范的法秩序。详言之,粤港澳大湾区的公共卫生事务并无统一的法律规范作出整合性指引,珠三角九市、香港、澳门三地分别在医疗机构监管、医疗机制建设、执业人员管理、医疗器械管制、突发公共卫生事件应急处置等方面形成了相对完整的法律体系,这直接拖慢了大湾区共同抗击突发公共卫生事件的进度。在突发公共卫生事件应急响应等级方面,粤港澳大湾区存在三套不同的认定标准。珠三角九市适用突发事件应对法等全国性法律规范,将突发公共卫生事件的危害程度由高至低分为一级(红
11、色)、二级(橙色)、三级(黄色)和四级(蓝色),危害程度不同,对应负责统筹的人民政府级别以及所采取的防疫措施不同。澳门依据突发公共事件之预警及警报系统,设定为 I级(红色)、II 级(橙色)、III 级(黄色)、IV 级(蓝色)和 V 级(绿色)。香港适用香港特别行政区政府对公共卫生有重要性的新型传染病预备及应变计划(2020)等法律规范,根据可能对香港社会造成的影响将公共卫生事件的紧急程度划定为戒备、严重和紧急三个级别。可是相比香港,粤澳两地的应急响应等级基本对应,实践中粤澳两地政府只要保持沟通,运用好自由裁量权,往往能够实现防疫政策与措施的协同化。但香港与粤澳的应急响应等级差异明显,长此以
12、往,无助于粤港澳大湾区公共卫生法治的整体协同建设。在粤港澳医务人员专业资格互认方面,广东省对港澳医务人员执业资格认定的标准相对宽松,仅就执业时间、执业机构作一定限制,甚至可理解为单方面开放。香港特区外的医生成为香港注册医师必须通过香港执业医生执照考试,包括专业知识考试、医学英语技能水平测验、临床考试三个部分,具有良好的中英文口语及书写能力并完成为期 12 个月的住院医师培训。而澳门特区的医师执业资格只限于澳门居民身份证持有者。粤港澳三地医务人员专业资格的获得 任颖:粤港澳大湾区公共卫生治理研究以制度优势与治理效能的辩证关系为视角,法治论坛2021 年第 2 期。中办国办印发关于加强新时代法学教
13、育和法学理论研究的意见,人民日报2023 年 2 月 27 日第 1 版。69是三套完全不同的方式,且资格互认制度尚未建立,这也导致了内地援助香港抗击新冠疫情工作遭受非议。这些非议有一定的政治色彩,折射出香港部分团体维护本土业界利益的非理性心态,但更多的则是由于两地医务人员专业资格规则衔接不够,反映出内地与香港医务人员专业资格互通互认体制机制建立的迫切性。值得期待的是,2022 年 6 月,复旦大学纳入香港认可的医学资格名单,可在香港公营医疗机构执业。这为内地与香港医师资格互认奠定了良好的实践基础。在药品注册与医疗器械互通方面,粤港澳三地的药品注册标准不一、医疗器械上市条件不同。珠三角九市的药
14、品注册制度,依药品注册管理办法执行。香港对药品实行平行、分类管理,中西药分别适用不同的法律规范,尚未制定统一的药品管理法。第 59/90/M 号法令是澳门药品管理的纲领性法律文件,而第 53/94/M 号法令、第 7/89/M 号法令则分别规制中成药进出口活动、药品广告活动。粤港澳三地间药品注册与医疗器械的流通在现行监管制度下存在不小障碍,而三地任一地药品或医疗器械在另外两地上市,都必须获得另外两地药品监管部门批准。在无重大疫情时,这种分散的医药管理制度并不会引发公众的过多关注。但是,一旦出现需要三地共同抗击的重大疫情,因医药管理规则不衔接导致抗疫药品不能及时进入对方境内以供其使用,尤其是临床
15、急救药品等,医药管理制度分散的弊端将彻底暴露。值得反思的是,在协同防控新冠疫情的过程中,粤港澳三地认定新冠病毒核酸检测阴性的标准并不统一,增加了三地联合防疫的难度。我国一直采用的标准是若 Ct 值40,则核酸检测为阴性。而全球认定阴性的标准普遍是核酸 Ct 值35,如美国、日本、加拿大以及 2022 年 2 月22 日前的香港等地。由于内地与香港核酸检测阴性标准不同,香港新冠康复者在入境时仍会被认定为阳性而送去隔离。核酸检测阴性标准的差异,导致粤港澳限制通关政策迟迟不能放宽,即使放宽后也很容易触发熔断机制。这无疑是粤港澳大湾区公共卫生法治协同的重大漏洞,表明在后疫情时代建立统一的病毒核酸检测标
16、准对大湾区公共卫生协同治理至关重要。三、合作型立法模式难以调适公共卫生区际法律冲突合作型立法模式主要表现为回应型立法理念和纲领型立法形式。在“合作型法治”的驱动下,粤港澳依托合作型立法模式推动大湾区公共卫生法治协同建设,主要采取软法方式配置三地公共卫生规范资源,但其约束力不足,调适公共卫生区际法律冲突的实效差。从新冠肺炎疫情防控的实践来看,合作型立法模式与大湾区重大突发公共卫生事件的防控目标存在逻辑冲突,大湾区公共卫生法治协同建设的制度诉求与合作型立法模式内在张力明显。(一)回应型立法理念的滞后性从大湾区公共卫生法治协同建设的实践来看,粤港澳三地协同立法高度偏向于回应型立法理念,主张对重大疫情
17、的事后规制和法律救济,强调法律的工具属性,并不拘泥于法律形式权威,以保持立法与时俱进。面对新冠肺炎这一全球性重大疫情,粤港澳三地虽分别采取防控措施,积累了行之有效的合作经验,但整体观之,防控的协同性并不尽如人意,更因防疫政策的价值导向 叶蓝:香港公布医学资格名单,复旦上榜,环球时报2022 年 6 月 9 日第 10 版。杜瑶、陈在余、王敏:香港澳门药品注册管理的比较研究,中国药事2018 年第 9 期。两地核酸检测标准不同港部分新冠病康复者返中国大陆须送院隔离,http:/ 年 12 月 23 日。70差异而迟迟未能实现常态化通关。尽管广东与澳门在健康码互认、豁免强制检疫安排、集中隔离医学观
18、察等方面业已取得一定的突破,但这些短期的、局部的措施并没有从根本上破除粤港澳三地公共卫生法治协同的壁垒。改革开放以来,内地法律体系逐渐显现探索型、渐进式改革的发展范式,由此催生出回应型的立法理念。在探索型的改革范式下,立法的功能在于出台法律文件固化已有“零星”改革成果,即通过制定法律对改革开放过程中形成的成果予以确认,从而赋予改革举措的实质合法性。例如新冠肺炎疫情爆发后,强化公共卫生领域立法修法成为法治保障工作的重点。不难看出,回应型立法理念下的立法模式以回应社会需求为核心,本质上是针对已经出现的社会问题采取相应的补救措施。回应型立法理念固然产生积极效应,但其消极性也不容忽视,尤其是在公共卫生
19、立法、重大疫情应急协同等领域上体现得更为明显。回应型立法理念过度强调法律的工具理性,脱离一般程序正义的形式框架,即便及时回应公共卫生区际法律冲突的调适需求,也容易破坏大湾区建设的法治基础。法治思维是融合法律的价值属性和工具理性于一体的高级法律意识。在全面依法治国的大环境下,脱离法治轨道的区域变革将逐步丧失合法性依据。加之区域变革合法性最终掌握在立法者手中,而立法者囿于法治资源的有限性,往往只是“有限回应”,做不到“有求必应”,这就进一步加重了合法性的责难。回应型立法理念与我国改革开放的国情紧密关联,正是改革开放促使经济社会不断发展,才需要不断调整法律,对改革成果予以确认。然而,变动过于频繁将会
20、导致法律的稳定性大为减弱,区域变革依托于法律安排的可预见性,高度依赖统合性软法和合意性软法难以彰显协同立法实效。(二)纲领型立法形式的抽象化粤港澳大湾区从理论构想、战略部署到成为国家治理的伟大实践,都离不开立法引领。截至2021 年 4 月,中央和地方已出台 231 部粤港澳大湾区相关法律和政策文件,构建起推动粤港澳大湾区高效发展的完备规范体系。从立法厚度审视大湾区的立法进路,纲领型立法是当前粤港澳大湾区的主流立法形式。例如深化粤港澳合作推进大湾区建设框架协议 粤港澳大湾区发展规划纲要均包括总则、重点合作领域、体制机制安排等概括性规定。有学者认为,粤港澳大湾区建设正处于起步阶段,为有效提升府际
21、合作效率,粤港澳三地在立法形式上宜侧重于纲领型立法。然而,审视现有的法律规范可知,纲领型立法形式主导大湾区立法,虽然有助于维护粤港澳三地各自的立法权,调动协同立法的积极性,但此种立法形式过于关注法治规划的全局性,较少着眼于具体领域的规则对接与法治协同,而这正是大湾区公共卫生法治协同必须强化的环节。可见,纲领型立法形式与当前粤港澳区域协同防疫的法治需求之间并不匹配,前者强调的“原则性”“纲领性”与后者侧重“操作性”“衔接性”并不一致,存在内在张力。大湾区公共卫生法治协同建设之诉求,依托于健康服务体系、医疗卫生体系、疫情防控体系等多维度的综合性提升,并需要具体行动指南以克服粤港澳三地包括资格标准差
22、异在内的体制机制障碍。以抽象化为特征的纲领型立法无法有效回应大湾区公共卫生法治协同建设需要。任颖:从回应型到预防型的公共卫生立法,法制与社会发展2020 年第 4 期。江国华:实质合宪论:中国宪法三十年演化路径的检视,中国法学2013 年第 4 期。两年超 230 部大湾区政策文件出台,南方日报2021 年 4 月 23 日第 A09 版。王崇:大湾区立法进路下的法理学思辨与定位,重庆大学学报(社会科学版)2019 年第 5 期。71(三)合作型法治的缩影区际行政协议法律规范资源的持续性供给是调适大湾区公共卫生区际法律冲突制度性保障的基础。当前粤港澳三地公共卫生领域缺乏法律制度互认机制,公共卫
23、生法律规范资源的供给不足,公共卫生立法供给体系尚未建立,难以实现大湾区法治体系的协同。大湾区建设面临着跨区域、跨制度协作等机制性障碍,如粤港澳三地拥有不同的法律管辖权。再如,三大法系在法律制定、法律解释、法律推理上都有特定规则,在法律适用特别是国际条约适用方面均存在冲突。根据港澳两部基本法的规定,只有列入基本法附件三的全国性法律才能适用于香港、澳门,而此类法律主要涉及国家主权事务。三地重大问题需要港澳及内地的共同上级即中央的介入,而且往往牵涉众多部门利益,问题的协调需经多方综合考量,过程相对漫长,难免会出现大湾区公共卫生法治建设规范供给不足的局面。长期以来,粤港澳三地为弱化区际法律冲突对大湾区
24、公共卫生法治协同建设的消解,往往通过签署区际行政协议的方式进行调适。而随着时间的推移,三地签署的公共卫生相关区际行政协议所涉领域持续拓展。可以预见的是,后疫情时代,基于路径依赖,三地仍会依托这一方式推进大湾区公共卫生法治协同建设。为此,需要全面检视区际行政协议相关的法律问题,如签订主体权限、协议法律定性、协议法律效力等,以更好地因应全国统一大市场背景下高质量建设粤港澳大湾区的需求。目前,区际行政协议主要存在以下几个法律问题。第一,区际行政协议无规范依据,致使协议缔结主体权限不明、缔结程序缺位。一方面,大湾区公共卫生领域区际行政协议的缔结主体,一方为国家卫健委、国家药监局或广东省卫健委,另一方则
25、是港澳特区政府及其卫生部门,但是现行法律并未授予地方政府及其职能部门在其“本行政区域”外的协议缔结权,导致各方缔结协议权限不明且行政行为的合法性依据不足。另一方面,协议的缔结程序既有需要报国务院批准的,也有协商一致即可的。有些涉及中央与地方重大关系的协议不必履行批准程序,而有些行政协议涉及合作事项简单,却需要履行中央批准程序。缔结程序失范,势必造成区际行政协议适法性方面的欠缺。第二,区际行政协议法律性质不明。一种规范能否得到执行,除靠各方自觉外还必须有强制性效力,而效力的强制性往往建立在规范本身的性质及地位上。2023 年新修改的立法法明确立法形式为宪法、法律、行政法规、监察法规、地方性法规、
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