单边金融制裁泛化的法律应对.pdf
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1、理论探索 2023年第5期(总第263期)法治建设单边金融制裁泛化的法律应对徐昕(上海对外经贸大学,上海201620)摘要 单边金融制裁目前呈现泛化发展的趋势,主要表现在制裁对象范围日渐扩大,制裁手段和方法不断多样化,制裁比重和力度大幅提升。单边金融制裁泛化日益威胁、破坏他国的国家安全以及国际社会的稳定,但当下针对此类行为的法律应对却面临诸多困难和挑战,包括约束单边金融制裁的国际法严重缺位,应对单边金融制裁的立法难度较大,以及对抗单边金融制裁的法律工具较为有限。基于此,中国应围绕国际法和国内法两个层面,针对国家和企业两类主体,立足事前约束和事后救济双重路径,构建多层次的应对措施体系,包括推动在
2、国际层面加强对单边金融制裁的约束,完善国内反制裁法律法规的制定及执行,加强企业应对单边金融制裁的规划能力和应诉维权能力。关键词 单边金融制裁,次级制裁,阻断法中图分类号 D996.2 文献标识码 A 文章编号 1004-4175(2023)05-0121-08作为经济制裁的重要部分,金融制裁在现代金融系统和制度建立之初就开始活跃在国家实现对外政策目标的国际舞台上。当前,国际政治经济格局正面临深刻的变化,大国竞争加剧,冷战思维似有复苏。在此背景下,美国日益强化和滥用单边金融制裁,将其作为一项迫使“目标国家”接受制裁条件的重要方法,且越来越朝泛化的趋势发展。所谓单边金融制裁,主要与获得联合国安理会
3、授权的多边制裁项下的金融类制裁相对应,具体包含如下三项构成要件。其一,就主体而言,单边金融制裁是指由单一国家依据其国内相关法律法规发起并实施的。实践中,一国发起的单边金融制裁可能会在后续过程中伴随有其他国家的参与、协同,但只要没有获得联合国安理会的授权,那就仍应被视作若干个单边金融制裁。其二,就目的而言,单边金融制裁服务于制裁发起国特定的对外政策目标,例如维护本国的根本利益与国家安全、在全球范围内推行本国的价值观等。其三,就措施而言,单边金融制裁是指在金融领域实施的制裁,具体包括冻结或罚没资产、阻碍资金流动、禁止金融机构与被制裁对象交易等方式1。单边金融制裁的泛化严重冲击他国政治、经济、军事等
4、领域的国家安全,进而破坏全球稳定与和平发展。然而,在现有的国际和各国国内法律体系下,应对单边金融制裁面临诸多难点和挑战。有鉴于此,本文拟从单边金融制裁泛化的具体表现入手,着重分析应对单边金融制裁泛化面临的法律困境,在此基础上就中国如何应对给出具体的法律建议。一、单边金融制裁泛化的主要表现由于美元的霸权地位以及美国控制着国际金融交易的基础设施,这导致事实上只有美国有能力频繁地发起单边金融制裁。因此,单边金融制裁泛化主要体现在美国的对外实践中。(一)被制裁主体和对象范围日渐扩大晚近以来,美国不断扩大其单边金融制裁的目收稿日期 2023-07-28 基金项目 国家社会科学基金项目“美欧针对我国有企业
5、加强国际造法带来的挑战及应对研究”(20BFX203),主持人徐昕。作者简介 徐昕(1979-),女,浙江金华人,上海对外经贸大学贸易谈判学院副教授、硕士生导师,主要研究方向为国际经济法、全球经贸治理。121理论探索 2023年第5期(总第263期)法治建设标国范围。冷战后直至2010年左右,美国制裁的重点主要限于朝鲜、古巴、伊朗、委内瑞拉等中小型经济体。2014年以来,美国制裁雷达开始扫向大型经济体,先是借克里米亚问题对俄罗斯实施“行业化”制裁,后又借中美经贸竞争和香港问题等不断加码对华制裁2。俄乌冲突后更是带领欧盟、加拿大、日本等西方国家针对俄罗斯发起大规模的单边金融制裁。此外,为达到对目
6、标国更为有效的制裁,美国的金融制裁对象不再集中于国家,而是扩大和分散至广义上的“实体”,也即包含了国家、社会组织、企业和个人。例如,为配合对目标国的制裁,美国通常配套推出分类制裁名单,其中适用较广的有特别指定国民和被封锁者清单(以下简称“SDN清单”)、行业制裁名单等。可被列入SDN清单的实体包括外国个人、公司、船只或飞机。一旦被列入SDN清单,被制裁实体将会被冻结名下资产,并被禁止相关金融交易。行业制裁名单则往往针对被制裁国的核心重点行业设立,一般涉及金融、国防、能源等行业。针对目标国及广义“实体”的制裁为初级制裁,进一步地,美国在此基础上推出了“次级制裁”,也即将金融制裁的对象外溢至第三国
7、及其国民,以此避免被制裁国通过与第三国开展交易从而减损初级制裁的效力。次级制裁大幅度地拓展了被制裁的对象范围,提高了制裁的效用性。(二)制裁手段和方式不断多样化20世纪90年代后,在美国信息通信和互联网技术快速发展、金融信息化全球普及、美元在国际清算体系中领先优势日益稳固等因素的影响下,美国对外单边金融制裁的手段和方式日益多样化发展,并呈现出精准打击和严厉打击的双重特点。其一,传统制裁方式愈加严厉。冻结资产是最传统、也最直接的金融制裁手段。晚近的实践中,美国通过执行50%控制权规则将这一制裁方式变得更为复杂和严苛。所谓50%控制权,是指受冻结资产指令制裁的对象不仅包括直接列入制裁名单的实体,还
8、包括该实体直接或间接、独立或在加总计算下,控制权超过50%的附属实体3。另一类传统制裁手段主要是限制贷款或限制提供信用支持。美国通过提升适用层次、扩大适用范围,在实践中赋予该类手段更强大的生命力。例如,2021年美国总统第 14024 号令禁止美国公司向俄罗斯中央银行、俄罗斯国家财富基金、俄罗斯政府财政部提供贷款4。按照该指令,美国政府会不断将纳入禁令限制范围的实体发布在名单上。其二,新兴制裁手段层出不穷。限制金融交易或投资服务是美国当前主要使用的手段之一。例如,在针对伊朗和俄罗斯的制裁项目上,美国双管齐下,一方面通过总统行政令限制美国主体向被制裁国政府提供融资、购买其发行的债券或进行重大交易
9、;另一方面发布配套的资本市场准入门槛和不予提供金融服务的禁令,以此限制被制裁主体通过发行证券等方式获得资金。第二类新兴制裁手段主要是切断代理账户和通汇账户服务。针对被列入名单的外国金融机构,美国金融机构被禁止为其开立和维护代理账户和通汇账户,禁止参与涉及该外国金融机构的任何交易,包括禁止参与涉及受制裁机构发行证券的任何交易以及其作为存托凭证托管行的交易。更为严厉的制裁手段还包括迫使其把控的金融交易系统停止为制裁对象提供国际结算报文服务,也即将制裁对象剔除出环球银行金融电信协会(以下简称“SWIFT”),这就使被制裁方几乎无法使用美元做任何外汇交易。此外,美国还加强了对新兴金融工具的监管,无论是
10、因俄乌冲突对俄罗斯开展的系列处罚,还是2023年美国财政部发布的针对武汉硕康生物科技有限公司的制裁5,都包含了对加密货币公司或持有加密钱包的重点对象予以的限制。(三)制裁比重和力度均大幅提升金融制裁与贸易制裁共同属于经济制裁的手段。冷战时期,作为军事手段的替代措施,美国同时使用金融制裁和贸易制裁来限制、打击“敌对方”。在这一阶段,美国更偏向使用贸易制裁,因为金融制裁的巨大杀伤力反而会使被制裁方彻底站队苏联,不利于美国取得冷战胜利的战略目标。冷战结束后,由于苏联解体,美国成为唯一超级大国,其实施单边金融制裁的频率逐渐提升。特别是伴随着金融制裁逐渐从全面制裁向目标性制裁发展,其形成速度快、针对性强
11、、打击效果明显,得益于此,单边金融制裁现已成为美国限制目标国的首要手段。除了制裁频率和比重上升,美国对外金融制裁 122理论探索 2023年第5期(总第263期)法治建设的力度也大幅增强。例如,在本次因俄乌冲突而引发的对俄制裁中,美西方对俄的金融制裁达到了有史以来的最强力度。一方面,美国联合欧盟,将俄罗斯70%左右的关键性国有企业和银行等金融机构纳入制裁清单,大量俄罗斯金融机构被剔除出SWIFT,美国 SDN 清单中则列入与俄罗斯相关的138家实体,制裁力度创下历史记录6。另一方面,美西方还顶住各方压力,强硬宣布对俄外汇储备施加限制和干预。这些限制措施已经涉及俄罗斯70%的美元外汇储备,使得俄
12、罗斯央行无法为市场提供必要的流动性支持。概言之,在当前金融格局和国际竞争局势的双重作用下,单边金融制裁泛化的发展趋势日渐凸显,这给被制裁国家乃至全球带来了深远影响。二、应对单边金融制裁泛化面临的法律困境尽管单边金融制裁泛化已渐成显势,但现有的法律应对体系未能及时跟进。到目前为止,尚无普遍性的国际条约明确禁止单边金融制裁,制裁国对单边金融制裁的规定和实际适用极为灵活,大大增强了被制裁国立法应对的难度。更重要的是,受限于金融领域各方实力不对称的事实,被制裁国在制度上可采取的法律工具以及其实际可发挥的效力均比较有限。这些都给应对单边金融制裁泛化带来了困难和挑战。(一)约束单边金融制裁的国际法严重缺位
13、金融制裁背后的基础法律逻辑是国内法具有域外效力。传统上,公法和私法泾渭分明,相较于私法可享有域外效力的共识,国际社会普遍认为公法应奉行属地主义,不得具有域外效力。晚近以来,国家干预主义日益盛行,并逐渐成为社会经济管理的主流模式。越来越多的“公法”进入传统私法管辖领域,公私法之间的界限日渐模糊7。另一方面,经济全球化增强了经济活动的跨国流动性,信息技术的发展使得国家的地理主权边界日益模糊,这些都进一步推动了各国扩张国内法域外效力的动力。在上述两方面的背景下,20世纪下半叶以来,公法无域外效力不再被视为绝对原则,法律属地主义式微渐成显势,公法的效力突破国界限制逐渐获得了理论基础。自然,国内法的域外
14、效力必须受到国际法的检视。然而,从法律渊源的角度来看,目前没有任何成文的国际性文件明确禁止单边金融制裁,也尚未形成禁止单边金融制裁的国际习惯法。例如,不论是 联合国宪章 还是 国际法原则宣言,都只是明确规定禁止使用武力或以武力相威胁,经济性的强制措施并不在禁止范围内。2015年,联合国大会曾通过第70/185号决议,敦促国际社会“采取紧急和有效的措施来消除对发展中国家实施未经联合国授权或违反联合国宪章和多边贸易体制基本原则的单边经济制裁”8,但是这一决议不具有法律拘束力。约束单边金融制裁的国际法缺位主要包含两方面的原因。其一,由于国际法体系本身的特性,目前尚无法对国内法的域外效力给出确定的结论
15、。一方面,当代国际法本身存在碎片化的特征,其中包含的国际条约、习惯国际法、基本原则和学理之间存在大量冲突9。这导致的后果是,在不同的国际法原则或不同领域的国际法规则体系下,某一国内法具有域外效力会得到不同的正当性评价。另一方面,国际法本身处于动态发展的进程中,新的国际条约、国家实践不断推动国际法规则的发展和演变10 2-12。换言之,评价标准本身的不确定性必然使得对国内法域外效力的判断存在不确定性。其二,由于国际社会缺乏一个集中组织起来的制裁体系,国际法还不得不依赖国家的“自助”救济行为。正是因为考虑到单边制裁在维护国家利益方面的有效性,现有的国际法规则选择不予一般性地禁止单边制裁。然而,单边
16、金融制裁泛化的迅猛发展推翻了维持上述国际法规制现状的合理性。一方面,全球化的发展强化了单边金融制裁的破坏力,另一方面,国际金融体系受单一国家主导的程度前所未有,这增强了单边金融制裁的胁迫性。此种情况下,现有的以 联合国宪章 为中心的国际法体系对于单边金融制裁的规制缺位与现实出现了严重的脱节,呈现为对情势变化预见不足而产生的“嗣后漏洞”。有鉴于此,重新审视单边金融制裁的合法性并加以明确约束变得极为必要11。很显然,在推动国际法作出相应规定之前,基于目前的国际法现状,被制裁方事实上极难在国际法层面获得相应救济。(二)单边金融制裁适用法律标准的不明造成应对上的被动性和随机性在美国国内法体系下,是否实
17、施单边金融制裁需符合特定的法律标准,包括主体标准和行为标 123理论探索 2023年第5期(总第263期)法治建设准。然而由于存在不断泛化解释的趋势,相关标准在实际适用中具有较大的不确定性。其一,针对主体的判断标准日益模糊。在初级制裁下,理论上美国只禁止“美国人”不与受制裁对象开展交易。然而,从近年来美国具体制裁项目法案和实践中的和解协议来看,同美国存在特定连接点的“非美国人”也会被纳入初级制裁的调整范围12。这些特定的连接点所涉范围非常宽泛,包括:(1)相关交易涉及美国人。例如,一家外国公司,如果其实际上由美国个人或实体拥有大部分股权,或对公司拥有实际控制权,则该外国公司就可能被视为“美国人
18、”而被纳入制裁范围。(2)相关交易涉及或利用美国产品、技术或服务。例如,在2020年针对国际航空电讯集团(SITA)的调查中,美国海外资产控制办公室认为SITA向制裁对象提供了由美国服务器输送的服务和原产于美国的软件,其以该原产地美国为连接点,将SITA纳入制裁范围并最终迫使SITA与之签订和解协议13。(3)交易期间介入美国法律程序。“非美国人”在同受制裁对象交易期间如果正介入美国的法律程序,或因其在特定的法律程序中寻求美国管辖,都将被视为“美国人”从而受到相应处罚。以总部位于台北的蓝鲸船舶公司为例,因其在交易期间向美国法院申请破产,自愿遵循美国法律,由此被海外资产控制办公室认定为受美国管辖
19、。(4)相关交易利用美国金融系统。例如,仅2019年海外资产控制办公室做出的26起执法活动中,受处罚的“非美国人”近一半是因为相关交易“利用美国金融系统”同美国产生联系从而触发了初级制裁。其二,针对行为的判断标准不明。如前所述,近年来美国大量使用次级金融制裁来实现其政治、外交目标。实施次级金融制裁需要一定的法律杠杆,也即第三国人向受制裁对象提供支持或帮助性质的便利。然而,这一标准的具体判定和解释存在很大的弹性。一方面,该行为构成要件要求第三国人主观上存在为受禁止的交易提供便利之故意。在英美法体系下,其并没有类似于大陆法体系下的行政处罚法,因此“故意”一词是典型的刑法概念,属于犯罪行为的构成要件
20、之一。然而,正如弗莱彻教授曾指出的,没有一个术语比英美刑法“犯意”这一拉丁词汇有着更大的模糊性14 399。故意、轻率、过失这些犯意的下位概念也是如此。例如,此处的故意是否同时包括直接故意或间接故意?是否应同时具备认知要素和意志要素?由于如何判断外国人存在前述故意缺少明确的法律标准,这就留给美国主管机关很大的自由解释权。另一方面,该行为构成要件要求第三国人客观上向受制裁方提供了“实质的协助和支持”。从文字来看,“协助和支持”必须是实质的,也即能够有效帮助受制裁方完成其本不能、也不被允许完成的交易。但“实质”一词极具弹性,协助和支持的含义也很广泛。按照美国的实践,协助和支持可以包括支付清算、提供
21、银行服务、各类融资(包括承销、提供担保)、销售(或提供)产品、服务或技术,批准或指导非美国交易,谈判或审核合同等15。从2022年海外资产控制办公室对华开展单边金融制裁的原因统计来看,“为SDN清单上的主体提供实质性协助和支持”的占比最高,占到了 41%。这从一个侧面证明了该标准具有灵活且广泛的适用情况。由于适用单边金融制裁的法律标准存在较大的不确定性,这极大地增强了被制裁国立法应对的难度。其一,此种情况下,被制裁国较难确定应对单边金融制裁的基本原则。为避免法律对跨国经济活动施加过多负面干预,被制裁国通常不会将其应对措施的立法张力拉满,而是根据实际可能承受的制裁力度予以相应的立法威慑。这不仅是
22、考虑法律对经济的正向促进作用,同时也考虑国家间政治、社会影响力等综合因素。然而,当单边金融制裁的法律适用标准高度模糊,此时,被制裁国在防御和反击两者为两端组成的区间中较难选择立法的基准点。其二,此种情况下,被制裁国较难在应对体系中建立统一的预判。一方面,由于相同的事实未必导致相同的结果,这迫使被制裁国更加依赖反制等事后应对措施,也导致应对措施更具随机性,呈现碎片化特征。另一方面,这要求被制裁国运用高度抽象的立法语言以涵盖实践中可能发生的各种单边金融制裁,这对被制裁国的立法技巧要求极高。(三)应对单边金融制裁的法律工具极其有限如前所述,美国之所以能够频繁对他国发起单边金融制裁,根本原因是其在当前
23、的国际金融体系中拥有霸权地位。一方面,美国作为中心货币国家,享有绝对货币权力。因为当初的布雷顿森林体系在给予美元充当“跨国货币”这一重任时,既没有 124理论探索 2023年第5期(总第263期)法治建设要求美国兼顾世界各国经济利益和全球经济均衡,也没有建立制约美元霸权的手段和机制。换言之,美元在被赋予霸权的同时,没有被装进制度的笼子。另一方面,美国不仅拥有美元这一中心货币,还控制了以美元为核心的国际金融交易基础设施。这套基础设施的核心是SWIFT和纽约清算所银行同业支付系统(以下简称“CHIPS”)。其中SWIFT本质上属于电文传送系统,CHIPS则是支付系统,两者共同承担了全球95%以上的
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