数字时代下反垄断监管与隐私...关系初探:欧美研究进展回顾_贺嘉航.pdf
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1、自从迈入新千年的第二个十年后,数字变革态势日趋凸显,特别是中美数字经济发展和科技企业引起了全球性关注,但欧洲在数字领域不断发生用户隐私侵害的事件。为改变局面和保护欧洲隐私,欧盟悉数在强化数字发展的同时积极推动数字监管。在此期间,国内外都有用反垄断手段来保障用户隐私侵害的呼声。为探明此思路的理论可行性,梳理总结国外在反垄断政策对隐私保护的适用性问题上的有益观点和经验很有必要。本文以欧美学界和政策界的观点纷争为素材,依次详细探讨了反垄断在解决数据隐私问题上的通用性、强制共享交易数据在补救隐私损害上的有效性等,进而揭示出反垄断与隐私保护之间、反垄断政策与隐私保护政策之间的关系,以经济学和法学理论角度
2、深刻透析隐私保护问题,以期为我国互联网数据领域的反垄断法实施和隐私政策制定提供相关借鉴。一、反垄断在解决数据隐私问题上的通用性互联网按照当初设计应是个分散化、开放性结构和匿名互动的网络。随着数字通信技术的不断发展变革,以互联网科技企业为代表的企业已经能够借助相关手段准确定位和追溯数以万计的网民(在线消费者)的“网游”踪迹,通常还可以无须网民知晓或同意。数字经济环境下对大数据的收集、处理和使用涉及一类愈加重要的问题,即涉嫌对用户个人隐私、数据保护、言论自由和非歧视性权利等多方面产生伤害或抑制。这些方面相互关联,其中对隐私安全的损害最令人关注。在经济学家看来,涉及隐私安全领域时,隐私可以被认为是一
3、种经济商品,而对个人隐私的保护或侵犯是一个重要的经济学议题。在法学领域,倾向于将隐私视为一种人格权来理解,通常作为数据加工处理、流转交易和使用过程中的保护对象。为了便于准确理解反垄断与隐私保护间的关系,有必要在此对个人数据、个人信息和隐私等基本概念进行简要阐述。在个人隐私方面,20 世纪 90 年代,欧盟在 保护个人享有的与个人数据处理有关的权利以及个人数据自由流动的指令 中明确了“个人数据”,即任何与确认或可以确认的自然人(数据主体)相关的信息;可确认的人是指一个或是多个其自身特有的心理、物理、智力、经济、文化、社会特征得以确定的人,也可以是能够直接或者间接地通过确认码得以确定的人。我国民法
4、典对个人信息的解释:以电子或其他途径记录的可以独自或结合其他信息从而识别特定自然人的各种信息,其中涵盖自然人的姓名、出生日期、身份证件号码、生物识别信息、住址、电话号码、电子邮箱、健康信息和行踪信息等。大数据导致的隐私损害是否足以充当介入反垄断规制大数据的有力理由,反垄断是否是确保隐私安全的有效手段,都是重要且热门的议题。目前欧美世界对此仍存争议。一部分倾向于主张对大数据进行反垄断干预的专家学者认为,大多数消费者感觉自己并不具有足以影响(乃至控制)在线平台运营商收集和使用自己的数据信息的能力(Harbour 和Koslow,2010;Stucke 和 Grunes,2014,2016)。很多消
5、费者担心自己的个人信息被广泛收集和操纵可能给自己带来隐私安全方面的潜在或直接损害。Stucke和 Grunes(2014,2016)还认为,消费者不断使用互联网巨头们的免费服务,是因为没有其他替代服务可选择,只能通过“出卖”自己的个人信息来获得相关服务。随着网民不断“创造”出越来越多的数据信息,以及各互联网科技企业对这些信息的不断收集、处理和使用,在数据信息的收集和使用环节搭建一个保护伞显得愈加重要。数字时代下反垄断监管与隐私保护的关系初探:欧美研究进展回顾贺嘉航方 燕内容提要:本文通过梳理探究欧美国家当前在反垄断政策和隐私保护之间关系的研究进展,揭示出制止和预防大数据带来的竞争缺乏和隐私安全
6、方面的风险同等重要。反垄断政策强调充分有序竞争,或许对补救隐私侵害无效,不适宜简单将隐私安全问题纳入反垄断范畴进行分析。基于市场机制在隐私保护中存在的不足,应寻求反垄断政策和隐私政策各司其职的基础上适当合作。采取有针对性的立法途径,以清晰界定出互联网公司在数据收集、运用、管理等方面的权利义务。关键词:隐私损害反垄断工具数据隐私利益消费者福利强制共享DOI:10.19851/ki.CN11-1010/F.2022.12.363数字时代下反垄断监管与隐私保护的关系初探:欧美研究进展回顾442022 年第 12 期即便这批专家都认同隐私损害足以彰显数据反垄断监管的必要性,但对于隐私因素如何纳入反垄断
7、体系还是存在不同认识和看法。Ohlhausen 和Okuliar(2015)提出数字平台间价格竞争形式之一是保护隐私安全。然而,可以把隐私保护看作非价格竞争形式中的质量竞争。以非收费为主的网络运营商尤为看重此竞争方案,运营商可以用周密、人性化的隐私政策来推动竞争。如果核心企业没有在隐私保护方面花费精力,消费者就会因此蒙受损失。2010 年,美国发布的 横向并购指南 中指出,消费者福利会随着非价格方面竞争的缺乏而受到侵害,例如产品种类和服务缩减、品质降低和创新乏力等。经济合作与发展组织在 2013 年的名为“竞争分析中质量的角色与测试”的论坛中,把竞争分成两个维度:价格竞争和非价格竞争,而非价格
8、竞争包括质量竞争,隐私保护竞争是质量竞争的新式表现。2014年,欧盟数据保护监督委员会在报告指出:隐私保护与以往相比更加受到消费者关注,在一些市场中使用者确信那些隐私政策不清晰的应用品质不如隐私友好型应用品质;商业竞争在法律、医疗、私人银行等服务方面集中呈现于隐私保护的竞争。因而如Gilbert 和 Pepper(2015)所言,不单是法律的规定,企业越是保护个人数据,越是有利于提升企业的商业竞争能力。隐私和网络安全专家皮特斯怀尔(Peter Swire)认为,消费者福利会随着隐私侵害而变少,然而这正是反垄断执法的主要目的。服务或产品的品质会随着隐私保护水平下降而下降,在谷歌并购 Double
9、Click 的案例中,就数量众多且具有高度隐私偏好的使用者而言,并购让谷歌获得用户的深度和广度的信息,这样或许造成搜索服务品质显著下降。因此,在反垄断分析中应该思索隐私保护。还有其他一些专家学者声称隐私保护议题不该归入反垄断范畴。他们指出:用反垄断法来解决大数据问题,可能会出现降低服务质量、竞争和研发创 新 活 动(Cooper,2013;Ohlhausen 和 Okuliar,2015),还会带来属于消费者权益保护法规范范畴的隐私安全问题。对隐私的侵害并不等同于对竞争的伤害。“隐私保护是一种重要的非价格竞争维度”这样的理论基础是隐私保护归入反垄断分析框架的重要依据。商业竞争应当有多种维度,价
10、格只是其中之一,在市场中反垄断执法部门需要考虑到非价格因素竞争。非价格竞争水平在受到由一项数据驱动的垄断行为而下降,涵盖在反垄断法的规制范畴中。所以,隐私保护水平由于垄断行为而下降,前提必须是反垄断法中可认知的竞争损害。未造成竞争伤害的隐私侵害无法纳入反垄断制度上,难以形成竞争损害救济。鉴于此,传统的反垄断分析工具能解决所有大数据问题的论断是武断的,至少对于隐私安全议题的规范可能是无能为力的(Stucke 和 Grunes,2016)。正如美国联邦贸易委员会对谷歌调查时所提到的,挑战谷歌的产品设计决策需要美国联邦贸易委员会或法院去提前预见他的产品设计决策,以找到促进竞争的有力证据。消费者福利的
11、显著提升,主要是由争相推出突破性产品或技术蛙跳创新所驱动,而不是凭借增量研发或对既有产品和技术进行修修补补来实现的。反垄断法的重要任务是:培育和维持具有稳健且快速研发创新活动特性的经济环境。因此,如Cooper(2013)所言,反垄断法或许可能确实不是一个规制大数据的最好方法。或许,隐私需要单独监管,而不是作为竞争政策的附属物。只有当隐私与保持竞争条件相吻合时,合并审查才能促进隐私保护。一些学者进一步基于三个重要原因反对将隐私损害问题纳入反垄断框架、不认为反垄断是规制数据隐私的好思路(OECD,2012)。首先,如果把隐私保护归到反垄断范畴可能导致政策冲突和减少政策执法确定性,保护隐私并不在以
12、往反垄断执法考虑范围内。然而,当前竞争执法机构在面临竞争法分析框架扩充保护隐私部分时,由于缺乏历史经验会在处理隐私安全方面可能产生问题,比如不合适的自由裁量,从而导致执法的确定性下降(Newman,2014);非价格因素的作用也并不唯一,个人数据在企业兼并中被重组容易出现隐私安全困扰,也容易产生潜在的成本下降和服务品质提升等效率改进效应。因此,在未清晰地权衡竞争和隐私的利弊下,会导致竞争执法的可预期性降低。其次,执行反垄断救济上的困难性也极大地限制了反垄断法的实施空间。用反垄断法解决大数据问题会面临降低竞争和研发创新的风险(Ohlhausen 和 Okuliar,2015)。对于尚未成熟的产业
13、,则很难将促进竞争的研发创新活动和用于阻碍竞争的变动相区分开来;即便对于相对成熟的产业,反垄断规制也不应取代商业判断而存在。最后,把用户数据收集的细节全部告知相关消费者,事实上会误导消费者,也带来了更多的混淆。应该准许在线平台运营商可以不将数据使用细节细致地告知消费者(Tucker 和 Wellford,2014)。与其他政策补救做法类似,竞争执法机构和法院不应过多地介入到具体出台数据共享政策的制定细节中去,否则又会带来新问题。二、强制共享交易数据在补救隐私损害上的有效性另一个相关的议题是:通过强制共享交易数据进行反垄断补救是否能缓解隐私损害。一部分专家倾向于希望用反垄断工具去解决隐私安全问题
14、,他45们认为,当平台运营商为获得或维持不适当的竞争优势而滥用手中数据时,实施反垄断补救或许是应该的,尤其应该强制共享交易数据(Stucke 和 Grunes,2014)。而另一部分专家学者对上述论述持否定态度,指出反垄断法不能从根本上提供有效方案去解决数据使用途中的隐私安全问题,对大数据问题的反垄断补救会带来诸多有待明晰和解决的问题。从反垄断视角,强迫与直接竞争对手共享自己收集而来的数据信息,本身就带有某种所谓基础设施原则(Essential Facilities Doctrine)的意味。与知识产权领域强制授权专利类似,在大数据时代强迫与竞争对手进行交易已经远远超出交易责任所要求的限定范围
15、,可能扭曲竞争诱导的经济激励强度,只有在特定条件下才可能有其一定的合理性。Tucker 和Wellford(2014)认为,强迫相关企业分享优势来源,会极大地打击包括在位垄断者和竞争者在内的各方利益主体投资到真正的基础设施上的激励动机。这与反垄断法有关“培育和维持能确保激发稳健又快速研发创新活动的经济环境”的立法初衷是相违背的。如果大数据被人为当作一个基础设施和“被承担”起无条件与别人进行交易的责任,市场的竞争动态性就将发生根本性改变在这样的制度设计下,理性的企业都将毫无动力花费时间精力去收集处理数据,以免被其他企业“搭便车”,同时鼓励所有企业“坐等”其他企业“当冤大头”去为整个行业收集处理数
16、据。显然,这样一个极端又影响深远的补救措施已经超出当前反垄断(和政府规制)政策的适用范畴。从经济理论角度来看,不难得出三点相关判断:强制要求在收集用户数据前事先得到用户同意的做法,会改变用户行为和降低服务质量;禁止或限制数据收集又可能阻碍研发创新,以及不利于向用户提供高质量和个性化的服务;分割不同的产品线,也可能阻碍研发创新,阻挠企业提供个性化服务。对用户数据的收集和使用环节实施反垄断补救政策,不仅可能会损害竞争,还让原有的隐私安全问题恶化,甚至产生新的隐私问题。因为要求用户数据在多个竞争性企业间平等共享,这并未得到消费者的准许,却可能让用户数据扩散面扩大,对这些数据使用的控制和了解更加困难,
17、让隐私风险增大。美国联邦贸易委员会在谷歌/DoubleClick 案中就否决了用反垄断补救解决隐私伤害的建议。Newman(2014)关于谷歌无节制利用市场支配地位的例子提供了三种解决方案:首先,应当减少谷歌对用户数据的控制水平;其次,用授权的方式成立正规的数据市场;最后,通过让谷歌履行公共利益义务以此降低对消费者福利侵害。然而,Manne 和 Sper-ry(2015)认为,在实践上和法律维度上,竞争执法机构和法院实行此类解决方案尚有困难;这些解决方案从本质上讲属于司法和消费者保护法方面,而不属于反垄断法方面;此类解决方案或许并未能完善隐私保护。就像美国联邦贸易委员会对待谷歌/DoubleC
18、lick 案时指出的那样,市场主体会在并购控制下处理隐私安全问题时或许受到隐私限制,对市场公平竞争造成损害。欧盟竞争法学家 Wolfgang Kerber 曾细致解释了可能的竞争法意义上的救济方案。他分析:一种方案为了缓解互联网数字平台间的竞争不足,促使企业让用户获得更加严密的隐私保护政策,在隐私保护方面上并不恰当,因为这要求市场中的企业把历史数据变成基础设施,使得与其他竞争对手共享进一步减少市场准入困难。另一种方案则是关于管理企业不加节制的采集数据问题,在欧盟运行条约 中第 102 条:关于具有主导地位企业的滥用行为可归纳为其隐私保护选择缺乏、相关数据收集条款透明度不足等,然而这条条款可操作
19、性不强,因为不仅要求确立相关数据的剥削性过度使用的判断依据,还要求证明其企业在市场中的主导地位。随着德国为回应数字变革而推出第十版反托拉斯法,直接使得德国联邦卡特尔局成功地将脸书整合旗下几大社交平台数据的行为确定为滥用行为,但在现有反垄断制度框架下直接规范数据集中问题,仍面临着诸如相关市场和支配地位认定、类型行为判断标准等技术难题,让其可操作性大打折扣。欧委会推出数字服务法和数字市场法以试图强化事前监管的尝试便是克服上述困难的有益举措。三、反垄断工具在解决隐私损害上的适用性隐私安全损害不足以作为反垄断介入干预大数据的合理理由。其实,隐私损害甚至不应当在反垄断法和竞争政策规制的范围内,除非隐私损
20、害过程中带来了竞争损害。反垄断法救济不适合处理隐私问题的根本性原因是:旨在促进和保障自由公平竞争的反垄断和竞争政策,与消费者权益保护法相比,在立法目标和初衷上都不尽相同(Feinstein,2015;Sokol 和 Comerford,2017)。有专家认为,维护自由市场配置资源的最优解是引入竞争,创造、培育和维持有序竞争和研发创新的经济环境是反垄断与竞争政策的唯一任务(Ohlhausen 和 Okuliar,2015)。而消费者权益保护法的立法重点是保障包括用户隐私安全在内的消费者权益,像欧盟将隐私视为一种人格权利来对待并进行保护,是一种保障消费者权益的强力措施。沿着欧盟的逻辑,人格权中的隐
21、私权是公民的基本权利,其具有非常重要地位,设立特有的隐私法律是有必要的,而不应该用竞争法处理所有有关公共利益的问题。克服对数据保护和隐私担忧的最直隐私经济学综述性文献 Acquisti et al.(2015)梳理了隐私规制的复杂性。但是这篇最新综述并未找到从理论或实证角度认为反垄断应作为解决隐私关注的政策工具的相关学术文献线索。数字时代下反垄断监管与隐私保护的关系初探:欧美研究进展回顾462022 年第 12 期接办法,还应是完善消费者权益保护法和个人信息保护法、数据安全法等与之相关的数据保护法,以及网络安全法。借助有针对性的法律制度,精准地规范每 个 有 关 数 据 保 护 和 个 人 隐
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