论海上民兵的合法性基础.pdf
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1、海上民兵是不脱离生产地在海洋和岛屿附近活动的准军事力量和民间力量,广义上的海上民兵包括由国家统一指挥管理,独立于正规职业军队、武警之外执行辅助任务的准军事部队,以及在国家进入紧急状态下,由官方征召授权或群众自发组织以支持正规军行动的民间武装团体。海上民兵“不脱离生产”的特殊性质具有兼顾经济利益和国家利益的优势,但同时也使其饱受争议。作为民兵的海上组成部分,海上民兵的本质是“渔民”自发地主动参与“军警民联合”行动共同维护其赖以生存的“祖宗海”。海上民兵在不同状态下参与海洋活动的国际法地位均有不同,国际社会应根据国际法和国内法渊源,本着人道主义精神,在实践中结合具体活动事实(如是否使用武力、使用武
2、力的范围和方式等)对海上民兵行动的合法性进行区分判断,建立公正的海上民兵形象。关键词:海上民兵;民间力量;海洋维权;国际法中图分类号:D993文献标志码:A文章编号:10 0 8-7 9 6 6(2 0 2 3)0 2-0 10 1-0 9一、问题意识在南海地缘政治冲突和海权斗争的大型“修罗场”中,海上民兵愈发成为“战争”的焦点而饱受争议。西方学者和媒体多对海上民兵持秤击态度,甚至常有预设法律立场,捏造事实,利用舆论抹黑海上民兵的情况发生。我国建设海上民兵面临法律困境和现实挑战。主要有以下几点:第一,随着中国海上力量日益强大,南海各声索国逐渐将其活动重心从对岛屿的事实侵占转移到法律战和舆论战,
3、通过与以美国为首的域外国家合作,不笔墨地大肆染“中国威胁论”,蓄意将中国描绘成一个“野心勃勃、无视国际法的霸权国家”,引导国际舆论“一边倒”地批评和遣责中国在南海的维稳和维权行动。其中,以美国海军战争学院的安德鲁埃里克森(Andrew S.Erickson)为代表,将中国的海上民兵描述对美国南海安全利益的最大威胁。他认为中国的“海上民兵”是伪装的军事力量,并建议在公开场合揭示中国“海上民兵”的事实存在并与其他国家盟友共享“海上民兵”信息。围绕岛屿主权争议问题和地缘政收稿日期:2 0 2 3-0 1-10基金项目:国家社科基金重大项目阶段性研究成果(19VHQ009)作者简介:李欣(1997),
4、女,辽宁大连人,2 0 2 1级法律(法学)硕士;张晏(197 6),男,台湾南投人,教授,博士研究生导师,黄渤海研究院院长。参见马博:论越南的“南海问题国际化”方略,载海南大学学报(人文社会科学版),2 0 18 年第4期;朱锋著大变局下的南海局势:新问题与新特点,载人民论坛学术前沿,2 0 2 1年第3期。A n d r e w S.Er i c k s o n,“T h e So u t h Ch i n a Se a s T h i r d Fo r c e:U n d e r s t a n d i n g a n d Co u n t e r i n g Ch i n a s M
5、a r i t i me M i l i t i a ,v i s t e don Feb.28,2022,https:/docs.house.gov/meetings/AS/AS28/20160921/105309/HHRG-114-AS28-Wstate-EricksonPhDA-20160921.pdf.101:治关系博奔所演变出的一系列对所谓“中国野心”捕风捉影的猜测,是海上民兵建设困境中最根本和最深层次的原因。第二,国际法本身存在诸多空白、模糊之处。首先,相关国际法概念不明晰。国际法上没有关于“海上民兵”的明确定义,“海上民兵”一词作为“民兵”的下位概念得以使用;国际法上对于“海上执
6、法”和“军事活动”等涉及海上民兵相关活动的定义均存在模糊性。其次,国际法未对参与海上维权力量类型作出限制,南海各争端当事国海上维权力量多样化一一不限于军事力量、行政力量、海上民兵等,在维权执法过程中利用各种海上力量竞相角逐,以各自国内法及其缔结参加的国际条约作为法律依据,使多国依法维权表象下呈现出法律冲突和法律空白。即使是被誉为“海洋宪章”的联合国海洋公约也存在法律真空、文字表述矛盾模糊的弊病2 ,国际法律制度体系仍待完善。第三,国际社会对海上民兵的国际法地位不求甚解,将海上民兵和渔民一概而论。伴随着中国“渔民威胁论”“渔业责任论”等论调出现3】,国际社会和媒体多有将普通渔船和渔民错误识别为海
7、上民兵的例子,这常常使海上民兵蒙上了“不白之冤”。例如,在北京和东京之间的一次重大国际危机中一2 0 10 年一艘中国拖网渔船与两艘日本海岸警卫队船只之间发生碰撞一一后来的证据表明,这起事故应由一名醉酒的中国渔长负责,而非日方所指责的中国海上民兵。类似案例仍有很多,但并非每次被冠以“罪名”的海上民兵都能“沉冤昭雪”。实际上,我国在南海的执法维权行动一直克制使用暴力,秉持“不打第一枪”原则,从未主动挑起过任何武装冲突4,至少近10 年来,不曾有美军舰机与其所谓的“海上民兵”危险相遇的情况发生5。渔民的身份地位涉及海洋经济利益,如果不能正确识别渔民和海上民兵,或者一揽子地将渔民定位为海上民兵,不仅
8、会损害我国渔民和海上民兵的形象,甚至会严重影响渔民的捕鱼权利,对国家渔业发展和海洋权益产生巨大威胁。第四,相关国内法不完善。建设海上民兵的各国中只有越南于2 0 2 0 年正式颁布实施自卫民兵法,其中对海上民兵的组织条件、指挥系统、训练保障等方面做出详细的规定。目前我国仍没有一部专门的民兵法,关于民兵的相关规定多存在于国防法和相关条例中。自2 0 2 0 年7 月1日起,我国预备役部队全面纳人军队领导指挥体系。根据2 0 2 1年关于预备役制度的调整,民兵不再纳人预备役范畴,民兵相关内容从现行兵役法中删除,改由正在制定的专门法予以规范,海上民兵的建设缺乏一套完整的体系和明确详尽的法律支撑。尽管
9、海上民兵的建设已经成为东南亚各国的海洋维权的一个重要趋势,但国内外关于海上民兵的研究却颇为局限,以西方学者为主的外国研究多是对海上民兵的批判,国内学者对海上民兵的关注则多集中于组织建设以及政策愿景方面,鲜有文章深度剖析海上民兵的本质及意义,或直面海上民兵的法律争议,从法律视角对海上民兵的存在和活动的合法性进行论证。基此,本文拟从民兵的概念人手,探析海上民兵的本质和内涵,试图建立起海上民兵的基本形象,证明海上民兵的存在的合法性;根据海上民兵在不同时期不同状态下参与海上活动的角色有所不同,分析其在各种角色下的国际法地位并判断其合法性;最后针对海上民兵建设的困境提出建议和解决方法。Shuxian L
10、uo&Jonathan G.Panter,China s Maritime Militia and Fishing Fleets:A Primer for Operational Staffs and TacticalLeaders,Military Review,Vol.101,2021,p.6-21.越通社:自卫民兵法将于2 0 2 0 年7 月1日起在全国范围内统一实施,https:/z h.v i e t n a m p l u s.v n/%E8%8 7%A A%E5%8D%AB%E6%B0%91%E5%85%B5%E6%B3%95%E5%B0%86%E4%BA%8E2020
11、%E5%B9%B47%E6%9C%881%E6%97%A5%E8%B5%B7%E5%9C%A8%E5%85%A8%E5%9B%BD%E8%8C%83%E5%9B%B4%E5%86%85%E7%BB%9F%E4%B8%80%E5%AE%9E%E6%96%BD/106395.vnp.乌铭琪:国防部新闻发言人吴谦就预备役部队领导体制调整答记者问,http:/w w w.m o d.g o v.c n/i n f o/2 0 2 0-0 7/0 1/c o n-tent_4867464.htm.参见关于中华人民共和国兵役法(草案)的说明,2 0 2 2 年12 月2 2 日在第十三届全国人民代表大会常
12、务委员会第二十四次会议上。102二、海上民兵在南海存在的合法性受争议原因(一)南海海上民兵建设以及参与海上维权的实践与发展近几十年来,随着海权的争夺愈演愈烈,地缘政治逐渐兴起,各主权国家愈发注重对领土主权和海洋权益的维护,海上活动形式也日益丰富,多有利用执法机构等准军事力量辅助参与军事活动的做法6 。南海多国均有发展建设海上民兵的实践和趋势。中国的海上民兵首次出现在2 0 世纪50 年代,由于当时缺乏一个能够有效保护渔船队的海军,渔民们需要采取自卫的措施以防卫国民党海军对中国沿海贸易队的掠夺7 。1954年9月2 至3日,福建民兵积极协助解放军炮击金门,为战斗胜利做出了重大贡献。中国民兵分为基
13、干民兵和普通民兵,海上民兵主要是由不脱离当地生产作业的渔民和退役军人组成,按照便于领导、便于活动、便于执行任务的编组原则,其中大部分是当地渔民。2014年以来,越南实施强化战略,在全国范围内建立海上民兵。截至2 0 19年10 月,欧洲议会渔业委员会发布的统计数据中显示,越南约有海上民兵渔船8 0 0 0 艘,全国约有1.2 2%的海上劳动力是海上民兵组织成员,规模十分庞大。越南海上民兵和自卫队分属两个截然不同的组织,第一种是根据行政区域组成小队(9-10人)或排(2 7-30 人)的海上民兵单位(danquan bin);第二种是由企业(通常是国有企业)建立的海上民兵单位(tuve bin)
14、。在和平时期,越南海上民兵与边防军、海军部队和海岸警卫队合作,保护国家主权、领土完整和边境安全。在战争时期,他们作为全民抗敌运动的核心力量直接参与战斗,并有在印度支那战争和越南战争中服役的历史菲律宾和印尼虽未正式建有海上民兵,但也有相关实践表明通过开展和建设海上民兵来进行海洋维权。菲律宾通过部署海上民间地理武装队(Citizen Armed Force Geographical Unit)来作为维护社区的“海上力量倍增器”。此外,也计划组建由渔民组成的海上民兵队伍,以加强南海地区的主权主张,但由于当地官方组织能力较弱等因素,该建议遭到当地渔民的拒绝。印尼国防部一直对其渔民在南海的活动给予支持,
15、海军开展行动也得到渔民的配合和帮助。譬如在2 0 2 0 年1月,中国和印尼海警在纳土纳群岛对峙时,印尼政府就曾扬言要派遣数百渔船前往一线;同年底,印尼渔民还在苏拉威西岛以南赛拉亚岛附近海域捞起一艘无人潜航器,并上交印尼海军。(二)南海海上民兵受争议原因海上民兵在南海存在及行动的合法性遭受质疑的原因主要有以下几点:一是地域原因。海上不同于陆龙行军武:东南亚国家想学习中国民兵经验,却怎么也学不到精髓EBO L.h t p s:/w w w.g u s h i c i k u.c n/d l/O W a 3.根据中华人民共和国兵役法(2 0 11年修正)第40 条规定,基干民兵组织是民兵组织的骨干
16、力量,主要由退出现役的士兵以及经过军事训练和选定参加军事训练或者具有专业技术特长的未服过现役的人员组成。普通民兵组织,由符合服兵役条件未参加基干民兵组织的公民按照地域或者单位编组。根据民兵工作条列(2 0 11年修正)第11条规定,“中国民兵的编组按照便于领导,便于活动,便于执行任务的原则进行。”陈相秒:越南海上民兵南海的“黑洞”,http:/w w w.s c s p i.o r g/z h/d t f x/158 8 12 6 12 8.ThayerConsultancy.Background Brief:Vietnams Maritime Militia,https:/ L.h t t
17、p s:/w w w.s p f.o r g/ina/articles/yamamoto_08.html.央视新闻:菲渔民拒当“海上民兵”:保卫国家领海是政府的责任,http:/ 2 0 艘渔船集结南沙,解析中菲纠纷背后的海上民兵对峙,https:/w w w.d w n e w s.c o m/全球/6 0 2 340 0 8/220艘渔船集结南沙,解析中菲纠纷背后的海上民兵对峙。103三、海上民兵存在的合法性地,海上情况不确定性更大、更为复杂,各方接触更为直接。相较于陆地民兵,渔民或海上民兵的海上存在更容易产生国际间的摩擦。二是区域原因。海上民兵实际是由渔民转化而来,沿海各国也均有渔民参与
18、海洋维权的先例,诸如日本也曾有学者提出建立由居住地的公民组成本土军,每年服役几个月,和平时期协助民政部门处理自然灾害,在国家紧急情况或国家安全受到威胁时随时准备拿起武器进行国防支持。美国、菲律宾和印尼也均有大量招募渔民作为海警队志愿者的例子,海警队志愿者作为辅助以监督和报告非法海上活动并充当海上紧急情况的第一响应者,同时在各自的沿海社区实施可持续生计项目?,性质几乎类似于海上民兵,但却不曾遭受同等关注与争议。根本原因是因为当前南海岛屿主权争议未决,印太地缘政治冲突不断。三是经济原因。海上民兵的性质特殊,与渔民和捕鱼权利关系紧密。一揽子打上非法捕鱼的名号,便可以在抹黑海上民兵的同时可以限制住我国
19、广大渔民,牵制我国的沿海经济利益。四是政治问题。随着近年来中国发展成为南海区域第一大国,毋庸置疑中国的海上民兵建设也最受国际关注。2 0 17 年,美国五角大楼向国会提交的关于中国军事和安全发展的年度报告中首次公开发表对海上民兵的官方评估,报告称海上民兵是中国以低于引发冲突门槛的方式执行海洋主张并推进自身利益的手段。2 0 2 1年,美国战略与国际研究中心下属的亚洲海事透明倡议组织(Asia MaritimeTransparency Initiative,A M T I)发布名为揭开中国海上民兵的惟幕的研究报告介绍了海上民兵的发展历史、政府补贴,以及识别海上民兵的方法,将中国海上民兵称为是“表
20、面从事商业捕鱼、但实际上与中国执法部门和军方合作行动的以在争议海域实现中国的政治目标为目的的灰色地带部队”。西方媒体和学者大量虚假报道氓毁中国海上民兵,肆意染中国渔民和海上民兵在南海大量聚集,致使南海海洋局势达到前所未有的复杂程度,对国际海洋秩序的建立和维护产生负面影响1海上民兵在南海存在的合法性争议主要在于是否违反了区分原则,致使他国无法分清渔民和海上民兵。产生此争议的根本原因是在于海上民兵与相关概念的辨析不明确。首先,除越南国内法外,国际法尚没有关于海上民兵的明确定义。海上民兵作为民兵的下位概念,本质和内涵与民兵具有一致性,通过理解民兵的概念有助于认识海上民兵。民兵是在国家尚未出现之前,由
21、氏族部落成员自发组成共同抵御外侵的区域性群众武装组织8 。国家出现之初,统治者依靠民兵役制度和土地制度来维系和实行民兵动员,遇有战事时则强制征召应服民兵役的社会成员组成武装力量,执行军事任务。常备军形成后,民兵或作为传统武装力量的主体被保留下来,或被取消,或成为常备军的助手和后备JapanForward,“If China Has Its Maritime Militia,Japan Should Have a Territorial Army for the Senkaku Islands,visited on-Feb.28,2022,https:/japan- a p p o i n t
22、s c o mmu n i t y l e a d e r s,b o a t o p e r a t o r s,c o a s t a l c o mmu n i t y r e s i d e n t s a s me mb e r s o f PCG A u x i l i a r y ,v i s i t e don Jan.5,2023,htps:/coastguard.gov.ph/index.php/11-news/4275-pcg-appoints-community-leaders-boat-operators-coastal-community-residents-as-
23、members-of-pcg-auxiliary;U.S.D e p a r t me n t o f D e f e n s e,“A n n u a l Re p o r t t o Co n g r e s s:M i l i t a r y a n d Se c u r i t y D e v e l o p me n t s In v o l v i n g t h e Pe o p l e s Re p u b-lic of China 2017,visited on Feb.28,2022,https:/dod.defense.gov/Portals/1/Documents/pu
24、bs/2017_China_Military_Power_Re-port.PDF.Asia Maritime Transparency Initiative,Pulling Back the Curtain on Chinas Maritime Militia,visited on Feb.28,2022,ht-tps:/amti.csis.org/pulling-back-the-curtain-on-chinas-maritime-militia/区分原则是国际人道法的一项原则,目的是在武装冲突中区分军事目标和平民以保护平民。越南民兵自卫队法(2 0 19年修正)第5条将海上民兵和自卫队定
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