待履行合同在破产法中的处理规则.pdf
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1、 145 法 治 区域治理 RULE OF LAW 待履行合同在破产法中的处理规则 邵玉琴1,林赛柔2 1.江苏玉贤律师事务所律师;2.苏州大学王健法学院 摘要:中华人民共和国企业破产法(以下简称:破产法)第 18 条规定管理指出人有权选择继续履行或解除待履行合同。管理人行使该选择权应当遵守破产财产最大化原则和合同不可分割原则。管理人选择继续履行合同应当取得相关主体的同意,并对先前违约进行补救,若合同相对人还要求应当对将来履行提供担保;管理人选择解除合同应当通过“过重负担检验”和“利益平衡检验”,但无须再取得其他主体的同意。管理人决定继续履行合同的,无论是破产程序开始后,相对人履行其尚未履行的
2、合同义务产生的对待给付义务,还是破产申请受理前相对人已履行部分产生的对待给付义务都应当作为共益债务优先受偿;管理人决定解除合同的,未履行的债务免于履行,因合同解除所产生的损害赔偿请求权以及已履行部分的返还请求权一并作为普通破产债权申报受偿。关键词:破产程序;待履行合同;继续履行;解除合同 中图分类号:D922.291.92 文献标识码:A 文章编号:2096-4595(2023)27-0145-04 作者简介:邵玉琴,汉族,本科,中级职称,研究方向为公司法、民法典中婚姻家庭篇;林赛柔,汉族,硕士研究生在读,研究方向为民商法。一、引言 根据破产法规定,债务人破产后,由破产管理人接管债务人破产前与
3、相对人订立的合同。如何处理破产程序中的待履行合同是破产法上较为复杂且重要的课题。因为这不仅影响破产财产的价值,也影响合同相对人的利益,一旦处理不当就会影响破产法公平清偿的价值目标,因此破产法应当予以特别规范。我国破产法仅有第 18条一处条文对该问题进行了规定。该条款将待履行合同界定为“破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同”。该定义较为概括和模糊,应当将待履行合同的概念进一步明确为破产申请受理前有效成立,债务人和对方当事人互负对待给付义务,但双方对主合同义务或者部分有实质影响的从合同义务均未履行完毕的双务合同。由于第 18 条对待履行合同的处理规则只规定了管理人有权选择继续履
4、行或解除合同,但对于选择权的行使原则、选择继续履行或者解除合同的条件以及法律后果均未规定。为了防止立法模糊造成司法混乱,本文拟对管理人选择权的行使原则、两种选择分别所需的条件以及各自产生的法律后果进行分析和研究,以期厘清并完善破产法上待履行合同的处理规则。二、选择权的行使原则(一)破产财产最大化原则 破产财产最大化原则应当是管理人行使选择权的第一性原则。因为破产法的立法目标就是尽可能地增加破产财产价值以提高债权人的受偿率,从而实现债权人整体利益的最大化并促进破产债务人的再生。为了实现该目标,破产法为管理人配备了诸多权利。破产法第 18 条赋予管理人的单方选择权就是其中之一。据此,管理人可以继续
5、履行对破产财产增值有利的合同,放弃对破产财产不利的合同。因此管理人行使选择权时应当严格遵循破产财产最大化原则,无论是选择继续履行还是解除合同都必须有利于破产财产的价值提升和破产程序的继续推进,1否则很可能构成权利滥用。(二)不可分割原则 根据德国破产法第 105条的规定,若破产管理人选择继续履行待履行合同,那么相对人对其在破产程序开始前已履行但破产债务人未作对待给付的部分所享有的对待给付请求权只能作为普通破产债权而非共益债权;破产管理人选择解除合同的,对于破产债务人在破产程序开始前已经履行但相对人未作对待给付的部分,破产管理人仍有权请求相对人履行对待给付。据此,有观点倾向于将一份 146 法
6、治 区域治理 RULE OF LAW 待履行合同按照对待给付的情况分割为不同部分区别对待。但相反的观点则倾向于美国破产法所采取的不可分割原则,即待履行合同必须被作为一个整体承担,不能对同一合同的不同部分区别对待。笔者认为,我国破产法应当坚持不可分割原则。理由如下:首先,坚持不可分割原则有利于维护当事人的合意。因为合同双方的合意是对合同整体的合意。在管理人选择继续履行或解除合同后,将合同一分为二,区别对待,已实质损害合同双方的合意。其次,坚持不可分割原则有利于与合同法中的履行抗辩权制度实现有机衔接和良性互动。若以破产受理为节点对合同进行分割,那么相对人原本基于整个合同的履行抗辩权将受到极大限制在
7、破产债务人未就相对人在破产程序开始前已履行的部分为对待给付的情况下,相对人也不能以履行抗辩权对抗管理人的继续履行请求。而在合同不可分割原则下,相对人的履行抗辩权则不会受到太大的影响(下文详述)。因此,在破产法中,无论管理人如何选择,都应当遵守合同的不可分割原则,以维护当事人的合意,保持破产法与合同法规则的协调性。三、管理人继续履行合同的选择(一)继续履行合同的条件 1.相关主体的同意 破产法第 69 条规定管理人履行待履行合同应当报告债权人委员会或人民法院;第 26条规定第一次债权人会议召开之前,管理人继续履行的应当经人民法院许可。第 26 条是破产法明确规定的需要取得人民法院同意的情形。其他
8、情况下,管理人只需向债权人委员会或人民法院履行报告义务,是否需要征得其同意,取决于如何理解这里的“报告”义务。虽然“报告”本意不包含需要报告对象同意的意思,但是从比较法的角度考察,如何处理待履行合同是破产程序中的重大事项,各国(地区)破产法一般均规定管理人在处理破产事务中的重大事项时,应向法院或监察人(对应我国债权人委员会)申报,取得同意后方可进行。2因此我国 破产法应当借鉴比较法的立法经验,规定管理人决定继续履行待履行合同的,应当及时报告债权人委员会或人民法院,并取得其同意。2.先前违约的补救 有学者认为,债务人的先前违约对相对人造成的损失产生于破产申请受理之前,应作为普通债权受偿,否则会造
9、成个别清偿,对其他破产债权人不公平。3但是债务人存在先前违约行为必然会使相对人对其履行信誉产生怀疑,加之债务人破产后丧失履行能力,能否履行债务存在极大的不确定性。若规定破产管理人单方决定继续履行合同后相对人即负有履行义务,无疑是对相对人利益的极大剥削。管理人不能以过度牺牲相对人的利益为代价来保护其他破产债权人的利益。4为平衡相对人和其他破产债权人的利益,美国破产法第 365 条规定破产债务人存在先前违约时,选择继续履行合同应当对先前违约进行补救,补救的方式对应我国民法典合同编的继续履行、采取补救措施、损害赔偿等违约责任承担形式,并规定不能立即采取上述补救手段的应当对先前违约责任的将来补救行为提
10、供担保。我国破产法并未明确规定破产管理人选择继续履行合同应当对先前违约进行补救,但第 18 条规定相对人有权要求管理人提供担保。若将这里的担保范围解释为包括先前的违约责任,那么可以认为我国破产法也设置了对先前违约的补救要件,只是补救方式较为单一,仅有提供担保一种。但是企业破产后大部分财产上都已设定担保,很难再设定额外的担保,该规定将导致继续履行的选择形同虚设。因此我国应当汲取先进立法经验,丰富先前违约的补救方式。(二)继续履行合同的法律后果 根据破产法第 42 条的规定,管理人请求相对人履行待履行合同所产生的债务属于共益债务。对于破产程序开始后,相对人履行其尚未履行的合同义务产生的对待给付义务
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