个人信息公益诉讼适用惩罚性赔偿的体系构建.pdf
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1、理论探索 2023年第5期(总第263期)法治建设个人信息公益诉讼适用惩罚性赔偿的体系构建毋爱斌(西南政法大学,重庆401120)摘要 个人信息保护法 第70条确立了个人信息公益诉讼,但没有明确具体的诉讼请求类型,面临着个人信息公益诉讼能否提起惩罚性赔偿诉讼请求的追问。从个人信息强调预防性保护、个人信息的公益性、惩罚性赔偿的预防功能、个人信息权利受损的特殊性等方面进行分析,应允许个人信息公益诉讼的原告诉请惩罚性赔偿。由于个人信息公益诉讼并不排斥公法层面的保护,为避免重复处罚,在适用惩罚性赔偿时应当保持审慎和谦抑,惩罚性赔偿责任宜定位为对公法责任体系的补充。在惩罚性赔偿金的使用上,则宜实行权利人
2、认领赔偿金并由基金会管理余额的方式。关键词 个人信息保护,公益诉讼,惩罚性赔偿,预防治理,审慎谦抑中图分类号 D923.8 文献标识码 A 文章编号 1004-4175(2023)05-0111-102021年11月1日起生效的 个人信息保护法第70条规定:“个人信息处理者违反本法规定处理个人信息,侵害众多个人的权益的,人民检察院、法律规定的消费者组织和由国家网信部门确定的组织可以依法向人民法院提起诉讼。”自此拉开了我国个人信息公益诉讼的序幕。个人信息公益诉讼在立法上的确立是保障个人信息安全、维护民事主体在网络空间合法权益的必然要求。然而,个人信息保护法 仅赋予了检察机关、法律规定的消费者组织
3、和国家网信部门确定的组织以诉权,并未明确个人信息公益诉讼的诉讼请求类型。根据公益诉讼的一般原理,个人信息公益诉讼原告有权向法院提出要求被告停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复名誉、赔礼道歉和赔偿损失等诉讼请求。但是,个人信息公益诉讼能否适用以及如何适用已在破坏生态环境和资源保护领域的案件、食品药品安全领域的案件中实行的惩罚性赔偿,悬而未决。就此,有必要从学理上对以下问题加以探讨:个人信息公益诉讼是否具有适用惩罚性赔偿的必要?如果确有必要在个人信息公益诉讼中建立惩罚性赔偿制度,那么适用惩罚性赔偿的条件是什么?个人信息公益惩罚性赔偿的制度定位是怎样的?个人信息公益惩罚性赔偿金应当如何进行确定和使用?
4、下文将首先证成惩罚性赔偿在个人信息公益诉讼中的适用可能,其次分析个人信息公益惩罚性赔偿的适用条件,然后明确个人信息公益诉讼适用惩罚性赔偿的限制因素,最后在具体应用上明确个人信息公益惩罚赔偿金的确定和使用规则。一、个人信息公益诉讼适用惩罚性赔偿的理论证成对于个人信息公益诉讼能否适用惩罚性赔偿的问题,支持与反对者均有。但或许是基于破坏收稿日期 2023-07-14 基金项目 国家社会科学基金后期资助项目“公益诉讼发展进路的团体诉讼程序法理检视”(22FFXB053),主持人丁宝同;西南政法大学校级重大科研项目“对第三人到期债权执行程序的立法研究”(2021XZNDZD-01),主持人毋爱斌。作者简
5、介 毋爱斌(1983-),男,河南焦作人,西南政法大学人民法庭研究中心教授、博士生导师,主要研究方向为民事诉讼法学。111理论探索 2023年第5期(总第263期)法治建设生态环境和资源保护领域的案件、食品药品安全领域的案件已然实行惩罚性赔偿,支持者即使认为个人信息公益诉讼可以适用惩罚性赔偿,也并未围绕个人信息的独特品质对个人信息公益惩罚性赔偿进行理论证成。个人信息公益诉讼能否适用惩罚性赔偿,不能简单地以其他领域的公益诉讼作为制度依据,而应结合个人信息保护的现实需要进行分析。(一)补偿性赔偿难以实现对个人信息的预防性保护从个人信息的权益属性和特征来看,个人信息不仅涉及个人利益,而且关涉他人和整
6、个社会的利益,因而个人信息本质上是具有公共性的,客观上无法为个人单独支配,其并非是一项由个人享有的绝对性权利1,2。虽然个人信息的公共属性能够推动信息流动,促进信息利用和发展,但这也导致个人信息处理对个人利益的侵害事前不易防范、事中无法制止、事后难以查找1,3。即使是在大规模侵害个人信息的活动中,权利人遭受的损害也具有不确定性和不可预期性。所谓损害不确定,是指损害大小、损害内容、损害何时发生不确定,个人信息权益人既有可能只是受到微小的损害,也可能遭受巨额财产损失或严重精神伤害;损害不可预期强调的是个人信息权益人在主动或被动交出信息后,对于个人信息处理者对个人信息的使用、传输、买卖、提供、公开、
7、修改等处理活动可能造成的损害无法预期4。因此,与名誉权、隐私权等传统民事权利侧重事后救济性保护不同,个人信息更加强调预防性保护,关注将来可能遭受破坏的法秩序5,6。个人信息公益诉讼虽因个人信息处理者侵害众多个人的权益而启动,但也同样需要避免不法行为再次发生。个人信息公益诉讼的最优策略应是“通过公益诉讼产生的法律责任震慑违法行为人及其他潜在的违法者”7,“国家不能仅仅停留在对侵犯个人信息的事后救济,在出现社会难以容忍的风险时即可采取预防治理措施”5。个人信息公益诉讼一方面旨在补偿受损信息主体,另一方面对未来不遵守个人信息保护法律的行为加以警示或引导,并对于违法的个人信息处理者施加惩罚8。然而在
8、个人信息保护法 第69条确定的补偿性损害赔偿追责机制下,即使是在个人信息公益诉讼当中也难言威慑、遏制同一或不同个人信息处理者再次实施相同或相似的违法行为。补偿性赔偿对于提高侵犯个人信息违法犯罪成本的作用并不明朗,很难实现对个人信息的预防性保护。这是因为对个人信息权益人施加的损害赔偿仅仅是一种补偿性赔偿,主要在于填补个人信息权益人实际遭受的损害,“使其权益恢复到没有受到损害之前的样貌”9。但在不特定主体的个人信息权益遭受侵害时,个人信息受侵害的主体却往往呈现出规模性,单个主体受到的损害相较于个人信息处理者所获整体利益实际微乎其微10。因此,在个人信息处理者付出的违法成本与获得的利益当中,个人信息
9、权益人获得的损害赔偿大多低于个人信息处理者从个人信息中所获取的利益,个人信息处理者往往只需要付出较低的违法成本就能够获得高额收益。甚至有观点认为,个人信息公益诉讼中的损害赔偿仅仅是对起诉主体提起公益诉讼的合理支出费用的赔偿,包括律师费、交通费等11。低廉违法成本与可观收益的不对称更会“激励”网络运营者等个人信息处理者铤而走险采取非法手段,甚至不惜事后赔偿、不遗余力地去收集使用众多个人信息权益人的信息权益7。单纯的补偿性赔偿所施加的经济制裁基本不足以威慑遏制个人信息处理者,无法担负起震慑个人信息处理者的重任,其功能仅在于填补损害,而不具有“吓阻”与“设立典范”的功能12。实证研究表明,在大多数案
10、件中,补偿性赔偿虽然能够从物质层面对社会公共利益进行修复,但由于赔偿金额与可能造成的潜在危害之间不对等,远远达不到填补损害、释放威慑信号的效果13。具有震慑潜在违法行为人的损害赔偿责任实际是惩罚性赔偿。所谓惩罚性赔偿,指的是法院所作出的赔偿数额超出实际损害数额的赔偿,其功能不仅在于弥补受害人的损害,而且在于惩罚和制裁严重过错行为14。通过高额的惩罚性赔偿使违法成本和收益相对称,对违法处理个人信息的行为进行负面评价,向潜在的违法行为人展示实施不法行为的严重后果,能够威慑遏制类似不法行为的发生,从而真正防止个人信息处理者继续或重复实施相同的不法行为/违法行为,敦促个人信息处理者实施合法、正当、必要
11、的个人信息处理行为。然而,个人信息保护法 并没有赋予个人信息公益诉讼原告以惩罚性赔偿请求权,欠缺惩罚性赔偿请求权的个人信息公益诉讼是无法对侵害人产生实质上的威慑力的15。事实上,在 个人信息保护法 生效之 112理论探索 2023年第5期(总第263期)法治建设前,最高人民检察院在2021年4月22日发布的 检察机关个人信息保护公益诉讼典型案例“河北省保定市人民检察院诉李某侵害公民个人信息民事公益诉讼案”已明确个人信息公益诉讼可以适用惩罚性赔偿。该案的典型意义就在于通过惩罚性赔偿惩治和预防个人信息保护领域的损害公益行为、真正实现“让违法者痛到不敢再犯”的目的。地方各级法院亦在努力探索惩罚性赔偿
12、在个人信息公益诉讼中的适用可能。这意味着在个人信息公益诉讼中适用惩罚性赔偿是具有实践适用的现实价值的,“公益诉讼在个人信息保护工作中可以发挥预防性功能和惩罚性功能”16。总而言之,“由于大数据时代个人信息的侵害结果具有潜伏性、隐蔽性、持续性等特点,仅仅依赖于补偿性责任方式难以实现侵权法的损害预防功能”6。在个人信息的公益保护领域建立惩罚性赔偿制度能够通过其特有功能,充分救济个人信息权利人、惩罚实施严重不法行为的个人信息处理者、警示其他个人信息处理者不得实施类似行为,实现风险社会的预防治理,进而增强个人信息公益诉讼的执法效果。(二)个人信息保护的特殊性需要惩罚性赔偿个人信息实际上是个人在社会关系
13、的形成过程中产生的,它既来源于个人的自我呈现,也来源于他人的寻求信息。个人信息产生并存在于公共领域,其生成过程融入了相当多的公共因素,已经不完全是一种存在于私主体之间的法律问题13。对于个人信息处理者而言,单个信息权益人的个人信息对于其产生的价值一般较为有限,只有在汇聚和分析海量个人信息并对其加以处理和使用后方能产生较为明显的收益。基于个人信息的此种特性,很多时候都会出现个人信息处理行为对于单个信息权益人并未产生实际的人身、财产与精神损害的情况。比如,“对个人信息自决权的侵害仅仅是侵犯了公民个人对其信息的决定权、排他控制权及独占使用权,而未必会涉及现实的经济或精神损失”7。但是,由于个人信息具
14、有明显的公益属性,此时就有可能出现单个信息权益人未受财产损害,但社会公共利益最终受损的情况。个人信息处理者聚合与分析后的个人信息甚至可能严重危害公共安全和社会秩序,损害公共政策利益等17。例如在“剑桥分析”事件中,个人信息处理者就借助算法模型精准推送新闻广告,进而左右选民投票15。之所以会在个人信息的防范治理中出现这种情况,是因为个人信息权益并非绝对权,无法适用“权利被侵害即存在损害”规则18。随着信息自决权的正式确立,加上不以受害人财产状况出现差额为必要的新型损害的出现,致使传统意义上的差额损害赔偿判定方法捉襟见肘6。然而,个人信息保护法 第69条明确规定,“造成损害”是承担侵害个人信息权益
15、损害赔偿责任的必备条件19。在这种情况下,针对差额损害进行补救的补偿性损害赔偿就达不到侵害防止的作用,因为公共利益的可赔偿性损害大小是很难进行具体衡量和计算的。这样一来,补偿性赔偿就无法实现威慑个人信息侵权行为的目的,个人信息公益诉讼也无法完成维护社会公共利益的执法效果。与之相对,惩罚性赔偿则是对损害社会公共利益的违法行为所规定的惩罚和制裁措施,其目的在于通过对严重不法行为的惩罚和制裁,维护社会公共利益20。也就是说,惩罚性赔偿并不完全以单个民事主体的实际损害发生为必要前提,更加侧重的是不法行为导致社会公共利益严重受损,以保障社会公共利益为己任。从这个方面看,惩罚性赔偿的公益保护功能与个人信息
16、的公益属性具有天然的适配性,二者在性质和功能价值上是高度契合的。二、个人信息公益诉讼适用惩罚性赔偿的构成要件在个人信息公益诉讼中,对惩罚性赔偿的适用可以参照知识产权(民法典 第1185条)、产品缺陷(民法典 第1207条)、环境侵权(民法典 第1232条)惩罚性赔偿的立法精神进行确定。简言之,故意侵害个人信息权益,情节严重的,法院可以判决适用惩罚性赔偿21。具体来说,可以比照一般侵权责任的构成要件将个人信息公益惩罚性赔偿的构成要件划分为四个方面:主观上个人信息处理者具有恶意,行为上个人信息处理者实施了严重的不法行为,结果上个人信息处理者的行为导致众多个人信息权益严重受损,前述行为与结果之间具有
17、因果关系。(一)个人信息处理者恶意侵害个人信息权益个人信息处理者主观上具有恶意或者说主观上具有可非难性是适用惩罚性赔偿的前提条件。如果个人信息处理者已经尽到了可能的注意义务,但损害仍旧不可避免地发生,则不宜适用惩罚性赔偿。即便此时适用惩罚性赔偿也无法实现对个人 113理论探索 2023年第5期(总第263期)法治建设信息处理者的震慑功能,因为个人信息处理者主观上并无恶意,没有惩罚的必要。如果行为人主观上故意实施违法行为,不论对损害个人信息权益的结果持追求还是放任态度,都只有直接故意和间接故意的区别,二者都属于恶意的一种类型。如果行为人对损害个人信息权益的结果持反对态度,并且达到了一般理性人的注
18、意标准,但最终未能避免持较高注意义务才能避免发生的损失,个人信息处理者的主观状态就宜被认定为一般过失而非恶意。值得讨论的是,在轻过失和故意之间还存在一个过渡区间,也就是重大过失。重大过失和间接故意的区分十分困难,而且需要确定“恶意”本身是否包含重大过失。所谓重大过失,指的是一种行为人在认识上对行为风险、损害后果有所认知的过失,基于行为人有所认识而有避免的可能性,并因对行为风险、损害后果的认知以及避免风险与损害后果的可能性产生道德可责性的过失22。这种道德可责性正好赋予了适用惩罚性赔偿、惩罚行为人的正当性。因而个人信息公益惩罚性赔偿的主观要件除了故意之外,还包括重大过失。如果立法上将重大过失作为
19、惩罚性赔偿的主观要件,则宜在惩罚性赔偿金的确定上将具体的过错类型(故意还是重大过失)作为裁量因素。在主观要件包括故意和重大过失的前提下,个人信息保护法 第 69条规定了过错推定原则。存在争议的是公益诉讼中能否适用过错推定,尤其是其能否作为推定惩罚性赔偿责任成立的主观要件。有观点认为,在公益诉讼中,对互联网平台以及涉及跨境业务的互联网处理者,需要“运用过错推定的原则,增加侵权人的违法成本与举证责任”10。需要指出的是,减轻当事人的证明负担以实现实体正义不只有过错推定一种方式。过错推定一般指的是证明责任倒置,要求侵权人证明无过错方可免责。但证明责任倒置需要法律明确规定方可成行。私益诉讼与公益诉讼中
20、,原告提出的是不同的请求,主张的是不同的请求权,私益诉讼中进行过错推定不等于在公益诉讼中亦可进行过错推定。并且,在公益诉讼中是否要采取证明责任倒置这种最为有力的减轻证明负担的方式尚存疑虑。公益诉讼原告在资金、技术、诉讼能力等方面并不明显弱于被告,没有特别必要设置特别规定保障双方武器平等。国家机关提起公益诉讼具有天然优势,完全有能力应对公益诉讼23。比如环境公益诉讼的原告基本具备专业技术知识和法律运用水平、资金力量、技术支持等优越条件,较之私益诉讼中作为原告的公民个人,环境公益诉讼主体在举证能力上并不处于劣势地位,不具有通过证明责任倒置来平衡双方当事人证明负担的必要性24。消费公益诉讼中的惩罚性
21、赔偿请求“大多由检察机关以刑事附带民事公益诉讼的形式提出”25。在司法实践中,检察机关对侵犯公民个人信息违法犯罪也多采用“一案三查”模式,打击刑事犯罪的证据可以直接用以民事公益诉讼。因此,很难认为个人信息保护的公益诉讼中双方当事人存在较为严重的举证能力不平等。同时,个人信息公益诉讼中的惩罚性赔偿仅适用于主观故意和重大过失的情形,以惩罚当事人的主观恶意。证明没有疏忽大意或过于自信的过失较为困难,因为这意味着互联网企业等个人信息处理者要证明自身的安全管理工作完善等。事实上,证明主观上有无故意更为容易,因为现实中更多的情形是企业的保护手段落后于法律要求和技术更新,导致存在安全隐患继而发生信息安全事件
22、26。也就是说,不论要求企业证明还是要求公益诉讼原告证明都不会影响当事人的实体利益,没有必要实行证明责任倒置。当然必须承认的是,虽然主观上有无故意较为容易证明,证明主观上有无重大过失则意味着要证明侵权人对行为风险、损害后果有无认知,这相对于证明有无故意更为困难。因此,有必要通过较为温和的方式减轻原告的证明负担,比如规定基于特定间接事实乃至辅助事实的存在推定具有过错或恶意。也就是说,对个人信息公益惩罚性赔偿的主观要件可以实行附条件的证明责任倒置,在证明一定间接事实或辅助事实的条件下由法律明确证明责任转换,而不是无条件的证明责任倒置。(二)个人信息处理者实施严重不法行为个人信息保护法 规定个人信息
23、权益受法律保护,并在具体章节规定了个人信息处理者的职责。如果个人信息处理者违反 个人信息保护法规定的信息处理行为规范,就属于实施不法行为,例如个人信息处理者侵害个人信息权益人的知情权、决定权、删除权等。问题是,如果个人信息处理者实施的信息处理行为并未违反 个人信息保护 114理论探索 2023年第5期(总第263期)法治建设法 的具体规范,但仍旧导致个人信息权益受损,此时能否纳入侵权行为的范畴?如果行为人并未违反具体的行为规范,但法院认为个人信息处理者的信息处理行为违反了个人信息处理的合法、正当、必要原则,此种行为是否可以适用惩罚性赔偿?在一般责任的构成上,上述问题尚有讨论余地,但惩罚性赔偿适
24、用要件中的严重不法行为则应视为违反了 个人信息保护法 下具体行为规范的行为。对于个人信息保护,我国 民法典 将之规定在总则篇第五章的具体人格权之后,因而一般将个人信息视为一种法律保护利益而不是一种独立的民事权利。民法典 第110条规定了具体人格权,第111条规定了个人信息保护,但 民法典 第990条列举的具体人格权并没有个人信息。据此,理论上一般认为立法者有意将个人信息视作一种独立的人格利益,而不属于绝对权的人格权。因为人格权是具有可支配性的,个人信息并不具有支配性,也不具有支配的可能。因此,对个人信息的保护,应以保护人格利益的方式进行,而不宜采取泛化的处理方式。既要“为了保护个人信息权益”,
25、也要“规范个人信息处理活动,促进个人信息合理利用”。采取泛化的、人格权化的个人信息权益保护方式,与立法本意并不契合。个人信息保护应当偏向“具体规范模式,避免将个人信息理解为抽象的人权或人格权益,滥用人格权请求权”27。也就是说,如果个人信息处理行为符合 个人信息保护法 的具体规范,就不宜认为其侵犯了法律所要保护的个人信息权益。比如在欧盟法院的判决中,欧盟法院将个人数据处理行为拆分为“个人数据”和“数据处理行为”两部分进行处理,前者是对个人数据处理行为的内容,后者是对个人数据处理行为的过程,侵犯个人数据必然意味着处理行为不规范,不规范的行为也必然侵犯了数据隐私利益在欧盟法院的判决中,两个权利总是
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