预防刑时代的责任与自由——读哈特《惩罚与责任》_陈曦宇.pdf

预防刑时代的责任与自由读哈特惩罚与责任陈曦宇*摘 要 面对预防刑观念对责任原则的挑战，无论是古典功利主义还是传统报应主义都无力证成责任原则。在这一问题意识下，哈特试图在功利主义和报应主义之外开辟一条证成责任原则的独特路径。哈特指出，刑事责任是一个独立于刑罚之整体目标的、关于刑罚如何分配的问题。承认刑罚的整体目标是社会功利与坚持责任原则并不冲突。责任原则以个体自由为价值基础，其重要性在于对实现功利目标的手段作出限定。哈特证成责任原则的方案隐含着他对自由与法治理念的伸张。尽管哈特的刑罚理论存在着种种逻辑缺陷，但是其背后的价值关怀对于身处预防刑时代的我们来说依然具有深刻的警示意义。关键词 哈特 约翰加德纳 刑事责任 功利主义 报应主义米歇尔福柯在规训与惩罚一书的开篇中描述了西方国家的刑罚实践在近代以来所发生的一场深刻变革。这场自 18 世纪末发端、持续了一百多年的刑事改革往往被改革家们标榜为刑罚“人道化”的产物：刑罚不再残害犯人的肉体，而是剥夺犯人的权利；刑罚的运行机制不再是制造骇人的处决场景，而是在人们心中建立“犯罪”与“刑罚”的观念联系；刑罚的威慑力不再体现在处决场面的残酷性*陈曦宇，清华大学法学院 2018 级法学理论专业博士研究生。预防刑时代的责任与自由 331上，而是体现在刑罚的必然性和精确性上。然而，这一系列变化在福柯看来并不说明刑罚趋向“人道”，而是意味着刑罚作用的对象发生了转移：从人的肉体转向人的灵魂。这一转变的结果是，审判取代了执行，成为刑事程序的核心环节。并且，刑事审判更加关注犯人的动机、性格、习惯、精神状态等主观要素。其中，司法实践对“疯癫”问题的处理很好地揭示了这场刑事改革的本质与趋势。在改革之初的刑法典中，疯癫是排除犯罪的一项免责因素：行为人若在实施犯罪行为时处于疯癫状态则不构成犯罪，不受任何惩罚。而在 19 世纪的刑罚实践中，疯癫的法律意义逐渐被改造：疯癫者不再被看作是无罪的人，而是一种“病人”。对于这类病人施加刑罚是无济于事的，应该用医学手段加以治疗，使其恢复正常。在新的司法实践中，疯癫并不豁免罪责，只是改变了强制措施的类型。可以说，疯癫的法律意义从决定犯罪成立与否的主观要素演变为表征罪犯病态的一种症状，这一似乎令人费解的演变，实际上揭示了刑罚理念的根本转变。在新的刑罚理念下，刑事审判关注的焦点不再是“犯罪人实施了何种行为？触犯了何罪？应处以何种刑罚？”等一类问题，转而关注“这种行为说明犯罪人具有何种反常性格？他未来可能会实施什么行为？应采取何种手段来加以预防？”在这里，犯罪行为本身的性质以及犯罪人实施该行为时的心理状态，都变得无关紧要了。真正重要的问题是如何预测犯罪人未来的行为模式，以及应采取何种措施来加以应对。而选择应对措施时需要考虑的，是犯罪人受审时，而非实施犯罪行为时的心理状态。可见，犯罪的主观要素以及与之相连的责任问题，在这种新的刑罚理念下逐渐失去了重要性。至此，我们不禁要问：这种以人类灵魂为对象的刑罚实践何以最终导致了责任原则的取消？在这种刑罚理念已无可避免地占据了支配地位的现代社会中，责任原则是否依然重要？这些正是哈特在惩罚与责任一书中试图回答的问题。一、极端化的“前瞻性”刑罚观对责任原则的挑战那么，这种新的刑罚理念究竟具有哪些特征？它在何种意义上颠覆了传统的刑罚观呢？哈特指出，新的刑罚观是一种“前瞻性”（forward-looking）的刑罚观，它孜孜以求的是刑罚的实施在未来可能产生的积极效果，并以这种效果的有无和大小作为评价刑罚之正当性的唯一标准。而所谓惩罚的“效果”包括犯罪的预防和对 参 见 Michel Foucault,Discipline and Punish:The Birth of the Prison,translated by Alan Sheridan,Vintage Books,1977,pp.322。332 书评犯罪人的改造两方面。根据对刑罚效果之侧重点的不同，这种“前瞻性”的刑罚观又可分为两个流派：强调刑罚对社会成员的普遍威慑力和示范效应的古典功利主义和注重改造个体犯罪人的犯罪实证学派。以边沁为代表的古典功利主义者们相信，刑法中的犯罪与刑罚规定能够对所有社会成员造成普遍的威慑力，这种威慑力通过操纵人们的心理活动进而改变人们的行为，使潜在的犯罪人出于对刑罚的恐惧而放弃实施犯罪行为。在这幅古典功利主义者们精心构筑的“威慑技术学”蓝图中，潜藏着一个关键的预设：潜在的犯罪人都是具备高度计算能力的“理性人”，能够对犯罪的收益与刑罚的成本事先作出精确的计算和比较，并且能将权衡的结果付诸行动。而这一预设恰恰是犯罪实证学派所否定的。他们认为人们的行为主要取决于先天的遗传因素或周遭的环境，而非行为人理性决策的结果。犯罪人往往是具有某种反社会性格的不正常的人，甚至是“先天的犯罪人”。正是这些固有的、持续存在的反社会性格或精神状态，而非实施犯罪行为时的心理活动，导致了犯罪行为。因此，刑罚的威慑对犯罪人是无济于事的，因为具有人格缺陷的犯罪人即使预见到了刑罚的可怕后果，也总是不由自主地、不能自已地实施犯罪行为。在这个意义上，犯罪人更像是一个病人：病人并非自愿地选择了疾病，他们只是不幸地染上了疾病。因此，病人需要的是治疗，而非惩罚。按此逻辑，刑事司法的重点就在于根据犯罪人表现出的种种症状，诊断出隐藏在犯罪人人格中的种种疾病，并“对症下药”地选择相应的疗治措施。就此而言，犯罪行为以及实施犯罪行为时的心理状态仅仅是作为众多症状中的一种而被纳入考虑的范围，其意义在于帮助医生诊断出更深层次的病因。换言之，由犯罪行为所揭示的病因而非犯罪行为本身，才是决定是否以及采取何种强制措施的主要依据。这一派理论中更为极端的观点，甚至不以是否实际发生了犯罪行为作为采取强制措施的前提条件：只要能够识别出某人具有危险的性格或倾向，就可以对他采取强制措施。在这里，不仅是犯罪的主观要件或责任原则，包括犯罪的客观要件也被一并取消了。通过抽象的法律规则来控制犯罪的传统刑事司法体系如今被一套包容万象、无孔不入的“社会卫生学”（social hygiene）所取代。它运用精妙的科学方法和技术手段，个别化地分析和评估每个人身上可能具有的危险倾向，并在这些倾向变成现实行为之前“未雨绸缪”地采取干预措施。在这一刑罚观所构想的“美 H.L.A.Hart,Punishment and Responsibility:Essays on the Philosophy of Law,Second Edition,Oxford University Press,2008,pp.159160.参 见 H.L.A.Hart,Punishment and Responsibility:Essays on the Philosophy of Law,Second Edition,Oxford University Press,2008,p.232。预防刑时代的责任与自由 333丽新世界”中，一切犯罪的苗头都将被及时地遏止，一切犯罪都不可能发生。可以说，这是一个没有犯罪的乌托邦。那么，既然人类已经找到了消除犯罪的“玄机”，为何不将它付诸现实？难道它不是最大程度地实现了减少犯罪的目标吗？难道它不是以最小的痛苦实现了最大的快乐吗？为什么我们还要固执地坚持责任原则这种似乎属于报应刑时代的陈旧观念呢？或者说，在这一诱人的乌托邦面前，还有什么是值得我们顾虑的呢？正是对这一极端化版“前瞻性”刑罚观或“社会卫生学”的忧虑，尤其是对于受到严重威胁的责任原则及其背后的价值理念的不舍，构成了哈特关于责任原则论述的核心关切。二、两种失败的理论（一）报应主义的失败与责任问题的本质在阐述哈特对责任原则所作的正当性证成之前，有必要先介绍两种为责任原则寻求正当性证明的传统理论，因为尽管它们在哈特的笔下都是失败的理论，但对它们何以失败的分析，有助于厘清责任问题的本质。首先是传统的报应主义。报应主义认为，犯罪本质上是一种“道德上的罪过”（moral guilt），刑事责任的本质是“道德上的可责难性”（moral culpability）。何种行为堪称具有“道德上的可责难性”呢？那便是在邪恶的心态（morally evil mind）下实施的不道德行为（moral wrongdoing）。因此，在行为人对所作行为的性质及其后果缺乏认识，或在无意识状态下实施行为的情况下，由于行为人并不具有邪恶的心理，便不能对他施以道德上的谴责。由此，报应主义所要求的邪恶心理与责任原则中的“犯罪意图”（mens rea）似乎形成了某种契合，从而使得责任原则被涂上了一层浓重的道德色彩。然而，当我们将目光转向“道德上可责难行为”之定义的后半部分时，这一理论的局限性就显而易见了：它要求行为本身具有悖逆道德的性质。而这显然无法解释刑法中大量存在的“行政犯”的规定：这类犯罪行为要么不具有反道德的性质，要么其道德意义模糊不清。但是，除非在极少数“严格责任”的情况下，对“行政犯”的处罚同样必须遵循责任原则。换言之，责任原则的正当性实际上并不依赖于犯罪行为本身的道德意义。而对于报应主义来说，当某人实 参见 H.L.A.Hart,Punishment and Responsibility:Essays on the Philosophy of Law,Second Edition,Oxford University Press,2008,pp.3540。334 书评施了一个不具有道德意味的行为时，其主观心态也就不具有道德上的重要性了。在这里，行为人的主观心态无法在脱离行为性质的语境下被独立地评价。这决定了报应主义无法在“行政刑法”逐渐取代“伦理刑法”的现代刑法体系中为责任原则找到立足之地。尽管报应主义无法在上述意义上证成责任原则，但与那种“前瞻性”的刑罚观相比，责任原则与报应主义确实具有更强的亲和性：它们都属于一种“回溯性”（backward-looking）的刑罚观，关注过去发生的犯罪行为及其主观要素，并以此作为成立犯罪、施加惩罚的前提条件。对此，人们不禁要问：这种亲和性是否决定了报应主义的衰落也会在一定程度上“殃及”责任原则？尽管报应刑主义是一种失败的理论，但说明报应刑主义的衰落对责任原则的影响依然有助于澄清责任问题的本质。实际上，报应主义更直观的制度形式不是责任原则，而是“罪刑相适应”原则：报应主义认为刑罚是对已经发生的罪行的报应，而报应强调对等性，要求刑罚的严厉性必须与犯罪的严重性相适应。在哈特看来，这一带有报应论色彩的“罪刑相适应”原则在刑事司法实践中属于“判刑”（sentence）层面的问题，而责任原则属于“定罪”（conviction）层面的问题，它们共同构成了“回溯性”刑罚观的两个主要方面。在人们的观念中，这两项原则具有共生共存、不可分割的关系，其中一项原则的动摇往往会引起人们对另一项原则的质疑。从近代刑法的演进过程来看，首先受到撼动的是“罪刑相适应”原则。这一原则面临的主要困难包括：如何衡量犯罪的严重性和刑罚的严厉性，以及如何在这两者之间建立准确的对应关系？如果说“罪刑相适应”要求在特定犯罪行为与特定刑罚之间建立天然的对应关系的话，我们如何确定与某种行为天然对应的刑罚是什么？即使我们退一步而言，放弃寻找这种罪与刑之间的天然对应关系，而仅仅要求对较严重的犯罪施加较严厉的刑罚、对较轻微的犯罪施加较轻微的刑罚这种相对而言的适应关系，我们也仍然面临新的难题。那就是：评估不同犯罪之间孰轻孰重的标准是什么？是行为造成的危害后果，还是行为人的主观心态？如果衡量犯罪的严重性必须考虑行为人的主观心态，我们又如何对不同的动机、欲望或目的根据邪恶性大小进行排序？这些疑问使得“罪刑相适应”原则陷入了难以摆脱的困境。参见 H.L.A.Hart,Punishment and Responsibility:Essays on the Philosophy of Law,Second Edition,Oxford University Press,2008,p.160。参见 H.L.A.Hart,Punishment and Responsibility:Essays on the Philosophy of Law,Second Edition,Oxford University Press,2008,pp.161163。预防刑时代的责任与自由 335然而，真正对“罪刑相适应”原则造成致命冲击的还是 19 世纪后期的刑事改革运动。哈特指出，在 19 世纪的大部分时期，主张以“改造”（reform）、“训练”（training）、“恢复”（rehabilitation）取代传统刑罚的改革运动主要局限在监狱机构内部，直到 1895 年格拉斯通报告（Gladstone Report）颁布以后，法院才被卷入到这场改革运动中。从此以后，法官不再仅仅根据犯罪的严重程度选择相应的刑罚，而是必须考虑罪犯的个体特征及其变化趋势。于是，一种“个体化的判决”（individualized sentence）的实践逐渐形成了：在传统的刑罚之外，缓刑（probation）、少年感化训练（borstal training）、矫正性训练（corrective training）、预防性拘禁（preventive detention）等都成为可供法官选择的强制措施。那么，这些个体化的强制措施在何种意义上背离了传统的“罪刑相适应”原则呢？对此，哈特提醒我们注意的是，这些个体化的强制措施对犯罪人来说未必是福音，因为它们往往意味着比依据“罪刑相适应”原则获得的刑罚更长的刑期。例如，在大陆刑法的“双轨体制”下，一个惯犯须同时经受两种刑罚：针对其犯罪行为的定期刑以及针对其个性特征的个体化措施。“当他服完三年定期刑之后被告知还须接受七年的预防性拘禁时，他多半会认为自己受到了虐待。”在这种强调个体性的新刑罚观下，刑罚不再是犯罪人一次偿还完毕的“债”，而是需要根据犯罪人的改造情况和社会预防不断调整其类型与期限的“措施”。这将使犯罪人面临更大的不确定性，同时也削弱了其观念中犯罪与刑罚之间的关联性强度。总而言之，这种刑罚方式将导致刑罚与犯罪的联系越来越弱，以至于犯罪完全成为在决定刑罚措施时毫无关系的因素，而关注犯罪行为时心理状态的责任原则也可能因此被看作是一个无关紧要的事项。这便是“罪刑相适应”原则的衰落对责任原则的“连带效应”。然而，值得追问的是，“判刑”层面的“罪刑相适应”原则与“定罪”层面的责任原则是否一定具有不可分割的关系？换言之，刑罚措施的选择与设计应服务于改造而非报应的目标，这一主张是否意味着施加这些刑罚措施的前提条件（行为+责任）也变得无关紧要了？这些疑问都指向了一个关键问题：责任原则究竟是属于什么层面的问题？从报应主义证成责任原则的失败中，以及从“罪刑相适应”原则的衰落对责任原则的影响中，我们至少可以得出两点结论：责任问题与犯罪行为的道德性质无关；责任问题涉及的是实施刑罚的前提条件，从而可能是一个独立于刑罚之选择与运用的“前置性”问题。参见 H.L.A.Hart,Punishment and Responsibility:Essays on the Philosophy of Law,Second Edition,Oxford University Press,2008,p.116。336 书评（二）功利主义的失败与责任问题的再定位在对责任原则的功利主义证成中边沁的观点代表了一种典型的论证进路。如前文所述，功利主义以最大快乐原则为宗旨，一方面假设人们会对刑罚与犯罪所带来的苦与乐作权衡计算，进而得出指导行动的最优方案；另一方面要求立法者也应作类似的权衡，比较刑罚给犯罪人带来的痛苦与犯罪的减少给全社会带来的快乐之间的大小，剔除那些“得不偿失”的法律规定。在边沁看来，刑法之所以不惩罚那些具有“免责事由”（excusing condition）的人，正是因为惩罚这类人是“无效果的”（inefficacious）或“浪费的”（wasteful）。在道德与立法原理导论的第 13章“刑罚无效的几种情况”里，边沁认为对这两类人群适用刑罚是无效果的：第一类是具有先天心理缺陷的人，包括年幼者（infancy）和精神失常者（insanity）。边沁认为，这类人的心理缺陷决定了他们没有能力感知或想象刑罚在未来可能会施加在他们身上的痛苦，因而刑罚的威慑并不能影响他们的行为；第二类是在实施特定的犯罪行为时缺乏相关知识和控制能力的人。这两类人具有的共同特征是：要么是由于缺乏计算的能力、要么是由于缺乏计算的机会，刑罚的威慑力无法进入他们的理性计算过程，从而无法通过这一心理活动改变他们的行为。因此，对他们的惩罚显然是一种浪费。边沁的主张似乎颇具说服力，然而，若根据功利的原则继续推论，则可以得出这样一个尖锐的反驳意见：尽管刑罚的威慑对这类人没有效果，但是惩罚他们对其他社会成员具有威慑效应，能使全社会成员达到“更高的守法水平”（a higher level of law observance）。因为，在犯罪构成要件中每增加一个新的要素，都会提高犯罪人编造虚假事实、欺骗法庭、从而逃脱罪责的机会。尤其是当新增的要素是心理要素时，这种欺诈行为的成功率更是大为增加。除了法律所规定的“心理疾病”（mental disease）以外，被告还可能声称他是在睡梦中，或在意外情况下，或是在某种暂时、反常的无意识状态中完成了杀人行为，而这些都是难以求证的事实。从功利主义的观点来看，这会导致两方面的损失：首先，欺诈机会的存在提高了逃脱罪责的概率，从而降低了犯罪的成本，这会鼓励某些原本不愿冒险的人敢于实施犯罪行为；其次，那些成功逃脱罪责的罪犯往往是对社会危害极大的危险分子，因而是最需要以预防性强制措施加以处置的对象。然而他们在被宣判无罪后实际上受不到任何处置。这两方面的损失构成了责任原则的“社会成本”，而这些社会成本是可以通过实行严 参见 H.L.A.Hart,Punishment and Responsibility:Essays on the Philosophy of Law,Second Edition,Oxford University Press,2008,p.41。预防刑时代的责任与自由 337格责任加以消除的：如果实施了危害行为就足以构成犯罪，犯罪人就没有机会在主观要件方面虚构证据了。因此，如果将功利主义的逻辑贯彻到底，就应该取消责任原则。同样的道理，如果追求功利的目标不受任何限制，还可能引出许多令人难以接受的惩罚方式。例如，为了避免某种巨大的社会灾难，司法官员可能会针对一个完全无辜的人罗织虚假的罪证，并据此对他进行审判、监禁甚至处决。此外，实行“团体责任”或“连坐”，即惩罚罪犯的家人也可以更强有力地威慑潜在的犯罪人，阻止其犯罪。对此，功利主义者也许会说，如此骇人听闻的刑罚方式会在人们心中造成普遍的恐慌和不安，这一“损失”远远超过了因此而实现的更高的守法水平。但是，正如哈特所言，如果我们仅仅考虑功利的话，总是存在某些极端的情况，在这些情况下，诉诸以上这些措施以实现某种社会目标是符合功利原则的。可见，只要条件允许，严格责任、为实现社会目标而惩罚无辜者、“团体责任”都是符合功利原则的。这说明，责任原则的正当性基础并不在于功利，而是功利以外的价值理念。那么，在一个普遍实行严格责任的社会中我们究竟失去了什么呢？三、作为“分配”问题的责任原则哈特指出，人们关于刑罚制度的争论，往往错误地将不同层面的问题混为一谈，或试图以一项原则来解决不同层面的问题。一旦我们澄清了各项议题所处的“层面”，许多无谓的争论就自然会消失。哈特认为，在现代社会中，包括刑罚制度在内的许多社会制度都至少包含两个层面的问题：一是该制度整体的价值或目标。它关心的是：与没有这项制度相比，建立和维持这项制度会给社会带来什么？这项制度所追求的整体目标是可欲的吗？第二个层面的问题是关于追求该制度整体目标的手段。它关心的是：追求整体目标的手段受到哪些限制？如果对手段的限制表达了某种价值理念，如何在整体目标与这种价值理念之间作出调和？哈特分别将这两个层面的问题称为“一般性的正当化目标”（General Justifying Aim）（以下简称“整体目标”）和“分配”（Distribution）。以合同制度为例，该制度的整体目 参见 H.L.A.Hart,Punishment and Responsibility:Essays on the Philosophy of Law,Second Edition,Oxford University Press,2008,pp.1920。参见 H.L.A.Hart,Punishment and Responsibility:Essays on the Philosophy of Law,Second Edition,Oxford University Press,2008,pp.1112。参见 H.L.A.Hart,Punishment and Responsibility:Essays on the Philosophy of Law,Second Edition,Oxford University Press,2008,pp.813。338 书评标是私法自治，即最大限度地使人们有能力通过意思表示创设新的权利义务关系或改变自身的法律地位。同时，私法自治的目标受到“保护信赖利益”这一原则的制衡。合同中的“禁反言”（estoppel）以及“合同的客观意义理论”（doctrines of the objective sense of a contract）都是为了保护合同相对方的信赖利益而在一定程度上限制意思自治的制度。可以说，合同制度包含了两种相互冲突的价值原则。将这一分析框架运用到刑罚制度中，可以帮助我们明确各项议题的性质。刑罚制度的整体目标既可以是报应主义也可以是功利主义。整体目标层面的报应主义指的是：设置刑罚制度的目的在于对那些犯有道德罪过者（offender who is morally guilty）报以刑罚的痛苦，这本身具有内在的价值（intrinsic value）。与此相对立，整体目标层面的功利主义指的是：刑罚的实施旨在减少未来可能发生的犯罪，而非单纯对过去恶行的报应。哈特认为，在现代社会中，随着宗教观念的淡化和理性、科学意识的觉醒，刑罚制度的整体目标从报应主义转向功利主义已是不可避免的趋势。然而，报应主义在整体目标层面的衰落并不意味着它的消失，它依然可以在刑罚的分配层面找到其位置。区分整体目标层面的报应主义与分配层面的报应主义是哈特重新界定责任问题的第一步。在刑罚的分配层面，哈特进一步区分了两组问题：“责任”（Liability）和“量”（Amount）。前者是关于刑罚的适用对象的问题；后者是关于刑罚的严厉程度以及刑罚的适用方式的问题。这两者都对于实现整体目标的手段或方式作出了限定。“责任”要求刑罚只能适用于那些有意地（intentionally）实施了违法行为的人，从而否定了惩罚无辜者以及惩罚无犯意的行为人的正当性。而“量”的问题至少涉及以下几项制度：首先，它要求刑罚的严厉程度应大致反映犯罪的严重程度，即“罪刑相适应”原则；其次，它要求对犯同一罪行者实施不同刑罚的原因不能超出以下两项：与该犯罪行为有关的犯罪人的个性特征，以及刑罚对犯罪人具有的效果。这便是刑法中的“同案同判”原则。这意味着，出于社会治安的考虑，在某种犯罪特别猖獗的时期对犯有该罪的人施加比通常情况下更重的刑罚，这种做法是违反“同案同判”原则的；第三，当犯罪人在某些特殊的情况下 参见 H.L.A.Hart,Punishment and Responsibility:Essays on the Philosophy of Law,Second Edition,Oxford University Press,2008,pp.3435。参见 H.L.A.Hart,Punishment and Responsibility:Essays on the Philosophy of Law,Second Edition,Oxford University Press,2008,p.9。参见 H.L.A.Hart,Punishment and Responsibility:Essays on the Philosophy of Law,Second Edition,Oxford University Press,2008,pp.1113。Ibid.,p.24.预防刑时代的责任与自由 339自我控制能力大为下降、遵守法律极为困难时，应减轻对他的惩罚。这便是英美法中的“减轻责任”（Mitigation/Diminished Responsibility）制度。它与责任的重要区别在于，犯罪人的心理状态在这里只是影响量刑的依据，而不是决定犯罪成立的要件。在明确各项制度所归属的问题层次后，再次审视报应主义和功利主义证成责任原则的主张，可以看到，这两种理论失败的根源都在于它们试图从各自在整体目标层面的主张推导出分配层面的责任原则。换言之，它们都以同一种理论来解释分属两个层面的问题。首先，整体目标层面的报应主义主张，刑罚的目的是惩罚犯有道德罪过者，而只有那些在有犯意的心态下实施的行为才具有道德上的罪过，因此，为了保证整体目标的实现，刑罚只能施加于那些有意地实施了反道德行为的人。实际上，这一论证思路混淆了两个层面的问题。在整体目标层面，报应主义回答的是：刑法将何种行为规定为犯罪？是具有反道德性质的行为还是没有道德意义的行为？反道德性质的行为又包括哪些？在分配层面，报应主义回答的是：在给定刑法规定的情况下，刑罚应适用于谁？怎么实施？这两组问题是相互独立的，前者属于刑事立法的范畴，而后者属于刑事司法的范畴。对其中一组问题的回答不必然推导出另一组问题的答案。正是因为报应主义试图从整体目标层面出发推导责任原则，因此他们所论证的责任原则只能适用于符合整体目标层面的报应主义所定义的犯罪类型，即伦理犯，而无法解释行政犯的责任问题。其次，功利主义的论证也存在类似的错误。功利主义者主张，刑罚制度的整体目标是公民更高的守法水平（或更少的违法行为），这一目标是通过刑罚对公民心理造成的威慑力来实现的。因此，刑罚只应适用于那些能够被刑罚所威慑的人，即有犯意的人。然而，正如上文所指出的，功利主义版本的刑罚整体目标，不仅无法证成责任原则，反而会推导出取消责任的结论。而这再次说明了，刑事责任是一个独立于整体目标的、属于分配层面的问题，对责任原则的证成，无法从整体目标层面寻求资源。四、责任原则与个体自由既然在现代刑法中，我们已经普遍接受了功利主义在整体目标层面的支配地位，而功利主义又无法证成责任原则，那么，责任原则的价值基础究竟何在？借鉴 参见 H.L.A.Hart,Punishment and Responsibility:Essays on the Philosophy of Law,Second Edition,Oxford University Press,2008,pp.1417。340 书评罗尔斯在两种规则观中的论述，哈特指出，分配层面的报应主义和整体目标层面的功利主义完全可以共存于同一个刑罚制度中，责任原则便是报应主义在分配层面的体现。但是，责任原则所捍卫的价值理念既非“报应”，亦非“功利”，而是“个体的自由”（individual liberty）。哈特认为，自由的要义是自治。自治意味着个体有能力在外在的强制性规则框架下选择自己所追求的生活。一种法律制度是否是保障自由的制度，取决于它是强制人们趋向某种特定的行为模式，还是仅仅提供多种“选项”，允许人们选择自己所欲求的行为模式。前者是一种“刺激机制”（a system of stimuli），以古典功利主义的法律观为典型；后者是一种“选择机制”（choosing system），以私法规则为典范。而哈特正是在与私法规则类比的意义上理解刑罚制度的。他认为，刑罚不是驱赶人们服从法律的棍棒，而是一套选择机制，它提供了两种选择：要么遵守法律而放弃犯罪的快乐，要么获得犯罪的快乐并承受刑罚的痛苦。刑罚制度所做的，是通过设置这些客观的选项，诱导人们选择合法的行为，但始终保留人们选择违法行为并承担其代价的可能性。那么，作为选择机制的法律规则在何种意义上扩大了个体的自由呢？哈特以遗嘱（wills）、赠予（gifts）、合同（contracts）、婚姻（marriages）等一系列民事交易行为（civil transactions）为例，指出这些法律制度在两方面扩大了个体的自由：一方面，个体能够通过当下的行为安排未来的生活，换言之，能够决定自己未来的命运；另一方面，个体有能力预测自己未来的生活，尤其是能预测国家强制力在未来会作出何种行动。在这一选择机制下，国家强制力的干预取决于个体事先的选择。因此，个体自由的程度，或个体选择能力的大小，就取决于国家强制力的启动在多大程度上是个体自愿选择的结果。而行为人的心理状态（mental condition），无论是私法中的“无效条件”（invalidating condition）还是刑法中的“免责事由”（excusing condition），都在这个意义上具有扩大个体选择能力的作用：在私法中，若行为人出于重大误解，或在受胁迫、疯癫的状态下签订了合同，该合同的内容就不是其真实意思的反映，因而国家强制执行该合同的行动就不是他自愿选择的结果；同理，在刑法中，若行为人出于错误（mistake）、意外（accident），或在无自我控制能力（lack of muscular control）的状态下实施了违法行为，并招致了国家的惩罚，这一惩罚行动就不是他自愿选择的结果。在这种情况下，惩罚可能是国家为了实现某一社会目标所采取的措施，这一目标也许是增强刑法对他人的威慑力、实 参见 John Rawls,Collected Papers,Edited by Samuel Freeman,Harvard University Press,1999,pp.2046。参见 H.L.A.Hart,Punishment and Responsibility:Essays on the Philosophy of Law,Second Edition,Oxford University Press,2008,p.44。预防刑时代的责任与自由 341现更高的守法水平等等。当国家权力对个体生活的干预不是个体选择的结果时，个体也就成了实现社会目标的牺牲品。正是在这个意义上，哈特说，责任原则是保护个体对抗社会的一项道德/正义原则。可以说，责任原则的价值在于增强公民计划未来生活的能力，这是通过保障公民对国家刑罚权运行的预测能力来实现的。具体而言，责任原则要求刑罚只能施加于有意地实施了违法行为的人。一般来说，人们对自己在未来作出有意识行为的预测能力要高于对自己在未来作出无意识行为的预测能力。换言之，人们一般能够大致确信，在未来的一段时期里，自己不会有意地实施违法行为，但无法保证自己不会意外地或无意识地作出客观上违法的行为。因此，在一个普遍实行严格责任的法律体系下，人们几乎无法预测在未来的某一时刻自己是否会“不幸地”作出某些违法行为，从而招致刑法的惩罚。这使得人们无法对未来的生活作出谋划和安排，或者说，无法“主宰”未来的命运。而承认责任原则的法律体系保证了公民对国家刑罚权的预期，在这个意义上，它确保了公民享有不受国家权力干扰的“消极自由”的可能性。可见，责任原则所捍卫的个体自由是一种无法被涵括进“功利”的价值。实际上，在哈特的论述中，自由与功利是处于同等位阶、相互矛盾的两种价值：坚持责任原则势必降低刑罚的普遍威慑力，而实行严格责任则意味着牺牲个体以成全社会。对此，哈特指出，在任何一个法律体系中，责任原则都不是绝对的，它总是需要与其他价值原则进行妥协，有时甚至被抛弃。例如，英美法中对某些轻微犯罪实行严格责任，包括：向喝醉的人售卖酒精类饮料；持有被篡改的护照；售卖掺假的牛奶等。对这些行为实行严格责任自然是出于社会功利的考量。但是，哈特也不厌其烦地提醒我们，当我们决定牺牲责任原则以成全社会功利时，我们作出的是一项价值抉择，是放弃一种价值而选择另一种价值，而不是功利上的权衡比较的结果。然而，对个体自由造成威胁的不仅仅是古典功利主义者所追求的一般预防的目标，还有“社会卫生学”式的特殊预防措施。对此，我们还需回答的问题是：为什么一个允许人们选择、包括选择违法行为的社会，比一个把犯罪及时“扼杀在萌芽里”，决不允许有任何犯罪发生的社会更为可欲？实际上，哈特所推崇的“选择 参见 H.L.A.Hart,Punishment and Responsibility:Essays on the Philosophy of Law,Second Edition,Oxford University Press,2008,pp.4549。参见 H.L.A.Hart,Punishment and Responsibility:Essays on the Philosophy of Law,Second Edition,Oxford University Press,2008,pp.2324。参见 H.L.A.Hart,Punishment and Responsibility:Essays on the Philosophy of Law,Second Edition,Oxford University Press,2008,p.12。342 书评机制”和这种“社会卫生学”式的控制措施分别代表了两种不同的社会控制方式：作为“选择机制”的法律以抽象的规则设定一般性的行为标准，为人们的生活提供指引。在抽象规则之下，人们的行为只要满足法律所规定的抽象条件就不会受到国家的干预，而无须在每一次行动前都征询国家官员对于该行为的态度。国家的干预行动只有在违法行为实际发生后才会启动。从这个意义上说，通过抽象规则的社会控制是一种公民自治的模式。规则的抽象性确保了国家行动的可预测性；另一方面，“社会卫生学”式的控制措施并不设置一般性的行为标准，而是由国家官员在具体情况下对每一个个体单独地发号施令，告知他应该如何行动。这些指令完全服务于短期的、特定的行政管理目标，而这些目标因时而变，并不依循一般原则。因此，指令何时发出、其内容如何，对公民来说都是不可预测的。公民根据指令行动，本质上是对一个更高意志的服从。这两种社会控制方式的区别可以用一个形象的比喻来说明：就规范交通秩序而言，前者是通过设置交通信号灯或指示标志为人们提供“红灯停、绿灯行”的行为标准；后者则由交警随时随刻对每一个行人或车辆发出具体的行动指令。在哈耶克看来，这正是“一般性规则”与“命令”的区别。两者的差异在于：在一般性规则中，立法者对于该规则会对哪个特定的人产生何种效果是无知的，也不知道人们会利用这些规则去追求何种目的；而在“命令”中，发布命令者可以确切地知道它将对何人产生何种效果。换言之，“一般性规则”本身并不包括特定的目标，它只是人们追求其各自不同目标的工具；而“命令”则表达了管理者的特殊目的或要求，它是服务于行政需要的政策工具。从根本上说，这是自治与他治的区别。与哈耶克的观点类似，哈特也从不同角度阐述了抽象规则的价值。在法律的概念中，哈特指出，法律作为一种社会控制的手段，主要通过两种方式实现其功能：一种是通过抽象的行为标准为社会生活提供指引；另一种是在违法行为发生后对特定的违法者进行制裁。前者是法律的首要功能，而后者只是法律的辅助功能。前者的首要性体现在：只有在法律的首要功能失败后（即违法行为发生后），法律的辅助功能才有施展的余地。因此，对罪犯的逮捕、审判和惩罚仅仅是应对首要功能之失败的补救措施。哈特甚至认为，在理想的状态下，一种没有制裁措施、只有行为标准的刑法规范是完全可以成立的。只要人人都自觉守法，这种没有制裁的行为规则就能发挥社会控制的功能。参见F.A.Hayek,The Constitution of Liberty,The Deflnite Edition,University of Chicago Press,2011,pp.218219。参见