存量集体建设用地地类转换的法理阐释与规则构建.pdf
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1、 基金项目辽宁省社科规划基金重点学科建设项目“土地要素市场化配置法律问题研究”(编号:L Z D );教育部人文社科研究一般项目“不动产登记视野下自然资源统一登记法律制度研究”(编号:Y J A ).收稿日期 作者简介 郭洁,女,辽宁大学法学院教授,博士生导师,管理学博士.年月内 蒙 古 社 会 科 学S e p 第 卷第期I NN E R MONG O L I AS O C I A LS C I E N C E SV o l D O I:/j c n k i i s s n 存量集体建设用地地类转换的法理阐释与规则构建郭洁(辽宁大学法学院,辽宁沈阳 )摘要 闲置宅基地、废弃公益用地与集体经营
2、性建设用地之间的地类转换是集体建设用地协同改革的关键问题.现行法尚未建立地类转换的规则,一体管制、刚性规划已经成为地类转换的桎梏.实质法治观、比例原则、集体土地的权力观为许可集体建设用地地类转换奠定了法理基础.国有建设用地差异性管制和城乡统一建设用地市场的改革探索为地类转换提供了制度基础.未来国土空间规划立法应构建集体建设用地地类转换的实体规范和程序规范.关键词 集体建设用地;地类转换;行政管制;闲置宅基地;废弃公益用地 中图分类号D 文献标识码A 文章编号 ()一、问题的提出地类转换是存量集体建设用地改革尚待破解的关键问题.它是指集体所有的闲置宅基地、废弃公益用地、经营性建设用地之间改变原规
3、划用途,按照新的用途优化利用的活动.按照 中华人民共和国土地管理法(以下简称 土地管理法)关于耕地、建设用地和未利用地的一级地类划分,此种转换是在建设用地分类下,集体建设用地二级地类内部的地性变更.年,中共中央、国务院发布的 关于建立健全城乡融合发展体制机制和政策体系的意见 指出,鼓励农村集体经济组织及其成员盘活利用闲置宅基地和闲置房屋;允许村集体在农民自愿前提下,依法将有偿收回的闲置宅基地、废弃的集体公益性建设用地转变为集体经营性建设用地入市.同年,中央农办、农业农村部发布的 关于进一步加强农村宅基地管理的通知 提出,鼓励村集体积极稳妥开展闲置宅基地整治,整治出的土地优先用于满足农民新增宅基
4、地需求、村庄建设和乡村产业发展.但现行法仍维持着集体建设用地僵化的管制屏障,未建立起不同类型土地之间相互转换的通道,这与改革强劲之势形成了反差.集体建设用地的地类规定始于 年颁布的 土地管理法 第五章乡(镇)建设用地制度,地类管制源于 年修订的 土地管理法(以下简称 修订案)确立的土地利用规划制度.鉴于城市扩张和经济建设大量侵占耕地,修订案 确立了以土地分类为基础的土地用途管制制度,“根据土地使用条件,确定每一块土地的用途,并予以公告.”该法以行政审批方式对集体建设用地内部地类转换进行了严格的控制.其一为存量管制,将乡镇企业用地限于企业撤销、合并的情形;其二为征收管制.“任何单位和个人进行建设
5、需要使用土地的,必须依法申请使用国有土地.”集体建设用地使用权置于静态而被固化,排除了外部主体参与集体建设用地转换的可能.年修正的 土地管理法 许可集体经营性建设用地入市后,农户有权自愿有偿地退出宅基地.该法规定了集体经济组织对“因撤销、迁移等原因停止使用土地”的收回制度,但并未赋予其对收回土地转变用途的权利.目前,学界关于地类转换的讨论集中在产权视角下宅基地向集体经营性建设用地的单向转换,集体建设用地内部地类的相互转换及其法理依据未受到应有的关注.在存量发展模式下,国有建设用地地类改革正兴,因此,理论研究有必要挖掘其法理本源,佐证集体建设用地地类转换的正当性,并实现经验事实向精细规则的跃升.
6、二、集体建设用地地类转换的制度障碍从本质 上 讲,地 类 转 换 是 变 更 土 地 利 用 规划(空间规划)的结果.地类转换的制度运行逻辑包括三个方面的内容.首先,立法依据土地利用规划(空间规划)确定地类,地类的标定表达了规划行政主管机构空间配置的行政预决权.其次,通过土地用途管制使规划在空间上落地,按照规划设定的用地条件,塑造土地使用人的权利边界.最后,通过地类变更的行政审批和对违法变更行为的处罚,完成地类转换的过程管控和结果规制.因计划经济的制度惯性,现行土地制度并未建立起市场导向的地类转换制度,集中表现为管控过度、地类标准失灵、管制刚性等问题.(一)管制过度:严格的“调规”程序 年修
7、订 的 中 华 人 民 共 和 国 城 乡 规 划法(以下简称 城乡规划法)规定,“经依法批准的城乡规划,未经法定程序不得修改”.城镇开发边界划定后,按照集体建设用地所处区域划分,变更城镇开发边界外(以下简称“线外”)规划确定的地类属于变更村庄规划,并由 城乡规划法 及 年自然资源部颁布的 关于建立国土空间规划体系并监督实施的若干意见(以下简称 空间规划意见)中规定的规划变更程序对其进行调整.变更城镇开发边界范围内(以下简称“线内”)规划确定的地类属于变更城镇规划中的详细性控制规划(以下简称“详规”).第一,“线外”规划变更管控过度.城乡规划法 第 条规定,乡镇规划由乡、镇人民政府组织编制,经
8、村民会议或者村民代表会议讨论同意后报上一级人民政府审批.该法没有规定变更村庄规划的实体性条件.实务中,处理集体建设用地地类转换有两种途径,即参照城市“详规”变更程序和规划审批机关许可裁量.首先,有关“详规”变更的法律依据仅有 年住建部颁布的 城市、镇控制性详细规划编制审批办法,但其规定的城市建设规划行为、变更土地类型、变更必要性等因素并不适用于集体建设用地.例如,多数地方立法将农房建筑高度限定为不超过层,这显然仅限于农村的景观考量.反之,城市的工业用地分类管控方式也并不适用于集体建设用地.其次,在审批机关许可裁量的情况下,由于村庄规划缺位的积弊,很多城镇规划区内的村庄并无土地利用的总体规划,地
9、类变更依据第三次国土资源调查形成的土地利用现状分类,而事实上,土地现状可能并不符合规划的用途.在国家实施乡村振兴战略后,由于村庄发展定位、资金等因素,村庄规划未能在农村全面覆盖.为规避管理风险,审批机关更倾向于从严把握变更地类,使规划难以回应地类变化的需求.第二,“线内”规划变更失据.在国土空间规划实施前,“线内”土地处于未来的国家征收“备用”区域,原则上该区域规划以管控建设行为为主导,集参见 年修订的 土地管理法 第 条.关于集体建设用地内部不同土地类型的变更,现行法并无统一的规范用语.有学者称其为“地性转换”.参见耿卓 集体建设用地向宅基地的地性转换,载 法学研究 第期.笔者认为,地性转换
10、的讨论偏重于权能的变更.本文以集体建设用地分类制度为研究路径,故采用土地管理学常用的地类转换进行表述.城市、镇控制性详细规划编制审批办法 第 条规定:“城市的控制性详细规划经本级人民政府批准后,报本级人民代表大会常务委员会和上一级人民政府备案.县人民政府所在地镇的控制性详细规划,经县人民政府批准后,报本级人民代表大会常务委员会和上一级人民政府备案.其他镇级的控制性详细规划由镇人民政府报上一级人民政府审批.”例如,年 潮州市城乡村民住宅建设管理办法(试行)规定,农房建筑层数不超过层,建筑高度不超过 米.年,中央农办等五部门联合印发的 关于统筹推进村庄规划工作的意见 指出,到 年底,结合国土空间规
11、划编制,在县域层面基本完成村庄布局工作,有条件的村可结合实际单独编制村庄规划.年,中共中央国务院关于做好 年全面推进乡村振兴重点工作的意见 提出,加快推进有条件有需求的村庄编制村庄规划.体土地处于规划盲区.年,国务院发布的 村庄和集镇规划建设管理条例 第条第款规定:“在城市规划区内的村庄、集镇规划的制定和实施,依照城市规划法及其实施条例执行.”而 城乡规划法 对城市规划区内集镇、村庄规划的编制并未作出强制要求,地方政府往往因某一区域已经被纳入城市规划的范围而放弃规划投入.在国土空间规划实施后,中华人民共和国乡村振兴促进法(以下简称 乡村振兴促进法)将乡村确定为城市建成区之外的乡村,不包括城市建
12、成区外的“线内”村庄.“线内”集体建设用地虽地处近郊、开发潜力明显,但却欠缺规划的布局和引领,无法激发其活力.其一是审批机关更乐于维持土地利用现状,拒绝颁发积极的“调规”许可;其二是因无规划的约束,因而进行了无度的“调规”裁量.(二)标准失灵:单一因素界定集体建设用地类型的难题按照行政管制的法治原则,地类划分应遵循类型法定和权力法定,以体现管制的先定性和公开性.在现行法上,地类以单一的建设行为为标准,无法呈现集体土地的多功能内涵.第一,宅基地兼具经营用途导致地类“超载”.首先,土地管理法 规定了居住权村民“一户一宅”“户有所居”的实现形式,赋予宅基地居住保障的属性.年,自然资源部发布的 国土空
13、间调查、规划、用途管制用地用海分类指南(试行)明确了农村宅基地的两种类型,即用于建造独户住房的土地和用于建造集中住房的土地.同时明确了宅基地其他用途的建筑面积占总用地面积的比例不得超过.而根据宅基地“三权分置”政策,农户在实现宅基地居住功能的同时,有权行使农房和宅基地的经营权,上述比例限制并不能反映宅基地复合利用的现实.例如,农户储存生产工具、配置生产所必要的活动设施也属于划定宅基地的考量因素.其次,多功能使宅基地的财产性和居住性发生重叠.例如,创客、科技型现代产业对土地支撑条件的依赖性较低,但创新人才需要居住、文化娱乐、交流中心和培训中心设施等复合空间.经营性建设用地同时也具有居住的功能.例
14、如,有些旅游产业发展较好的村庄,村委会等公共管理活动与对外旅游、接待展示在同一地块或建筑内混合进行,该地块涵盖了“公共服务设施用地”和“商业服务业用地”的土地类别.第二,产业限定遮蔽了市场的动态性.中华人民共和国土地管理法实施条例(以下简称 实施条例)采用产业限定方式框定经营性建设用地的范围,但用地分类与产业分类难以对应.首先,实施条例 的法定分类不能涵盖发展中的乡村产业类型.原因在于,法定分类以国有建设用地依存的城市产业为核心.乡村振兴促进法 第 条规定了“以乡村优势特色资源为依托,支持、促进农村一二三产业融合发展”,“培育新产业、新业态、新模式”.可见,乡村振兴导向下的农村产业用地具有复合
15、性、地方性、动态性,其未必适用于城市中人为、僵化的产业分类.其次,产业政策的不确定性导致乡村产业供地的不确定性.例如,年,自然资源部办 公 厅 发 布 的 产 业 用 地 政 策 实 施 工 作 指引(版)(以下简称 产业政策实施指引)规定了集体建设用地入市政策鼓励的产业范围.同年,农业农村部发布的 关于积极稳妥开展农村闲置宅基地和闲置住宅盘活利用工作的通知 规定,支持集体经济组织将建设用地用于养老、创意办公等产业.而这些产业并不在自然资源部产业用地指引所列的项目之中.事实上,只有规划确定其为经营性用途,存量集体建设用地才可入市.对入市的产业限定导致政策工具的过度使用,造成各部门行政偏好难以相
16、容.毕竟,产业孕育于市场,而非行政意志.(三)管制刚性:一体管制脱离地类价值和产业的动态性我国土地利用规划制度以计划性规划为底色,凸显刚性管制思维.在集体建设用地地类转换中引发了无差异管制、抑制市场需求的不利后果.第一,无差别管制忽略了不同地类层级的价值按照 中共中央、国务院关于建立国土空间规划体系并监督实施的若干意见 的第十三项要求,对所有国土空间分区分类实施用途管制.在城镇开发边界内的建设,实行“详细规划规划许可”的管制方式;在城镇开发边界外的建设,按照主导用途分区,实行“详细规划规划许可”和“约束指标分区准入”的管制方式.乡村振兴促进法 第条第款规定:“本法所称乡村,是指城市建成区以外具
17、有自然、社会、经济特征和生产、生活、生态、文化等多重功能的地域综合体,包括乡镇和村庄等.”根据 产业政策实施指引 第 条(使用集体建设用地的情形)的规定,农村土地制度改革试点地区的集体经营性建设用地用于相关产业发展的,按照试点政策规定执行.根据国务院及相关部门政策规定,可以使用集体建设用地的产业包括鼓励利用闲置住宅发展符合乡村特点的休闲农业、乡村旅游、餐饮民宿、文化体验、创意办公、电子商务等新产业新业态,以及农产品冷链、初加工、仓储等一二三产业融合发展项目.位序.土地管理法 以建设用地、耕地、未利用地的一级地类为基础,确定了按照既定用途利用土地的管制原则.相对于在一级地类设置的“保护耕地”管制
18、目标和管制手段,在二级地类等次级分类之下,现行法并未展示其差序性,引发了“一体管制”的问题.首先,集体建设用地分类基本模仿 城市用地分类和规划建设用地标准 对土地的细分规定,即以一级分类为基准,通过划分地块赋予每块用地不同的“使用性质”.其次,模糊了一级地类和二级地类的价值层级.土地一级分类的管制目标意涵保障粮食安全的最高价值;集体建设用地内部的土地细分具有消除社区土地利用外部性的准公共利益功能.基于地类的层级而配置不同强度的管制权,才能体现管制的适度权变.然而,现行法未划分出地类管制的具体层次,参照耕地向建设用地变更的管制,将集体建设用地二级地类转换适用严格的管制程序,增加了土地利用人不必要
19、的管制负担,形成管制错位.第二,刚性管制滞后于产业用地的合理需求.地类设定具有集合、分配空间资源的法律属性.现行法对于集体建设用地地类的划定沿用了外延发展模式下城市建设用地的行政指令性手段.而在存量发展模式下,集体建设用地的利用结构发生了根本的变化,刚性的地类管制凸显出滞后性.首先,农村产业用地稀缺与建设用地低效利用并存,意味着地类转换制度没有发挥释放稀缺资源的作用.截至 年底,全国农村宅基地数量达 亿亩,居民点和闲置用地面积达 万亩.第七次人口普查数据显示,全国 亿总人口中近 亿“人户分离”,这些“人户分离”现象的背后潜藏农村宅基地长期闲置的现实.同时,集体存量建设用地还存在空间分散、规模细
20、碎、公共设施不配套等问题,有必要通过地类转换进行空间再配置.其次,限制地类转换的管制依据滞后于农村产业的变化.传统管制理论以“避邻效应”为核心,认为产业行为必然对公共环境产生负外部性,映射出计划经济年代“以建筑项目控制代替土地开发控制”的管制思维.传统产业以输出产品的制造业为主.随着信息化的发展和农地复合性利用的兴盛,农村新业态以输出服务为主,生态旅游、养老等新兴产业已经替代传统产业.改革开放初期“村村点火、户户冒烟”的初级制造业生产模式已经不复存在.三、集体建设用地地类合理转换的法理根据从规划学角度讲,土地利用管制的重点被归结为规划与市场的互动关系,在法治层面体现权力与权利的关系.集体建设用
21、地地类转换问题肇始于规划理念上的国家优位、行政强权,根植于农村建设用地利用与市场阻隔、集体土地权利残缺的社会土壤.在要素市场化配置的新时代,地类转换指向回应市场和个体利益的空间法治变革.(一)弹性规划下的实质法治观在规划技术上,刚性规划与弹性规划相对称.规划学认为,规划的刚性与弹性应是和谐统一的辩证关系.现行法对集体建设用地严格的地类管控体现了刚性规划的技术特征,而许可地类转换体现了刚性规划与弹性规划的融合,旨在促进规划法治从形式法治向实质法治的转变.形式法治观认为,法律规范具有高度的精确性和系统性,可以像具备技术理性的机器那样运行,使法律“能够保障个人或者团体在相对宽泛的自由中 独 立 活
22、动,并 可 以 预 料 自 己 行 为 的 法 律 后果”(P ).形式法治观产生刚性规划的技术规范和管制制度.所谓刚性规划是以建立约束性制度为核心,通过规范管控利用行为.首先,在集体建设用地地类管控技术中,规划要求确定每一块土地的具体用途,规划指向微观土地利用的“蓝图规划”.土地不同用途之间呈现 鲜明的“互 斥性”,不同功能的多宜性和可转换性被忽略.其次,在管制制度上,规划强调其预决功能,调整规划的地类变更行为受到严格的法律限制.土地混合利用及其用途的转换被严格的审批所限制.刚性规划体 现 了 马 克 斯 韦 伯 提 出 的“形 式 理 性”观点,该观点有利于保持规划的确定性,严守耕地用途管
23、制,约束管制行政的自由裁量.但过度的刚性管制会牺牲规划对市场的回应性.实质法治是倾向实体正义的法律发展范式,它为 适 应 社 会 变 迁 并 解 决 社 会 问 题 提 供 了 新 思路.实质法治强调立法或规范反映社会的实际需求,在维持基本秩序的同时,保留个体的意志空间及自由度.通过放松对服从的要求,以平等、参见余亦奇、郑玥、徐晶 新时期国土空间规划用地分类创新研究,载 面向高质量发展的空间治理 中国城市规划年会论文集(总体规划),年.灵活、对话、开放与包容的立法应对复杂的社会问题.实质法治关注法律正当性内容的目的性结果,要求规则的制定保持对相关利益的关照.实质法治产生了弹性规划的技术方法,为
24、集体建设用地地类转换提供了理性佐证.第一,制度层面的放松管制.弹性规划强调约束性与指导性的协同,要求在不同类型规划中管制强度因不同深度的规划层次而区分.空间规划意见 明确了强化国土空间规划对各专项规划的指导和约束作用,以“指导、约束”界分了国土空间规划的两种不同效力.这种差异性管制指向规划的不同地类层级,要求精细化识别管制的约束性效力和管理性效力.在集体土地利用场域,刚性规划的约束性指向“三条红线”(生态保护红线、永久基本农田、城镇开发边界)的控制规模、耕地保有量、国土开发强度等规划期内不得突破或必须实现的指标.而在“三条红线”确定之后的微观地类管制则因规划的指导性而属于弹性规划的范围.由此,
25、规划应通过许可集体建设用地地类转换彰显适度的开放性.第二,弹性规划技术下土地用途的包容性安排.弹性规划是指规划思路、指标体系、指标值对应对不确定问题的适应程度.它嵌入了多种土地利用的选择,能够关照土地使用权的自治性.弹性规划思维下,界定同类土地用途一般应遵循以下原则:一是同类土地的用途在功能上具有相似性;二是同类土地的用途彼此具有兼容性;三是同类用途的土地具有相似的外部性,利用行为对周围环境的影响相似.按照弹性规划的原理,同类的土地在选择用途时就达成了用途转换的效果.集体建设用地二级地类均有承载建设行为和地上附属设施的功能,其利用属于规划意义上的同质行为,地类转换符合用途管制的包容性要求.(二
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