公共数据开放利用的逻辑与规则.pdf
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1、75.公共数据开放利用的逻辑与规则孟飞摘要:推动公共数据开放利用成为我国数字经济发展和数据立法的一个重要议题,旨在通过价值创造和价值分配从而实现公共数据的经济价值,但现行立法存在着基础性制度的疏漏问题。从理论逻辑来看,公共数据开放利用旨在从商业利用中释放公共价值。因此,创新性的法律模式、法律规则应与公共数据开放利用相调适,公共数据商业化利用必将其作为资产来对待,从而激励多元利益主体共同参与公共数据价值的创造和分配。在公共数据价值创造中,开放主体自身承担的数据治理责任、商业化利用的机会公平、主管部门与商业利用主体、授权运营机构之间形成了公私合作关系成为核心的法律规则。而在公共数据价值分配规则体系
2、中,基于社会公众是公共数据的形成主体和数据主体,商业利用主体应承担普遍服务义务与自有数据开放义务。关键词:公共数据商业化利用;公共数据资产;价值共创;价值分配中图分类号:DF0-052文献标识码:A文章编号:16 7 4-9 50 2(2 0 2 3)0 5-0 0 7 5-16作者:孟飞,上海政法学院上海司法研究所教授。一、问题的提出在我国数字经济发展中,数据的产出规模与其释放的经济价值形成了巨大的缺口,海量的数据尚处于沉睡状态,并没有作为生产要素在经济活动中发挥作用。从反映数据经济价值释放的交易量指标来看,据国家工业信息安全发展研究中心的测算,我国2 0 2 0 年数据要素市场规模约为54
3、5亿元,仅为美国的3.1%、欧洲的10.5%、日本的17.5%,这与我国数据产出量位居全球第二的地位并不匹配。而在数据类型中,公共数据是我国数据要素中最重要的资源,不仅数据规模海量,而且是高质量数据的供给源。我国公共数据价值释放依然存在很大的改进空间,公共数据价值实现尚处于起步探索阶段。因此,如何推动公共数据开放利用、释放公共数据价值成为国家立法和中央政策关注的重大课题。在国家立法层面,数据安全法第41条、第42 条仅对政务数据公开原则与开放利用提出本文系2 0 2 2 年度国家社会科学基金一般项目“数字普惠金融激励性监管制度研究”的阶段性研究成果,项目编号:2 2 BFX112。参见沈艳、冯
4、冬发:数字中国建设中的公共数据开放,北大金融评论2 0 2 3年第2 期。根据普华永道中国发布的开放数据资产估值白皮书(2 0 2 1年),北京等18 个省份的公共开放数据质量综合评分为7 6 分,其评估采用“数据势能”估值模型,从公共开放数据质量的五个维度进行百分制评分,即准确性、完整性、及时性、时效性、唯一性,最后通过加权平均得到综合评分结果。762023年第5期上海政法学院学报(法治论丛)了要求。中共中央、国务院于2 0 2 2 年12 月发布的关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见亦对“推进实施公共数据确权授权机制”作出了具体规定。另外,截至2 0 2 3年6 月,我国已经颁布
5、了10 部数字经济促进条例、18 部数据及大数据发展条例、6 部公共数据开放条例。然而,这34部地方性法规仅是对公共数据授权运营作出了原则性规定。整体而言,公共数据开放利用的内在要求和本质已经在法律和政策上得到了确认,即通过公共数据确权授权实现公共数据的公共价值,但尚未形成体系化的法律规则以保障公共数据的质量及其开放利用的效果。理论界对公共数据的概念与认定、权属界定、授权运营等进行了深人的探讨,而对公共数据开放利用的研究集中在公共数据国家所有理论和授权运营理论。公共数据国家所有理论严格按照科斯定理的逻辑推演,在公共数据产权界定清晰的前提下,不同主体之间利用市场机制对公共数据进行开发利用,从而在
6、经济效率的基础上实现规制目标。其中,公共数据国家所有成为理论基础。公共数据授权运营理论认为,授权运营是公共数据开放利用的主渠道,因此授权运营机构的法律定位较为关键。而从公共数据商业化利用的角度来看,公共数据具有被多个市场主体同时利用的属性,并存在着利用场景的特定性。因而,授权运营机制并非唯一的渠道。另外,授权运营机构承担着公共数据内部共享和外部开放的双重职责。因此,从本源上来看,公共数据开放利用的法律理论应从如何释放和实现公共数据经济价值作为逻辑起点。公共数据价值的实现在于与商业应用场景的结合,在不同的应用场景下,公共数据用于商业决策而贡献的经济价值有所不同,应将其作为一种生态系统或商业模式来
7、看待。而这种商业模式以公共数据资产化为基石,从而确定了公共数据的资产属性。正基于此,美国2 0 13年开放数据政策:管理作为资产的信息、英国2 0 12 年开放数据白皮书:释放潜力及意大利2 0 16 年促进公共信息资产的国家准则均是将政府数据作为资产进行管理。基于此,本文引人公共数据资产这一概念性分析工具,探讨公共数据开放利用的目标及其商业模式适配的理论逻辑,进而厘清公共数据资产价值创造与分配的法律原理及其相应的法律规则设计。参见河北省数字经济促进条例河南省数字经济促进条例浙江省数字经济促进条例广州市数字经济促进条例北京市数字经济促进条例广东省数字经济促进条例江苏省数字经济促进条例南昌市数字
8、经济促进条例深圳经济特区数字经济产业促进条例山西省数字经济促进条例。参见安徽省大数据发展条例辽宁省大数据发展条例黑龙江省促进大数据发展应用条例福建省大数据发展条例山东省大数据发展促进条例吉林省促进大数据发展应用条例山西省大数据发展应用促进条例海南省大数据开发应用条例天津市促进大数据发展应用条例贵州省大数据发展应用促进条例陕西省大数据条例深圳经济特区数据条例重庆市数据条例上海市数据条例四川省数据条例厦门经济特区数据条例苏州市数据条例广西壮族自治区大数据发展条例。参见浙江省公共数据条例沈阳市政务数据资源共享开放条例贵州省政府数据共享开放条例贵阳市政府数据共享开放条例山西省政务数据管理和应用办法抚顺
9、市政务数据资源共享开放条例。参见杨东、毛智琪:公共数据开放与价值利用的制度建构,北京航空航天大学学报(社会科学版)2 0 2 3年第2 期。参见衣俊霖:论公共数据国家所有,法学论坛2 0 2 2 年第4期;李海敏:我国政府数据的法律属性与开放之道,行政法学研究2020年第6 期;齐英程:公共数据增值性利用的权利基础与制度构建,湖北大学学报(哲学社会科学版)2 0 2 2 年第1期。参见宋烁:构建以授权运营为主渠道的公共数据开放利用机制,法律科学2 0 2 3年第1期;马颜昕:公共数据授权运营的类型构建与制度展开,中外法学2 0 2 3年第2 期;张新宝、曹权之:公共数据确权授权法律机制研究,比
10、较法研究2 0 2 3年第3期。See Ellen Hughes-Cromwick&Julia Coronado,“The Value of US Government Data to US Business Decisions,33 J.Econ.Perspect.131(2019).See Sharon S.Dawes et al.,Planning and Designing Open Government Data Programs:An Ecosystem Approach,33 Gov.Inf.Q.15,15-27(2016);Fatemeh Ahmadi Zeleti et al
11、.,Exploring the Economic Value of Open Government Data,33 Gov.Inf.Q.535,536-546(2016).参见范佳佳:大数据环境下政府数据的可持续运营,上海人民出版社2 0 2 2 年版,第33-37 页。77共价值公共数据开放利用的逻辑与规则二、公共数据开放利用的实践探索及逻辑转向在公共数据开放利用过程中,至少存在四方主体,即公共数据开放主体、数据主管部门、数据应用主体(包括授权运营机构和商业利用主体)和客户。而四方主体之间体现了多重的法律关系,从而形塑了公共数据开放利用的多元主体架构(见图1)。其中,公共数据开放主体是在公共
12、管理和服务过程中采集、产生政务数据和公用数据的行政部门和事业单位。而统一的公共数据开放平台则是由数据主管部门负责的。在实践中,公共数据平台既可以直接向商业利用主体开放数据,亦可授权专门的运营机构负责公共数据向社会主体的开放事宜。而商业利用主体的客户则是在与商业利用主体进行产品或者服务交易时而形成的交易对手。数量众多的客户亦构成了广泛意义上的社会公众。随着中国数字经济和数据法治发展的不断深化,公共数据开放利用的实践模式及其演进逻辑发生了结构性变革,其理论逻辑的廓清有助于公共数据从沉睡状态转换为活跃状态。公共数据开放主体数据主管部门授权运营机构工商部门税务部门公共数据客户商业利用主体行业部门其他部
13、门开放平台(社会公众)水电气等公共事业数据资产凭证其他商业主体图1公共数据开放利用的主体架构公共数据开放利用的目标:在商业化利用中实现公公共数据开放利用作为一个集合概念包括三项制度要素,即公共数据(作为开放利用的对象)、公共数据开放和公共数据利用。尽管这三项要素是紧密结合在一起的,但其具体要求各有所指。因此,公共数据开放利用目标的界定应当同时考量这三项制度要素的要求。公共数据按照生产对象分为三类,即与物有关、与人有关、与事有关。与物有关的公共数据包括气象、卫生、医疗卫生资源、公共体育运动设施、商品销售量等;与人有关的公共数据主要是围绕自然人、法人和非法人组织的生产生活行为所形成的数据,如用水、
14、用电、用气、公共交通日客流量等;与事有关的公共数据则是把人与物进行链接用于解决事件问题,例如工商登记、行政罚款、信用记录、企业缴税记录等。任何一种类型的公共数据单独或者结合应用均可在特定应用场景下产生经济价值。从当前实践来看,公共数据开放广泛应用于劳动就业、医疗卫生、教育、金融等服务业,782023年第5期上海政法学院学报(法治论丛)而服务业涉及的公共数据包括大量的个人敏感信息对于第一类与物有关的公共数据,非常类似于国家自然资源,与特定的个体身份并无直接的关联。而与人有关、与事有关的第二类、第三类公共数据具有一定的特殊性。一方面,公共部门对其管理和服务过程中采集和产生的数据享有财产权利,这是公
15、共管理服务数字化转型的必然结果;另一方面,这些公共数据是由若干个具有个体属性的单条数据所组成,个体作为数据主体对其享有特定的权益,例如,自然人隐私、企业商业秘密受到保护。虽然第二、三类公共数据经过匿名化处理后,可以向社会开放,但不能忽视商业利用主体应用公共数据可以为特定身份的个体提供产品和服务的可能性和实践经验。从社会弱势群体保护的角度来看,第二类、第三类数据更能体现公共数据的公共价值要求。例如,有关中小企业的公共数据在向商业银行开放后,商业银行既可以根据匿名化的大数据设计适合中小企业需求的创新型金融产品和服务,亦可运用大数据技术对实名个体的中小企业金融服务需求的时机及数量、支付意愿及信用风险
16、进行精准预测,2开放政府理念赋予了公共数据开放以公共服务属性的制度正当性基础。公共数据开放作为一种公共部门提供的公共服务已经得到地方性法规的确认。浙江省公共数据条例第2 7 条、重庆市公共数据开放管理暂行办法第3条和江西省数据应用条例(草案)第3条规定公共数据开放的法律含义时明确将其作为公共服务行为。但与一般意义上公共服务行为不同的是,公共数据开放旨在满足更高层次的社会财富创造的发展需求和社会发展的多元化需求。因此,公共数据开放利用目标的法定化不仅要考虑开放利用的行为性质,而且应考虑数据生成特征,只有如此,才能设计与之相匹配的制度。遗憾的是,现行17 部地方性法规规定了公共数据的含义,但均是从
17、公共数据采集、产生的主体来界定的,在定义中并未指明公共数据的性质及其生成特征,这也在一定程度上淡化了公共数据价值实现的内在制度要求现行地方性法规多采用“市场化”“社会化”来描述公共数据再利用或开发利用的形态,旨在推动公共数据从一种原初状态的资源转变为一种可利用的资产,而在这一过程中,采用的是商业化的手段和工具,但公共数据的法律性质及其开放功能并未因此而改变。综合来看,公共数据开放利用是一个包括不同阶段连续、多元主体共同参与的动态过程,其目的是通过公私部门的合力,为社会公众释放普惠性的公共数据价值。而在公共数据价值释放中,应依据公共数据的生成特征而确定商业化利用的规则,具有分级分类的运作特征。S
18、(二)公共数据价值的实现方式:从法律工具到法律模式公共数据价值的实现必须通过一系列的工具及其组合,在不同主体之间进行配置。公共数据开放利用实际上是一种商业模式创新,即作为一种商业生态系统,体现了一种系统性而非某个环节上参见商希雪、韩海庭:政府数据开放中个人信息保护路径研究,电子政务2 0 2 1年第6 期。普华永道和上海数据交易所于2 0 2 2 年联合发布数据要素视角下的数据资产化研究报告,介绍了上海市开放公共数据赋能普惠金融的经验作法,包括浦发银行上海分行设计的“数聚贷”、交通银行上海分行设计的“数聚e贷”、农业银行上海银行推出的“纳税e贷”等金融产品。参见黄贤达、高绍林:论我国公共数据开
19、放的双重路径与规范重塑,江西师范大学学报(哲学社会科学版)2 0 2 2 年第3期。参见孙丽岩:政府数据开放范围裁量权的法律控制,法学家2 0 2 2 年第5期。参见胡凌:公共数据开放的法律秩序:功能与结构的理论视角,行政法学研究2 0 2 3年第4期。79公共数据开放利用的逻辑与规则的优势,通过精妙地将各种相关要素与关联方加以连接,使其彼此交互在一起,实现价值共创与参与方共赢。因此,单一地借助于法律工具尚无法有效地支撑公共数据生成与利用,不同主体之间因法律关系性质的不同而存在法律工具设计上的差异。具体而言,主要体现为以下几个方面:其一,强制性与激励性法律工具组合嵌入公共数据价值实现的闭环生态
20、体系中。从公共数据价值实现的路径来看,无论是初期的公共数据生成及资源化,还是后期在特定场景下的数据产品化、资产化和数据资产应用,法律工具的组合得到了广泛的应用。在公共数据生成及资源化阶段,各个政府部门和事业单位均承担着积极作为义务,将数据及时归集至公共数据开放平台并承担实时更新数据的义务,否则无法确保原始数据的质量。在公共数据产品化、资产化及应用阶段,政府部门承担的公平开放义务实际上为商业利用主体提供了内在的经济激励。而终端意义上的客户在获得便利的产品和服务之后又会产生新的公共数据。相关的公共数据基础设施为公共数据流通提供了畅通的架构。从这一方面来说,强制性法律工具和激励性法律工具的结合应用于
21、公共数据价值实现的闭环系统,其中政府的定位至为关键,已经从传统意义上监管者的单一角色演变为同时为参与者、促进者、赋能者的多重角色。其二,规则和标准的有机结合推动了公共数据开放利用模式的创新。公共数据开放利用是在法律规则、数据技术标准的多重制度要素共同作用下推行的。数据技术标准的统一不仅提高了数据商业应用的可行性,而且会加速公共数据的产生和归集,提供便利化的接口服务。公共数据开放利用不仅要遵守大数据通用技术标准,而且应遵守大数据产品标准、安全标准以及行业应用标准。然而,我国仅颁布了3项信息技术大数据政务数据开放共享行业标准,其他尚处于在研阶段。不同产业领域的公共数据结构普遍存在很大的差异,高度同
22、质性的产业数据更容易被商业化利用。这表明在推动公共数据开放利用的整体进程中,亦应先行探索个别产业领域的公共数据开放利用模式。上海、北京两市在推动公共数据赋能普惠金融方面进行了制度探索,并分别形成了各具特点的模式。前者以上海大数据普惠金融应用为开放平台,而后者则是以金融公共数据专区建设的方式开放公共数据。商业模式起源于管理学,现已成为法学研究探讨的一个新兴问题。参见姚小涛:理解商业模式:不是什么,又是什么?,外国经济与管理2 0 17 年第6 期;王首杰:数字时代商业模式创新的私法规制,法商研究2 0 2 2 年第2 期;宋亚辉:回应商业模式创新的市场规制理论,环球法律评论2 0 2 2 年第4
23、期;CarolCorradoetal.,“T h e Va l u e o f D a t a i n D i g i t a l Ba s e d Bu s i n e s s M o d e l s:M e a s u r e m e n tand Economic Policy Implications,OECD Economics Department Working Papers No.1723(2022);Iris H-Y Chiu,“Fintech and Disruptive BusinessModel in Financial Products,Intermediation
24、and Markets:Policy Implications for Financial Regulators,21 JTLP 55,55-112(2016)。参见汤珂、熊巧琴、李金璞、等:数据经济学,清华大学出版社2 0 2 3年版,第12 1-12 3页。现行法律对公共数据开放的优先性和特定的开放领域有明确的要求。河北省数字经济促进条例第2 2 条、辽宁省大数据发展条例第19 条、福建省大数据发展条例第15条、海南省大数据开发应用条例第2 7 条、天津市促进大数据发展应用条例第2 4条、贵阳市政府数据共享开放条例第2 0 条、江苏省公共数据管理办法第33条、广西公共数据开放管理办法第4条
25、均鼓励优先开放与民生密切相关、社会关注度和需求度高、商业增值潜力显著的公共数据,具体包括信用、交通、医疗、就业、社保、教育、环境、气象、企业登记监管等数据资源。上海大数据普惠金融自2 0 19 年12 月开始运行,依托“一网通办”“公共数据开放平台”,向银行开放企业工商登记、社保缴纳、发明专利、商标登记、房产抵押、行政处罚、司法诉讼等与普惠金融密切相关的近40 0 项公共数据,参与部门在场景应用、授权机制、数据治理等方面进行了积极探索。中小企业受益于公共数据开放平台,上海小微贷款余额和户数数量明显增加。工商银行上海分行、农业银行上海分行、中国银行上海分行、建设银行上海分行、交通银行上海分行2
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