预防刑时代的责任与自由——读哈特《惩罚与责任》_陈曦宇.pdf
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1、预防刑时代的责任与自由读哈特惩罚与责任陈曦宇*摘 要 面对预防刑观念对责任原则的挑战,无论是古典功利主义还是传统报应主义都无力证成责任原则。在这一问题意识下,哈特试图在功利主义和报应主义之外开辟一条证成责任原则的独特路径。哈特指出,刑事责任是一个独立于刑罚之整体目标的、关于刑罚如何分配的问题。承认刑罚的整体目标是社会功利与坚持责任原则并不冲突。责任原则以个体自由为价值基础,其重要性在于对实现功利目标的手段作出限定。哈特证成责任原则的方案隐含着他对自由与法治理念的伸张。尽管哈特的刑罚理论存在着种种逻辑缺陷,但是其背后的价值关怀对于身处预防刑时代的我们来说依然具有深刻的警示意义。关键词 哈特 约翰
2、加德纳 刑事责任 功利主义 报应主义米歇尔福柯在规训与惩罚一书的开篇中描述了西方国家的刑罚实践在近代以来所发生的一场深刻变革。这场自 18 世纪末发端、持续了一百多年的刑事改革往往被改革家们标榜为刑罚“人道化”的产物:刑罚不再残害犯人的肉体,而是剥夺犯人的权利;刑罚的运行机制不再是制造骇人的处决场景,而是在人们心中建立“犯罪”与“刑罚”的观念联系;刑罚的威慑力不再体现在处决场面的残酷性*陈曦宇,清华大学法学院 2018 级法学理论专业博士研究生。预防刑时代的责任与自由 331上,而是体现在刑罚的必然性和精确性上。然而,这一系列变化在福柯看来并不说明刑罚趋向“人道”,而是意味着刑罚作用的对象发生
3、了转移:从人的肉体转向人的灵魂。这一转变的结果是,审判取代了执行,成为刑事程序的核心环节。并且,刑事审判更加关注犯人的动机、性格、习惯、精神状态等主观要素。其中,司法实践对“疯癫”问题的处理很好地揭示了这场刑事改革的本质与趋势。在改革之初的刑法典中,疯癫是排除犯罪的一项免责因素:行为人若在实施犯罪行为时处于疯癫状态则不构成犯罪,不受任何惩罚。而在 19 世纪的刑罚实践中,疯癫的法律意义逐渐被改造:疯癫者不再被看作是无罪的人,而是一种“病人”。对于这类病人施加刑罚是无济于事的,应该用医学手段加以治疗,使其恢复正常。在新的司法实践中,疯癫并不豁免罪责,只是改变了强制措施的类型。可以说,疯癫的法律意
4、义从决定犯罪成立与否的主观要素演变为表征罪犯病态的一种症状,这一似乎令人费解的演变,实际上揭示了刑罚理念的根本转变。在新的刑罚理念下,刑事审判关注的焦点不再是“犯罪人实施了何种行为?触犯了何罪?应处以何种刑罚?”等一类问题,转而关注“这种行为说明犯罪人具有何种反常性格?他未来可能会实施什么行为?应采取何种手段来加以预防?”在这里,犯罪行为本身的性质以及犯罪人实施该行为时的心理状态,都变得无关紧要了。真正重要的问题是如何预测犯罪人未来的行为模式,以及应采取何种措施来加以应对。而选择应对措施时需要考虑的,是犯罪人受审时,而非实施犯罪行为时的心理状态。可见,犯罪的主观要素以及与之相连的责任问题,在这
5、种新的刑罚理念下逐渐失去了重要性。至此,我们不禁要问:这种以人类灵魂为对象的刑罚实践何以最终导致了责任原则的取消?在这种刑罚理念已无可避免地占据了支配地位的现代社会中,责任原则是否依然重要?这些正是哈特在惩罚与责任一书中试图回答的问题。一、极端化的“前瞻性”刑罚观对责任原则的挑战那么,这种新的刑罚理念究竟具有哪些特征?它在何种意义上颠覆了传统的刑罚观呢?哈特指出,新的刑罚观是一种“前瞻性”(forward-looking)的刑罚观,它孜孜以求的是刑罚的实施在未来可能产生的积极效果,并以这种效果的有无和大小作为评价刑罚之正当性的唯一标准。而所谓惩罚的“效果”包括犯罪的预防和对 参 见 Miche
6、l Foucault,Discipline and Punish:The Birth of the Prison,translated by Alan Sheridan,Vintage Books,1977,pp.322。332 书评犯罪人的改造两方面。根据对刑罚效果之侧重点的不同,这种“前瞻性”的刑罚观又可分为两个流派:强调刑罚对社会成员的普遍威慑力和示范效应的古典功利主义和注重改造个体犯罪人的犯罪实证学派。以边沁为代表的古典功利主义者们相信,刑法中的犯罪与刑罚规定能够对所有社会成员造成普遍的威慑力,这种威慑力通过操纵人们的心理活动进而改变人们的行为,使潜在的犯罪人出于对刑罚的恐惧而放弃实施
7、犯罪行为。在这幅古典功利主义者们精心构筑的“威慑技术学”蓝图中,潜藏着一个关键的预设:潜在的犯罪人都是具备高度计算能力的“理性人”,能够对犯罪的收益与刑罚的成本事先作出精确的计算和比较,并且能将权衡的结果付诸行动。而这一预设恰恰是犯罪实证学派所否定的。他们认为人们的行为主要取决于先天的遗传因素或周遭的环境,而非行为人理性决策的结果。犯罪人往往是具有某种反社会性格的不正常的人,甚至是“先天的犯罪人”。正是这些固有的、持续存在的反社会性格或精神状态,而非实施犯罪行为时的心理活动,导致了犯罪行为。因此,刑罚的威慑对犯罪人是无济于事的,因为具有人格缺陷的犯罪人即使预见到了刑罚的可怕后果,也总是不由自主
8、地、不能自已地实施犯罪行为。在这个意义上,犯罪人更像是一个病人:病人并非自愿地选择了疾病,他们只是不幸地染上了疾病。因此,病人需要的是治疗,而非惩罚。按此逻辑,刑事司法的重点就在于根据犯罪人表现出的种种症状,诊断出隐藏在犯罪人人格中的种种疾病,并“对症下药”地选择相应的疗治措施。就此而言,犯罪行为以及实施犯罪行为时的心理状态仅仅是作为众多症状中的一种而被纳入考虑的范围,其意义在于帮助医生诊断出更深层次的病因。换言之,由犯罪行为所揭示的病因而非犯罪行为本身,才是决定是否以及采取何种强制措施的主要依据。这一派理论中更为极端的观点,甚至不以是否实际发生了犯罪行为作为采取强制措施的前提条件:只要能够识
9、别出某人具有危险的性格或倾向,就可以对他采取强制措施。在这里,不仅是犯罪的主观要件或责任原则,包括犯罪的客观要件也被一并取消了。通过抽象的法律规则来控制犯罪的传统刑事司法体系如今被一套包容万象、无孔不入的“社会卫生学”(social hygiene)所取代。它运用精妙的科学方法和技术手段,个别化地分析和评估每个人身上可能具有的危险倾向,并在这些倾向变成现实行为之前“未雨绸缪”地采取干预措施。在这一刑罚观所构想的“美 H.L.A.Hart,Punishment and Responsibility:Essays on the Philosophy of Law,Second Edition,Ox
10、ford University Press,2008,pp.159160.参 见 H.L.A.Hart,Punishment and Responsibility:Essays on the Philosophy of Law,Second Edition,Oxford University Press,2008,p.232。预防刑时代的责任与自由 333丽新世界”中,一切犯罪的苗头都将被及时地遏止,一切犯罪都不可能发生。可以说,这是一个没有犯罪的乌托邦。那么,既然人类已经找到了消除犯罪的“玄机”,为何不将它付诸现实?难道它不是最大程度地实现了减少犯罪的目标吗?难道它不是以最小的痛苦实现了最大
11、的快乐吗?为什么我们还要固执地坚持责任原则这种似乎属于报应刑时代的陈旧观念呢?或者说,在这一诱人的乌托邦面前,还有什么是值得我们顾虑的呢?正是对这一极端化版“前瞻性”刑罚观或“社会卫生学”的忧虑,尤其是对于受到严重威胁的责任原则及其背后的价值理念的不舍,构成了哈特关于责任原则论述的核心关切。二、两种失败的理论(一)报应主义的失败与责任问题的本质在阐述哈特对责任原则所作的正当性证成之前,有必要先介绍两种为责任原则寻求正当性证明的传统理论,因为尽管它们在哈特的笔下都是失败的理论,但对它们何以失败的分析,有助于厘清责任问题的本质。首先是传统的报应主义。报应主义认为,犯罪本质上是一种“道德上的罪过”(
12、moral guilt),刑事责任的本质是“道德上的可责难性”(moral culpability)。何种行为堪称具有“道德上的可责难性”呢?那便是在邪恶的心态(morally evil mind)下实施的不道德行为(moral wrongdoing)。因此,在行为人对所作行为的性质及其后果缺乏认识,或在无意识状态下实施行为的情况下,由于行为人并不具有邪恶的心理,便不能对他施以道德上的谴责。由此,报应主义所要求的邪恶心理与责任原则中的“犯罪意图”(mens rea)似乎形成了某种契合,从而使得责任原则被涂上了一层浓重的道德色彩。然而,当我们将目光转向“道德上可责难行为”之定义的后半部分时,这一
13、理论的局限性就显而易见了:它要求行为本身具有悖逆道德的性质。而这显然无法解释刑法中大量存在的“行政犯”的规定:这类犯罪行为要么不具有反道德的性质,要么其道德意义模糊不清。但是,除非在极少数“严格责任”的情况下,对“行政犯”的处罚同样必须遵循责任原则。换言之,责任原则的正当性实际上并不依赖于犯罪行为本身的道德意义。而对于报应主义来说,当某人实 参见 H.L.A.Hart,Punishment and Responsibility:Essays on the Philosophy of Law,Second Edition,Oxford University Press,2008,pp.3540。
14、334 书评施了一个不具有道德意味的行为时,其主观心态也就不具有道德上的重要性了。在这里,行为人的主观心态无法在脱离行为性质的语境下被独立地评价。这决定了报应主义无法在“行政刑法”逐渐取代“伦理刑法”的现代刑法体系中为责任原则找到立足之地。尽管报应主义无法在上述意义上证成责任原则,但与那种“前瞻性”的刑罚观相比,责任原则与报应主义确实具有更强的亲和性:它们都属于一种“回溯性”(backward-looking)的刑罚观,关注过去发生的犯罪行为及其主观要素,并以此作为成立犯罪、施加惩罚的前提条件。对此,人们不禁要问:这种亲和性是否决定了报应主义的衰落也会在一定程度上“殃及”责任原则?尽管报应刑主
15、义是一种失败的理论,但说明报应刑主义的衰落对责任原则的影响依然有助于澄清责任问题的本质。实际上,报应主义更直观的制度形式不是责任原则,而是“罪刑相适应”原则:报应主义认为刑罚是对已经发生的罪行的报应,而报应强调对等性,要求刑罚的严厉性必须与犯罪的严重性相适应。在哈特看来,这一带有报应论色彩的“罪刑相适应”原则在刑事司法实践中属于“判刑”(sentence)层面的问题,而责任原则属于“定罪”(conviction)层面的问题,它们共同构成了“回溯性”刑罚观的两个主要方面。在人们的观念中,这两项原则具有共生共存、不可分割的关系,其中一项原则的动摇往往会引起人们对另一项原则的质疑。从近代刑法的演进过
16、程来看,首先受到撼动的是“罪刑相适应”原则。这一原则面临的主要困难包括:如何衡量犯罪的严重性和刑罚的严厉性,以及如何在这两者之间建立准确的对应关系?如果说“罪刑相适应”要求在特定犯罪行为与特定刑罚之间建立天然的对应关系的话,我们如何确定与某种行为天然对应的刑罚是什么?即使我们退一步而言,放弃寻找这种罪与刑之间的天然对应关系,而仅仅要求对较严重的犯罪施加较严厉的刑罚、对较轻微的犯罪施加较轻微的刑罚这种相对而言的适应关系,我们也仍然面临新的难题。那就是:评估不同犯罪之间孰轻孰重的标准是什么?是行为造成的危害后果,还是行为人的主观心态?如果衡量犯罪的严重性必须考虑行为人的主观心态,我们又如何对不同的
17、动机、欲望或目的根据邪恶性大小进行排序?这些疑问使得“罪刑相适应”原则陷入了难以摆脱的困境。参见 H.L.A.Hart,Punishment and Responsibility:Essays on the Philosophy of Law,Second Edition,Oxford University Press,2008,p.160。参见 H.L.A.Hart,Punishment and Responsibility:Essays on the Philosophy of Law,Second Edition,Oxford University Press,2008,pp.16116
18、3。预防刑时代的责任与自由 335然而,真正对“罪刑相适应”原则造成致命冲击的还是 19 世纪后期的刑事改革运动。哈特指出,在 19 世纪的大部分时期,主张以“改造”(reform)、“训练”(training)、“恢复”(rehabilitation)取代传统刑罚的改革运动主要局限在监狱机构内部,直到 1895 年格拉斯通报告(Gladstone Report)颁布以后,法院才被卷入到这场改革运动中。从此以后,法官不再仅仅根据犯罪的严重程度选择相应的刑罚,而是必须考虑罪犯的个体特征及其变化趋势。于是,一种“个体化的判决”(individualized sentence)的实践逐渐形成了:在传
19、统的刑罚之外,缓刑(probation)、少年感化训练(borstal training)、矫正性训练(corrective training)、预防性拘禁(preventive detention)等都成为可供法官选择的强制措施。那么,这些个体化的强制措施在何种意义上背离了传统的“罪刑相适应”原则呢?对此,哈特提醒我们注意的是,这些个体化的强制措施对犯罪人来说未必是福音,因为它们往往意味着比依据“罪刑相适应”原则获得的刑罚更长的刑期。例如,在大陆刑法的“双轨体制”下,一个惯犯须同时经受两种刑罚:针对其犯罪行为的定期刑以及针对其个性特征的个体化措施。“当他服完三年定期刑之后被告知还须接受七年的
20、预防性拘禁时,他多半会认为自己受到了虐待。”在这种强调个体性的新刑罚观下,刑罚不再是犯罪人一次偿还完毕的“债”,而是需要根据犯罪人的改造情况和社会预防不断调整其类型与期限的“措施”。这将使犯罪人面临更大的不确定性,同时也削弱了其观念中犯罪与刑罚之间的关联性强度。总而言之,这种刑罚方式将导致刑罚与犯罪的联系越来越弱,以至于犯罪完全成为在决定刑罚措施时毫无关系的因素,而关注犯罪行为时心理状态的责任原则也可能因此被看作是一个无关紧要的事项。这便是“罪刑相适应”原则的衰落对责任原则的“连带效应”。然而,值得追问的是,“判刑”层面的“罪刑相适应”原则与“定罪”层面的责任原则是否一定具有不可分割的关系?换
21、言之,刑罚措施的选择与设计应服务于改造而非报应的目标,这一主张是否意味着施加这些刑罚措施的前提条件(行为+责任)也变得无关紧要了?这些疑问都指向了一个关键问题:责任原则究竟是属于什么层面的问题?从报应主义证成责任原则的失败中,以及从“罪刑相适应”原则的衰落对责任原则的影响中,我们至少可以得出两点结论:责任问题与犯罪行为的道德性质无关;责任问题涉及的是实施刑罚的前提条件,从而可能是一个独立于刑罚之选择与运用的“前置性”问题。参见 H.L.A.Hart,Punishment and Responsibility:Essays on the Philosophy of Law,Second Edit
22、ion,Oxford University Press,2008,p.116。336 书评(二)功利主义的失败与责任问题的再定位在对责任原则的功利主义证成中边沁的观点代表了一种典型的论证进路。如前文所述,功利主义以最大快乐原则为宗旨,一方面假设人们会对刑罚与犯罪所带来的苦与乐作权衡计算,进而得出指导行动的最优方案;另一方面要求立法者也应作类似的权衡,比较刑罚给犯罪人带来的痛苦与犯罪的减少给全社会带来的快乐之间的大小,剔除那些“得不偿失”的法律规定。在边沁看来,刑法之所以不惩罚那些具有“免责事由”(excusing condition)的人,正是因为惩罚这类人是“无效果的”(inefficaci
23、ous)或“浪费的”(wasteful)。在道德与立法原理导论的第 13章“刑罚无效的几种情况”里,边沁认为对这两类人群适用刑罚是无效果的:第一类是具有先天心理缺陷的人,包括年幼者(infancy)和精神失常者(insanity)。边沁认为,这类人的心理缺陷决定了他们没有能力感知或想象刑罚在未来可能会施加在他们身上的痛苦,因而刑罚的威慑并不能影响他们的行为;第二类是在实施特定的犯罪行为时缺乏相关知识和控制能力的人。这两类人具有的共同特征是:要么是由于缺乏计算的能力、要么是由于缺乏计算的机会,刑罚的威慑力无法进入他们的理性计算过程,从而无法通过这一心理活动改变他们的行为。因此,对他们的惩罚显然是
24、一种浪费。边沁的主张似乎颇具说服力,然而,若根据功利的原则继续推论,则可以得出这样一个尖锐的反驳意见:尽管刑罚的威慑对这类人没有效果,但是惩罚他们对其他社会成员具有威慑效应,能使全社会成员达到“更高的守法水平”(a higher level of law observance)。因为,在犯罪构成要件中每增加一个新的要素,都会提高犯罪人编造虚假事实、欺骗法庭、从而逃脱罪责的机会。尤其是当新增的要素是心理要素时,这种欺诈行为的成功率更是大为增加。除了法律所规定的“心理疾病”(mental disease)以外,被告还可能声称他是在睡梦中,或在意外情况下,或是在某种暂时、反常的无意识状态中完成了杀人
25、行为,而这些都是难以求证的事实。从功利主义的观点来看,这会导致两方面的损失:首先,欺诈机会的存在提高了逃脱罪责的概率,从而降低了犯罪的成本,这会鼓励某些原本不愿冒险的人敢于实施犯罪行为;其次,那些成功逃脱罪责的罪犯往往是对社会危害极大的危险分子,因而是最需要以预防性强制措施加以处置的对象。然而他们在被宣判无罪后实际上受不到任何处置。这两方面的损失构成了责任原则的“社会成本”,而这些社会成本是可以通过实行严 参见 H.L.A.Hart,Punishment and Responsibility:Essays on the Philosophy of Law,Second Edition,Oxfo
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