全国统一大市场视域下行政性垄断规制模式的重构_叶高芬.pdf
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1、145法学 Law ScienceVol.496,No.3(2023)全国统一大市场视域下行政性垄断规制模式的重构叶高芬*【内容摘要】破除地方保护和行政性垄断是建设全国统一大市场的关键举措。实证分析揭示目前我国行政性垄断的规制效果不甚理想,其中“分散型”行政性垄断规制模式是导致效果减损的原因之一。申言之,作为行政性垄断事后矫正手段的行政执法,其“次优性”表现在自我纠偏“单向度”机制具有片面性,存在央地两级执法体制安排缺陷等问题;作为事前预防手段的公平竞争审查制度,其“次优性”表现在自我审查机制仅基于局部决策单位,导致了地方化问题。鉴于此,在建设全国统一大市场的背景下,行政性垄断的规制模式亟须转
2、向“全局型”模式,具体建议包括探索公平竞争外部审查机制和“央派区域办事处”机制,强化竞争执法的刚性约束,探索行政执法体制的“中央事权”,以及加强行政机关的竞争中性工作等。【关键词】全国统一大市场行政性垄断外部审查中央事权竞争中性在百年未有之大变局下,世界主要大国之间开始转向全方位战略博弈。大国打压、地缘政治风险叠加新冠肺炎疫情带来的严峻挑战,使我国经济发展正面临需求收缩、供给冲击和预期转弱等宏观经济下行压力,亟须构建以国内大循环为主体、国内国际双循环相互促进的新发展格局。2022 年 4 月10 日 中共中央 国务院关于加快建设全国统一大市场的意见(以下简称 大市场意见)发布,从全局高度对加快
3、建设全国统一大市场提出意见,其中就涉及“打破地方保护和市场分割,打通制约经济循环的关键堵点,促进商品要素资源在更大范围内畅通流动,加快建设高效规范、公平竞争、充分开放的全国统一大市场。”1足见,打破各种封闭小市场小循环,消除地方保护和市场分割,是全国统一大市场建设的关键举措之一。*作者单位:山东大学法学院。本文系国家社会科学基金项目“国际竞争新格局下初创企业并购的反垄断规制研究”(批准号:22BFX194)、国家自然科学基金重大项目“数字经济反垄断理论与政策研究”(批准号:72192842)及 2018 年度国家司法部法治与法学理论研究项目课题“互联网平台竞争的法律规制研究”(批准号:18SF
4、B2047)的成果。1 中共中央 国务院关于加快建设全国统一大市场的意见,载中国政府网,http:/ 年 12 月 1 日访问。146法 学2023 年第 3 期行政性垄断是行政机关滥用行政权力排除、限制竞争的行为,2也是造成地方保护和市场分割的重要原因之一。地方政府部门或出于发展好本地经济的初衷,或出于地方政绩的需求,采取的地方保护主义性质的政策措施以及实施的不当干预行为,都有可能扭曲市场本身的运行规律,3使市场在资源配置中的决定性作用得不到有效发挥,导致国内市场“诸侯割据”。针对此顽疾,学界一直积极研究解决之策,已有较为丰富的研究成果。例如,早期(即 反垄断法 出台前和法律实施初期)的研究
5、多从行政性垄断的成因、规制必要性、立法设计及其完善等角度展开,并借鉴了不少域外经验;4近年(2016 年以来)的研究主要围绕法律责任完善和作为事前规制手段之一的公平竞争审查制度展开。5总体上看,研究多从微观层面讨论相关制度的完善,侧重理论探讨。随着我国经济发展由高速增长向高质量发展阶段的转向,现行的行政性垄断规制模式已经不能有效适应当前经济发展的新阶段,而且全国统一大市场建设也对包括行政性垄断规制在内的法律治理机制提出了新的要求,鉴于此,检视现有行政性垄断的规制实效,思考重构现有规制模式成为需要进一步研究的新课题。一、我国行政性垄断规制的实效检视公平竞争是建设现代市场体系的内在要求,6而有效规
6、制行政性垄断,有助于发挥竞争机制的作用,推进我国社会主义市场经济的发展。在着力建设全国统一大市场的时代背景下,重新检视现行的行政性垄断规制模式能否有效发挥作用,有其现实必要性。(一)反行政性垄断的立法现状由于所倚仗的是具有行政性质的“行政权力”,行政性垄断对竞争的破坏力往往较经济性垄断更大,极易损害社会主义市场经济体制。一直以来,我国的顶层设计高度重视反行政性垄断问题,党的二十大报告中再次强调了要“破除地方保护和行政性垄断”。将规制行政性垄断纳入 反垄断法,7是我国较具特色的做法,意在通过该法把政府的权力装进制度的笼子,让“有效市场”真正发挥作用。2008 年 8 月 1 日生效的 反垄断法(
7、以下简称修订前的 反垄断法)在总则部分对行政性垄断作了总括的禁止性规定“行政机关和法律、法规授权2 “滥用行政权力排除、限制竞争的行为”是我国 反垄断法 的表述,而“行政性垄断”主要是学界的提法,以之与“经济性垄断”相提并论。其行为主体是行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织,本文概称为“行政机关”。3 参见王晓晔:反垄断法,法律出版社 2011 年版,第 289 页。4 代表性成果,参见王保树:论反垄断法对行政垄断的规制,载 中国社会科学院研究生院学报 1998 年第 5 期,第 56-58页;郑鹏程:行政垄断的法律控制研究,北京大学出版社 2002 年版,第 63-85 页;
8、郭宗杰:行政性垄断之问题与规制,法律出版社2007 年版,第 58-80 页;李海涛:美国行政性垄断管制及其启示兼评我国“反垄断”关于行政性垄断的规定,载 东方法学 2008年第 3 期,第 76-78 页;王晓晔:行政垄断问题的再思考,载 中国社会科学院研究生院学报 2009 年第 4 期,第 56-58 页;刘继峰:俄罗斯反垄断法规制行政垄断之借鉴,载 环球法律评论 2010 年第 2 期,第 128-131 页;方小敏:行政性限制竞争行为的法律规制,载 法学 2005 年第 2 期,第 92-96 页;邓志松:论行政垄断的成因、特点及法律规制,法律出版社 2012 年版,第 210-22
9、3 页。5 代表性成果,参见张晨颖:行政性垄断中经营者责任缺位的反思,载 中外法学 2018 年第 6 期,第 1650-1654 页;王健:我国行政性垄断法律责任的再造,载 法学 2019 年第 6 期,第 70-82 页;李国海:行政性垄断受益经营者可制裁性分析,载 法学评论 2019 年第 5 期,第 72-74 页;朱静洁:我国行政性垄断的公平竞争审查规制研究,载 价格理论与实践 2017 年第 6 期,第45-46 页;叶高芬、张广亚:论国家竞争政策视角下我国的公平竞争审查制度,载 经济法论丛 2019 年第 1 期,第 79-95 页。6 参见宁立志、姚舜禹:论公平竞争与知识产权文
10、化建设,载 中国市场监管研究 2022 年第 1 期,第 24 页。7 我国 反垄断法 颁布前,1993 年版 反不正当竞争法 承担了规制行政性垄断的主要任务;反垄断法 实施后,其通过反对垄断和保护竞争,成为市场竞争秩序的“守护神”。参见王晓晔:反垄断法(修正草案)的评析,载 当代法学 2022 年第 3 期,第 37 页。全国统一大市场视域下行政性垄断规制模式的重构147的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力,排除、限制竞争”,2022 年 8 月 1 日修订后生效的反垄断法(以下简称修订后的 反垄断法)则在此基础上将公平竞争审查制度和“强化竞争政策基础地位”写入了总则,大大限缩了行政
11、性垄断的“生存空间”。修订前的 反垄断法 以专章形式规定了行政性垄断的 6 种表现形态指定交易、妨碍流通、招投标地方保护、歧视性对待外地企业、强制从事垄断行为、制定含排除限制竞争内容的规定,2019 年 6 月 26 日国家市场监管总局公布的 制止滥用行政权力排除、限制竞争行为暂行规定(以下简称 制止行政性垄断暂行规定)8对这 6 种表现形态以及制止行政性垄断的相关程序予以了细化,而修订后的 反垄断法 则新增了第 7 种表现形态“协议型”不平等待遇,进一步织密了打破行政性垄断的制度之网。9另外,在修订前的 反垄断法 赋予竞争执法机关一定建议纠正权的基础上,修订后的 反垄断法 增加了配合调查义务
12、、约谈制度和改正报告制度等,更加丰富了反行政性垄断的法律责任体系。值得一提的是,公平竞争审查制度(即中国特色的竞争评估制度)是对行政性垄断行为进行规制的重要抓手。在行政权力不当伸向经济领域前,对其加以制止或纠正,便可遏制行政性垄断的发生。我国公平竞争审查制度始于 2016 年,国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见(以下简称 公审意见)对公平竞争审查制度的工作要求和原则作出了部署;2019 年,国家市场监管总局出台 公平竞争审查第三方评估实施指南,就公平竞争审查制度的重要内容第三方评估的具体实施作出指引;2021 年,国家市场监管总局等五部门颁布 公平竞争审查制度实施细则(以下简
13、称 实施细则),对公平竞争审查的标准和程序等进行了细化。综上,从目前的立法情况看,我国反行政性垄断体系已基本形成,内容相对充实,但在建设全国统一大市场的背景下仍有拓补和完善的空间,尤其是在 反垄断法 修订后,与之相配套的规章应当尽快做好衔接、整合、统一和完善工作。例如,修订后的 反垄断法 虽已纳入公平竞争审查制度,但对相关制度的衔接还有待安排;新增的行政性垄断表现形态、约谈制度、配合调查义务和改正报告制度等也亟须在配套规章中进行细化。又如,对获益经营者的法律责任规定,除了在 禁止垄断协议暂行规定 和 禁止滥用市场支配地位行为暂行规定 中体现外,也应在行政性垄断专门的配套规章 制止行政性垄断暂行
14、规定 中加以体现,以增强立法的体系化。(二)反行政性垄断的行政执法样本分析我国 反垄断法 实施 14 年来,行政性垄断的执法工作取得了一定成效。笔者以修订前的 反垄断法 实施日(2008 年 8 月 1 日)至 2022 年 3 月 31 日期间的我国 198 例行政性垄断行政执法案例10为样本展开实证分析,11执法案例实证分析的结果分别可从时间、地区、领域和所涉法条等方面加以展示(参见表 1表 4)。8 2018 年国务院机构改革后,我国反垄断执法机构“三合一”,国家市场监管总局对原国家工商行政管理总局颁布的 工商行政管理机关制止滥用行政权力排除、限制竞争行为程序规定 和 工商行政管理机关制
15、止滥用行政权力排除、限制竞争行为的规定的内容进行了整合并出台了 制止行政性垄断暂行规定。9 参见时建中:新 反垄断法 的现实意义与内容解读,载 中国法律评论 2022 年第 4 期,第 183 页。10 素材来源于各级反垄断执法机构官方网站,以及在原国家工商总局反垄断与反不正当竞争执法局进行调研获得的数据。由于 2018 年国务院机构改革前,我国行政性垄断执法没有形成系统的执法公告公开机制,机构改革后,有一段时间,国家市场监管总局反垄断局也仅公布了部分行政性垄断执法案件,所以笔者所搜集到的执法案例样本无法有效涵盖未公开案例。尽管执法案例样本总数无法与国家市场监管总局反垄断局披露的数据保持一致,
16、但对最终的分析结果影响不大。后者的数据请参见吴振国:反垄断监管的中国路径:历史回顾与展望,载 清华法学 2022 年第 4 期,第 17 页。11 表 1、表 2、表 3 和表 4 反映的内容均根据笔者搜集的 198 例执法案例样本的数据汇总得出。148法 学2023 年第 3 期表 1执法案例的时间分布情况(单位:件)年份执法案件数年份执法案件数年份执法案件数年份执法案件数200912013320176420209201002014920182720213820112201513201912022720120201624总计执法案例数:198从时间分布的特点看,行政性垄断执法的案件数量从20
17、14年开始逐年递增,至2017年达到高潮。其中 2015 年我国对竞争政策的明确定位和 2016 年出台公平竞争审查制度等顶层设计大幅推动了行政性垄断的规制进程。122018 年适逢我国反垄断执法机构“三合一”机构改革过程中的工作调整,导致了行政性垄断的查处或案件公布不够及时,执法效率有所回落。在机构改革后,反垄断执法工作又开始稳步推进,所以 2021 年的案件数量又有了较大增加。表 2执法案例的地区分布情况(单位:件)地区分布华东华中西北西南华北东北华南总计执法案件数51412626231912198从地区分布的特点看,首先,行政性垄断案例地域分布广泛,除了香港、澳门、台湾未列入统计范围、西
18、藏暂未见相关案例外,案例涉及全国 30 个省市,显示全国范围内行政性垄断行为广泛、普遍存在。其次,各地区的案件分布不均,华东地区位居榜首(51 例),华中地区紧随其后(41 例),西北、西南、华北和东北地区次之(1926 例),华南地区最少(仅 12 例)。可见,重点省市的执法案件高度集中,这一方面是因为行政性垄断地区分布情况与区域经济发展水平及地方反垄断执法力量有一定的关联,另一方面,华南地区案例最少的观测值也侧面反映出市场竞争机制完善程度、企业营商环境情况和行政性垄断案件发生的频率、数量呈现负相关性,并相互影响和相互作用。表 3执法案例的领域分布情况(单位:件)分布领域治安管理气象殡仪服装
19、土地估价执法案例数11111分布领域旅游农业农村环保烟花爆竹网络通讯执法案例数22334分布领域物业管理食品咨询服务教育招标采购执法案例数4581111分布领域燃气电力医药卫生交通运输金融保险执法案例数1617222627分布领域建筑工程总计执法案例数:198执法案例数32从执法案例的分布领域看,电力、燃气、医药卫生、建筑工程、交通运输、金融保险等民生领域的案件呈现高发特点,如建筑工程领域就有 32 例,占比约 16.2%。从国家市场监管总局发布的 中国反垄断执法年度报告(2021)中也能看出,2021 年行政性垄断执法案例中民生领域的比例非常高,占比12 参见 中共中央 国务院关于深化体制机
20、制改革加快实施创新驱动发展战略的若干意见(中发 2015 8 号)、国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见(国发 2016 34 号)。全国统一大市场视域下行政性垄断规制模式的重构14960%,其中,交通、建筑、医药卫生、教育、保险等服务领域的占比分别为 18%、18%、13%、7%、4%。13 究其原因,或是相关重点领域的竞争文化普及不够,或是有关行政机关的竞争中性工作还不够到位,或是相关行政执法约束刚性不足,未能形成足够的威慑效应等。表 4执法案例涉及的法条(单位:件)涉及法条第 8 条第 9 条第 39 条第 41 条第 42 条执法案例数431981616涉及法条第 43
21、 条第 44 条第 45 条未说明执法案例数1107839从执法案例涉及的法条情况看,修订后的 反垄断法 第 39 条规定的“指定交易”和第 45 条规定的“制定含有排除、限制竞争内容的规定”这两种行政性垄断行为表现形态最多。在 198 个执法案例中,有 98 个案例表现为“指定交易”,占比约 49.5%;有 78 个案例表现为“制定含有排除、限制竞争内容的规定”,占比约 39.4%。从案情描述看,多数行政性垄断行为包括“指定交易”是靠发布含有排除、限制竞争内容的文件来实施的,还有不少案件中的行政性垄断行为体现了包括“制定含有排除、限制竞争内容的规定”在内的多种表现形态的竞合(笔者称之为“复合
22、型行政性垄断行为”)。可见,“制定含有排除、限制竞争内容的规定”已成为行政性垄断行为的主要源头。从实证分析可见,我国对行政性垄断的规制虽初见成效,但效果并不理想。具体而言,首先是案件查处数量有限。报道显示,我国“十三五”期间清理的涉及市场主体经济活动的各类政策措施文件计 189 万件,修订废止文件近 3 万件,14“十三五”期间仅是前述样本期间中的 5 年,“数以万计”的存量政策措施公平竞争审查数量与“不足 200”的反垄断法实施 14 年的行政执法案例数量相对照不难发现,案件查处数量和违法政策措施数量的比值差距甚大,说明未来仍然需要进一步加大反行政性垄断法律实施的力度。其次是重点领域法律规制
23、有待加强。虽然从民生重点领域的执法和司法情况释放出通过公平、公正开展反垄断法律实施以促民生、稳增长的政策信号,但是行政性垄断行为屡禁不绝的现象也说明了我国对其规制的威慑力亟待增强。最后是抽象行政行为的作用顽固。长期以来“制定含有排除、限制竞争内容的规定”(抽象行政性垄断行为)成为行政机关滥用行政权力排除、限制竞争的最主要表现形式,其作用之顽固也从一个侧面说明和印证了确有检视现有规制模式的必要。二、全国统一大市场视域下行政性垄断规制模式思辨(一)现有规制模式呈现“次优性”现有的行政性垄断规制模式具有“分散型”特征,作为事后矫正手段的行政执法体制存在缺陷,其自我纠偏“单向度”机制具有片面性;作为事
24、前预防手段的公平竞争审查制度的内部审查机制15存13 参见 中国反垄断执法年度报告(2021),载国家市场监督管理总局官网,https:/ 年 2 月 21 日访问。14 参见 公平竞争审查工作部际联席会议:健全第三方审查和评估机制,载澎湃网,https:/ 年 2 月 21 日访问。15 我国 公平竞争审查制度实施细则 将各个政策制定机关分别对本机关已经或即将出台的政策措施进行自我审查的机制表述为“内部审查”,由于遵循“谁制定,谁审查”原则,“内部审查”也被称为“自我审查”或“分散审查”,本文对以上提法不作区分。150法 学2023 年第 3 期在逻辑上的整体效率“次优性”。这些问题导致我国
25、目前的行政性垄断规制效果并不理想,这已从前述的实证分析中得到验证,凸显了规制模式的不足。1.行政执法的“次优性”其一,我国目前的反垄断行政执法体制安排存在缺陷。根据 反垄断法 之规定,国务院反垄断执法机构根据工作需要可以授权省一级相应机构进行执法。16但在实践中,由于我国实行央地两级反垄断执法体制,17所以这种安排虽在一定程度上有助于纾解中央一级反垄断执法部门的工作压力,但实证结果显示,过去 14 年的反垄断执法实践中,绝大多数行政性垄断案件的查办机构为地方一级的反垄断执法部门。这种“分散型”的执法体制安排,一方面可能产生“执法不足”的问题,因为地方一级反垄断执法部门行政层级较低,查办案件容易
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