欧盟《数字市场法》及其对中国的启示_洪莹莹.pdf
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1、 14 欧盟数字市场法及其对中国的启示摘要:囿于传统反垄断法应对平台市场力量的不足,针对数字经济领域的竞争问题,世界范围内已经形成了改良传统反垄断法、全面的事前规制和持续的机构监管三种路径。作为事前规制路径的典型代表,欧盟 数字市场法已于 2022 年 11 月 1 日正式生效。通过考察该法出台的主要动因、政策目标和调整机制可以得出启示:中国竞争政策目标设定不仅应关注本国相关市场竞争状况,更应本着国家利益最大化的原则,在中美欧数字博弈的大背景下综合考量;数字竞争政策存在多种路径,应综合权衡个中利弊,结合本国制度基础和市场发展阶段谨慎选择;在数字竞争政策的设定中也应注意与其他数字、数据政策的冲突
2、与协调。关键词:欧盟数字市场法;守门人;事前规制中图分类号:DF96 文献标识码:A 文章编号:1674-9502(2023)02-0014-18作者:洪莹莹,法学博士,安徽财经大学法学院副教授。洪莹莹 近年来,数字经济反垄断已成为世界各国共同关注的焦点。目前国际上已经达成的共识是:传统的反垄断法实施难以回应数字经济带来的挑战,无法应对数字平台生态系统日益庞大的市场力量,必须重新审视与之相关的公共政策。然而,究竟是改良现行反垄断法框架,还是创建某种新的规制工具,理论界与实务界均未达成一致。对此,有学者指出,世界范围内已经形成了沿用传统反垄断法、事前行为规制以及持续的机构监管等三种不同的路径。作
3、为采取事前行为规制路径的典型代表,欧盟数字市场法(DigitalMarketsAct,DMA)于2022 年 11 月 1 日正式生效,并将于 2023 年 5 月 2 日开始实施。欧洲数字时代组织执行副总裁玛格丽特维斯塔格(MargretheVestager)表示:“数字市场法将深刻改变数字图景。欧盟正在通过数字市场法确保公平、透明和可竞争的数字市场。少数大公司手中握有巨大的市场力量。在数字市场中享有稳固地位的守门人必须表明他们正在公平竞争。”本文系 2017 年度国家社会科学基金青年项目“反垄断罚款决定的司法审查标准研究”的阶段性研究成果,项目编号:17CFX077。See Peter A
4、lexiadis,Alexandre de Streel,“The EUs Digital Markets Act:Opportunities and Challenges Ahead”,23 No.2 Bus.L.Intl 163,163(2022).See Thomas A.Lambert,“Addressing Big Techs Market Power:A Comparative Institutional Analysis”,75 SMU L.Rev.73,73(2022).“Digital Markets Act:Rules for Digital Gatekeepers to
5、Ensure Open Markets Enter into Force”,https:/digital-strategy.ec.europa.eu/en/news/digital-markets-act-rules-digital-gatekeepers-ensure-open-markets-enter-force,accessed by Nov.1,2022.DOI:10.19916/31-2011/d.20230302.007 15 欧盟数字市场法及其对中国的启示那么,欧盟为什么要选择这一路径?其背后的动因、主要政策目标以及主要调整机制是什么?其可能产生何种效果?对中国数字竞争规制的路
6、径选择有哪些启示?围绕这些问题,本文展开如下探讨。一、数字市场法出台的动因及主要政策目标(一)数字市场法出台的动因如前所述,欧盟数字市场法出台的根本动因在于传统反垄断法适用于数字经济领域的捉襟见肘。具体而言,有学者认为,平台经济引发了三种传统的反垄断担忧,分别是高行业进入壁垒、利用自己的力量纵向整合并融入其他行业,以及排他性行为,如自我偏好、降价和拒绝访问其基础设施或数据等,并指出数字市场法识别出传统反垄断法的五个缺点,包括难以适用于跨市场竞争、难以规制未达到“市场支配地位”但却拥有市场力量的数字企业、反垄断法的事后实施机制难以消除反竞争行为造成的影响、传统反垄断法实施需要大量资源,以及容易造
7、成欧盟境内监管碎片化。对此,本文将这些不足概括为制度框架的不适用性、实施机制的不匹配性以及监管的碎片化。1.制度框架的不适用性首先,传统制度框架难以识别平台跨市场整合和特定行为的竞争效果。通常,传统反垄断法仅规制某一特定市场的垄断行为,而数字平台则具有跨市场服务的特征,其业务可以分散至多个行业,因而现实中平台企业常常通过纵向一体化进行扩张,却不会受到现行反垄断法的挑战和苛责。正如莉娜汗(LinaM.Khan)在其著名的亚马逊的反托拉斯悖论一文中指出:“如果主要通过价格和产出来衡量竞争,我们就无法识别亚马逊的主导地位对竞争造成的潜在危害。具体来说,当前的理论低估了掠夺性定价的风险,以及跨不同业务
8、线的整合可能被证明是反竞争的。这些担忧在网络平台的背景下加剧,有两个原因。首先,平台经济激励企业追求增长而非利润,在此条件下,掠夺性定价变得高度理性。其次,由于在线平台作为关键的中介,跨业务线整合使平台能够控制竞争对手所依赖的关键基础设施。这种双重角色使平台能够利用收集到的使用其服务的公司的信息,削弱它们作为竞争对手的地位。”其次,现行反垄断分析框架难以有效界定平台领域相关市场。具体而言,掠夺性定价、搭售、限定交易、价格歧视、自我优待等滥用市场支配地位的行为是近年来平台领域较典型的垄断行为,无论是中国早前的 3Q 大战,近年的阿里巴巴、美团、食派士等案件,还是欧盟的谷歌、英特尔等案件,以及美国
9、司法部、犹他州、俄亥俄州、科罗拉多州、得克萨斯州等相继对谷歌提起的诉讼,均属于此类范畴的行为。在这类案件中,虽然相关市场界定是否仍有必要已经成为一个颇具争议的问题,但从实践来看,迄今为止其仍是一件非常重要的前提性工作,但同时又极其复杂和困难。如就具体 See Elisabeth Bogomolni,“Tackling Big Tech in the United States and the European UnionA Comparison of the DMA and the Calera”,54 N.Y.U.J.Int l L.&Pol.235,236-241(2021).Lina M
10、.Khan,“Amazons Antitrust Paradox”,126 Yale L.J.710,710(2017).See Megan Case,“Google,Big Data and Antitrust”,46 Del.J.Corp.L.189,226-228(2022).16 上海政法学院学报(法治论丛)2023 年第 2 期的方法而言,目前较为一致的观点是,SSNIP 测试难以在此类案件中应用,因为数字平台的一个显著特点是在双边或多边市场下,对终端用户常以“免费”的方式提供服务,而 SSNIP 测试的关键则是“小幅但显著的非临时涨价”,相比之下,SSNDQ 这一“假定质量小幅却显
11、著的非临时性下降”方法更为适合。但 SSNDQ 却存在着难以有效量化的问题,如在“Google and Alphabet v.Commission(Google Android)案”中,谷歌公司即提出欧盟委员会使用的 SSNDQ 测试是不精确的,其并不知晓该测试具体是如何应用的。虽然欧盟法院最终认为,“精确的目标产品质量下降的定量标准并非应用 SSNDQ 测试的先决条件,最重要的是该下降是小幅但又显著的,同时又是非临时性的”,但对这一结论却并未给予充分的论证。再次,即使成功界定了相关市场,拥有市场力量的平台也并非总能达到反垄断法中的“市场支配地位”。这主要是因为传统分析框架中用以衡量市场支配地
12、位的市场份额等考量因素难以真实评价平台的市场力量(如数据优势),因而相关反竞争行为虽实质上造成了损害,却可以因形式上未满足市场支配地位这一要件而合法地逃避规制。最后,平台领域的限制竞争行为表现形式复杂且新颖,还常常多种行为叠加,这使得对滥用行为的定性成为一个更加困难的问题。如“Google Android 案”中涉及三组协议,分别是移动应用程序分发协议(MADAs)、反碎片化协议(AFAs)以及收入分享协议(RSAs),在这种情况下,一是需要对每种行为逐一进行违法性认定,二是许多行为并不在传统制度框架列举的行为清单之内,因而定性困难。正因如此,在“Google and Alphabet v.C
13、ommission(Google Shopping)案”中,欧盟普通法院指出,欧盟运行条约第 102 条中包含的滥用行为清单并非详尽无遗,并未穷尽欧盟法律禁止的滥用支配地位的行为。2.实施机制的不匹配性英国竞争与市场管理局(CMA)首席经济学家迈克沃克(Mike Walker)在美国国会作证时曾说,在涉及数字平台的市场中,依赖反托拉斯法存在两个主要问题:“它太慢了”,“它主要是向后看的,所以有按下葫芦起了瓢的风险”。时效确实是欧盟反垄断法实施中不可忽视的重要问题。在“Google Android 案”中,2018 年 7月 18 日欧盟委员会对谷歌作出处罚决定,2018 年 10 月 9 日谷
14、歌向欧盟普通法院提出诉讼,2022 年9 月 14 日欧盟普通法院作出判决。在“Google Shopping 案”中,欧盟委员会于 2017 年 6 月 14 日对谷歌作出处罚决定,2017 年 9 月 11 日谷歌提起诉讼,2021 年 11 月 10 日欧盟普通法院作出判决。这两起案件从起诉到作出一审判决都花费了 4 年左右的时间。在“Intel Corporation v.Commission 案”中,2009 年 5 月 13 日欧盟委员会对英特尔作出处罚决定,2009 年 7 月 22 日英特尔提起诉讼,2014年 6 月 12 日欧盟普通法院判决驳回诉讼请求,2017 年 9 月
15、 6 日欧洲法院发回重审,2022 年 1 月 6 Google and Alphabet v.Commission(Google Android),Case T 604/18(2022),para 173.Id.,para 173-180.Google and Alphabet v.Commission(Google Shopping),Case T-612/17,(2021),para 226-227.Thomas A.Lambert,“Addressing Big Techs Market Power:A Comparative Institutional Analysis”,75 SM
16、U L.Rev.73,89(2022).17 欧盟数字市场法及其对中国的启示日欧盟普通法院发布重审判决。可见,本案从初审至上诉审,再到发回重审,用了超过 12 年的时间。至于对事后逐案审查的批评,本质在于传统反垄断法具有很强的不确定性,无法提供前瞻性指导,且这种事后的规制方式无法消除一些已经产生的且不可逆的竞争损害。此外,耗费大量的执法或司法资源也是传统反垄断法实施广受批评的一个原因。在谷歌系列案中,欧盟委员会为了对谷歌公司的行为进行定性和损害分析,需要搜集大量的证据进行复杂的经济分析。“英特尔案”也是如此,该案中欧洲法院之所以判决发回普通法院重审,理由在于欧盟委员会处罚决定书中的“假定同等效
17、率竞争对手的测试(AEC Test)”分析错误,而最终欧盟普通法院重审时也认为该测试运用有误,因而支持了英特尔的诉求。3.监管的碎片化监管的碎片化是欧盟出台数字市场法的又一重要动因。在传统行业的反垄断法适用中,即使欧盟各成员国存在一些制度差异,但由于实体经济的地域性较强,这种差异不至于造成欧盟内部统一大市场的分裂。但鉴于数字平台固有的跨境性质,成员国之间反垄断措施的差异便极易导致监管的碎片化问题。如在数字市场法通过之前,就有学者指出,德国是欧洲首批对科技平台采用特殊竞争规则的主要司法管辖区之一,且这不太可能是最后一次,欧盟委员会和英国都在考虑新的法规,考虑到提案之间的差异,即使是在欧盟内部,平
18、台公司和与其开展业务的公司也应考虑这些不同监管制度的影响。基于此,数字市场法序言第 6 段指出,守门人对内部市场具有重大影响,为大量商业用户提供接触欧盟各地和不同市场最终用户的门户,其不公平行为对内部市场的不利影响以及核心平台服务的弱竞争性,包括这种不公平做法的负面社会和经济影响,促使国家立法者和部门监管机构采取行动。在国家层面已经采用了许多解决不公平行为和数字服务的可竞争性的解决方案,这产生了不同的监管解决方案,导致内部市场的碎片化,从而增加了因不同的国家监管要求而增加合规成本的风险。(二)数字市场法的主要政策目标数字市场法第 1 条(1)规定:“本法规的目的是通过制定统一规则来促进内部市场
19、的正常运行,确保在有守门人的欧盟数字行业中,所有企业都拥有可竞争和公平的市场,从而使商业用户和最终用户受益。”因而,该法的直接政策目标是可竞争和公平的市场,但是其序言部分还提出了一些间接性的目标,以及放在欧盟整体数字和数据战略背景中来看,该法的终极目标事实上是强化欧盟内部单一数字市场,重塑欧洲数字主权。1.直接目标:市场的可竞争性和公平性数字市场法认为,作为连接商业用户和终端用户的重要门户的核心平台服务具有一系列特 See Intel Corporation v.Commission,Case T 286/09 RENV(2022).Id.Dr.Jrgen Beninca et al.,“Ge
20、rmany Adopts New Competition Rules for Tech Platforms”,25 No.3 M&A Law.NL 4(2021).Regulation(EU)2022/1925 of the European Parliament and of the Council of 14 September 2022 on contestable and fair markets in the digital sector and amending Directives(EU)2019/1937 and(EU)2020/1828(Digital Markets Act
21、).Id.18 上海政法学院学报(法治论丛)2023 年第 2 期征,包括极端的规模经济,使得每增加一个用户平台成本几乎为零;非常强的网络效应,导致商业用户和终端用户对平台显著的依赖性,进而产生锁定效应;相同目的终端用户缺乏多宿主性(Multi-homing);垂直整合以及数据驱动优势(Data Driven-Advantages)。这些特征与不公平的行为结合在一起,便可能产生实质性减损核心平台服务的可竞争性,以及影响核心平台服务提供者和商业用户、终端用户之间商业关系的公平性,而这在实践中会导致消费者选择的快速和潜在且影响深远的减少。由此可见,平台核心服务可竞争性的减损和不公平的行为是由平台的
22、经济学效应叠加巨大的数据优势而导致的,且这种叠加远非一次性的静态和单向叠加,而是动态、多次的双向叠加,即因为极端的规模效应、网络效应、垂直整合等特征而使得平台可以收集大量的用户数据,形成数据优势,再通过数据封禁实施不公平的竞争行为,并以此加固市场力量,进一步提高原本由规模效应和网络效应等导致的市场进入壁垒。在此意义上,可竞争性更多侧重于市场结构层面,因为其主要关乎企业有效克服市场进入、扩张的障碍,以及就产品和服务向守门人提出挑战的能力,而不公平行为则更多关注守门人与商业用户之间的关系问题,即由于守门人获得了不成比例的优势而导致了其与商业用户之间权利和义务的失衡。2.间接目标:促进创新、高质量的
23、数字产品和服务等数字市场法序言第 107 段指出,由于成员国无法充分实现本法规的目标,即确保数字行业总体上尤其是核心平台服务具有可竞争性和公平性,以促进创新、高质量的数字产品和服务、公平和有竞争力的价格以及数字行业最终用户的高质量和选择,但是由于守门人的商业模式和运营以及其运营的规模和效果,可以在欧盟层面更好地实现,欧盟可以根据第 5 条规定的辅助原则采取措施。由此可见,作为市场可竞争性和公平性这一目标的间接目标,数字市场法将创新放在了高质量的产品服务和公允的价格之前,居于首位,与传统反垄断法对价格和产出的关注有所不同。笔者认为,这是由数字经济的创新驱动型特点所决定的。值得关注的是,中国 20
24、22 年 8 月 1 日最新实施的反垄断法第 1 条也增加了“创新”这一目标,规定:“为了预防和制止垄断行为,保护市场公平竞争,鼓励创新,提高经济运行效率,维护消费者利益和社会公共利益,促进社会主义市场经济健康发展,制定本法。”其不仅将创新作为一个独立的目标,还将其置于提高效率的目标之前,对此,学界态度不一,法律实施过程中应如何定位和解读这一目标也有待后观。3.终极目标:统一欧盟数字市场,重塑欧盟数字主权众所周知,数字市场法并非欧盟应对数字经济的唯一措施,它只是欧盟数字及数据战略的一个组成部分。2020 年 2 月,欧盟委员会提出要“塑造欧洲的数字未来”“数字战略”“欧洲数据战略”,意在依靠“
25、数据保护、基本权利、安全和网络安全”的法律框架,以及欧盟单一数据市场上的激烈竞争,使欧盟成为“一个由数据赋能的社会的领先榜样”,造福于“每个欧洲”“企业”“地球”。Communication from the Commission to the European Parliament,the Council,the European Economic and Social Committee and the Committee of the Regions:A European Strategy for Data,at 1,COM(2020)66 final(Feb.19,2020),http
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