《联合国海洋法公约》下军事活动认定过程中“相关因素” 标准的考量、修正与中国应用.pdf
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1、 收稿日期:基金项目:年度国家社科基金重大专项()作者简介:周江,男,西南政法大学教授、博士生导师,海洋与自然资源法研究所所长。感谢郑樾同志在该文写作中所做的不可替代工作。第 卷 第 期中 国 海 商 法 研 究 年 月 联合国海洋法公约下军事活动认定过程中“相关因素”标准的考量、修正与中国应用周 江(西南政法大学 海洋与自然资源法研究所,重庆)摘要:联合国海洋法公约的强制争端解决机制允许缔约国对包括军事活动在内的争端事由作出声明,以排除该公约争端解决机构的强制管辖。但该公约本身并没有为军事活动提供定义,从新近国际海洋法法庭和附件七仲裁庭的司法实践看,二者倾向于综合考虑案件的“相关因素”对军事
2、活动进行认定。然而实践中“相关因素”这一标准为军事活动的认定设置了较高的门槛,导致军事活动例外规则被束之高阁。因此,需结合条约解释规则对军事活动之原有意涵进行探寻,对“相关因素”标准进行修正:重视“争端主体”因素、重拾“争端背景”因素、增加“争端区域”因素,并在此基础上形成相对稳定的军事活动认定模式。中国未来若因军事活动争端涉诉且选择应诉,也应结合“相关因素”标准的特点展开论述,争取适用军事活动例外。关键词:联合国海洋法公约;条约解释;军事活动;相关因素中图分类号:文献标志码:文章编号:()“”(,):(),“”,“”,:“”,“”,“”,“”,:;中 国 海 商 法 研 究第 卷军事活动例外
3、是联合国海洋法公约(简称公约)规定的可以排除适用公约强制争端解决机制的情形之一,意即一国若根据公约规定对军事活动争端作出免受公约管辖的声明,则当其与另一国发生关于军事活动的争端之时,可免受公约强制争端解决机制之管辖。但是公约第 条第 款()项在提及军事活动时,并没有对“军事活动”进行定义,也没有给“军事活动”的认定提供具体标准。实践中,包括中国在内的多个国家根据公约的规定声明了军事活动例外,但军事活动例外在适用方面尚未有统一且具体的规则可以遵循。年的中菲“南海仲裁案”并没有提出界定军事活动的标准,只给出了一个认定军事活动的大原则,认为在判断什么是关于军事活动的争端时,应考虑争端本身而非具体行为
4、。而且,其还认为“一方是军事力量,另一方是军事和准军事力量组合,排列成相互对立的阵容”是一种典型的军事活动类型。“南海仲裁案”折射出军事活动认定的困局:在公约没有具体指引的情况下如何对军事活动进行认定?如果要提出认定军事活动的标准,那该标准应该包括何种要件?国际海洋法法庭(简称法庭)在处理“关于扣押乌克兰三艘海军舰艇案”(简称“海军舰艇扣押案”)和 年“关于黑海、亚速海和刻赤海峡沿岸国权利的争端案”(简称“沿岸国权利争端案”)时转而采取考虑所有相关因素的军事活动认定路径。该方法有成为通行标准之可能性。在此前提下,笔者意在梳理出“相关因素”标准在公约下的意涵,以期对纾解“相关因素”标准不明晰之现
5、状有所增益,为中国未来在可能的争端中应对“相关因素”标准提供诉讼策略。一、“相关因素”标准在实践中的运用(一)“海军舰艇扣押案”与“沿岸国权利争端案”“海军舰艇扣押案”年 月 日,乌克兰的 艘军舰在穿过克里米亚地区的刻赤海峡时被俄罗斯海岸警卫队阻拦,乌克兰军舰掉头试图返回其出发港口,但俄罗斯海岸警卫队进行了追击,且在追击过程中开炮,击损 艘军舰并击伤 名军人。之后,俄方扣押了乌克兰的 艘军舰,并逮捕船上 名军人交由国内法院审理。年 月 日,乌克兰根据公约及其附件七对俄罗斯启动了仲裁程序。年 月 日,乌克兰又向法庭提出了临时措施申请,要求俄罗斯释放被扣押的军舰和军人。最终,法庭认为公约第 条第
6、款()项规定的军事活动例外不适用于本案,也即确认上述俄罗斯行为不属于军事活动,并提出对军事活动进行判断时应当考虑所有相关因素。年 月 日,仲裁庭在初步裁决中回顾了法庭确定的“相关因素”标准并确认因此仲裁庭将酌情考虑各类相关因素。在具体的论证过程中,仲裁庭考虑到了主体因素,将俄乌双方舰艇的对峙行为认定为军事活动,这可以视为是对该标准的修正。然而,在乌克兰没有请求的前提下,临时仲裁庭开创性地将双方的行为进行了切割,认为第二阶段,即双方停止对峙、乌克兰舰艇返航并遭遇俄罗斯登临这一阶段的性质暂无法确定,需要在案情的实体审理阶段中进一步加以考察。而第三阶段,也即扣押乌克兰船只及逮捕军人并根据国内法起诉的
7、行为则被认定为执法行为,由此确立了仲裁庭的管辖权。“沿岸国权利争端案”年 月 日,乌克兰根据公约及公约附件七提起“沿岸国权利争端案”。本案同样源于乌克兰与俄罗斯因克里米亚而产生的争端,案情涉及俄罗斯海岸警卫队、军舰在克里米亚争议海域的油气田区及渔区使用武力干扰、扣押乌克兰船舶等行为。年 月 日,仲裁庭作出关于管辖权的裁定,认为俄罗斯的行为均不涉及军事活动,不能适用军事活动例外排除仲裁庭的管辖权。鉴于该案仲裁庭与“海军舰艇扣押案”中的法庭、仲裁庭均是相对独立的争端解决机构,且两案件的任职法官、仲裁员绝大部分并不相同,在此种前提下适用十分相似的标准,反映出了梳理“相关因素”标准的必要性。(),()
8、,虽然在每个阶段中都可见“相关因素”标准的影子,但把冲突切分为三个阶段的行为无视了俄乌双方争议行为的连贯性与一体性,毫无疑问是规避“相关因素”标准完整适用、扩大其自身管辖权的行为。(),在上述案件的法庭与仲裁庭中,共有 位法官、仲裁员参与了案件审理,但只有 人分别在 个争端解决机构中出现。第 期 周江:联合国海洋法公约下军事活动认定过程中“相关因素”标准的考量、修正与中国应用 (二)“相关因素”标准的内涵梳理主体因素为相关因素主体因素考察的是行为实施主体是否是军舰、军用飞机等履行国家军事职能的主体。一般而言,主体因素是界定军事活动的首要因素,因为按照国家职能的分配原则,海上军事活动一般情况下应
9、由军舰或军用飞机执行。因此,有学者便认为,基于公约下军舰具有豁免权的特殊地位,军舰的活动原则上应认定为军事活动。但是在上述两个案件中,主体因素在判断行为是否为军事活动的过程中发挥的作用仍十分有限。在“海军舰艇扣押案”中,法庭认为不能仅仅依靠争端方使用的是海军船只还是执法船只来区分军事活动和执法活动。由此,法庭虽然认可了主体因素在判断军事活动中的作用,但是基于实践中许多国家执法活动与执行军事活动的主体出现了混同,因此认为若单以是否有军舰参与争端来判断行为是否属于军事活动是不合理的。该案的仲裁庭却认为在第一阶段中双方军舰而不是商船的参与是认定行为为军事活动的重要因素。然而事实上,在第二阶段和第三阶
10、段中俄罗斯所扣押的仍然是乌克兰的军舰及舰上士兵,仲裁庭此时径直认为第三阶段的行为不属于军事活动,实质上没有全面接纳主体因素。在“沿岸国权利争端案”中,仲裁庭也指出:“对于被视为由军事船只、飞机和人员进行的活动范围,没有一致的国家惯例。被一些国家政府视为文职或执法行列的部队可被其他国家指定为军事部队,尽管它们可能承担类似的任务。此外,许多国家依靠其军队履行非军事职能,如救灾或重建公共秩序。”遵循这一思路,在该案中俄罗斯派遣军队干预乌克兰在争议地区海域的考古行动,该行为便不能仅因军队的参加被认定为军事活动,因为军队并不是一个排他的决定性因素。由此观之,主体因素在界定军事活动的司法实践中并没有被赋予
11、较高的效力。争端方态度为相关因素争端方态度因素是指在认定军事活动的过程中,参考争端当事国对于争端的定性。实践中,可以从当事国的国家行为、外交行动或者参与诉讼过程中的陈述中解读争端方的态度。在“海军舰艇扣押案”中,法庭便对争端方态度这一因素进行了考察,认为争端各方对有关活动的定性是一个相关因素。实践中如果一方公开承认了活动的非军事性,那么将直接导致军事活动例外不能适用。在“沿岸国权利争端案”中,乌克兰的诉求之一便是请求仲裁庭认定俄罗斯建造刻赤海峡大桥并禁止乌克兰方通过刻赤海峡的行为违反了公约第 条。因为仲裁庭注意到俄罗斯代表在听审中承认了俄罗斯实施的此种行为并不属于军事活动,因此在裁决中,仲裁庭
12、径直认定了该行为的非军事性质,从而判定无法适用军事活动例外。目的因素为相关因素目的因素指当事国需主观上具备开展军事活动的目的。在上述两案中,目的因素均被用以区分军事活动与执法活动。在“海军舰艇扣押案”中,因为俄罗斯在逮捕乌克兰的军人后依照国内法程序将其提交国内法院进行刑事审判,法庭认为这体现了俄罗斯的执法目的。该案仲裁庭也依照相同路径将俄乌第三阶段的行为认定为执法活动,确立了其管辖权。在“沿岸国权利争端案”中,俄罗斯禁止乌克兰进入争议海域开采油气田并占领了乌克兰油井;乌克兰的证人还称俄罗斯联邦安全局武装警卫队使用武力阻止乌克兰渔船进入黑海捕鱼;除了武参见高健军:联合国海洋法公约第 条中的“军事
13、活动例外”评国际海洋法法庭在“扣留三艘乌克兰海军船只案”中的临时措施命令,载国际法研究 年第 期,第 页。法庭认为:“这可能是一个相关因素,但海军舰艇和执法舰艇在其作用方面的传统区别已变得相当模糊。各国混合使用这两种类型的船只执行海事任务的现象并不罕见。”(),(),(),(),(),(),(),中 国 海 商 法 研 究第 卷装警卫队外,俄罗斯甚至出动了军舰和军用飞机拦截乌克兰船只。但是针对俄罗斯的行为,仲裁庭却认为:“即使在双方爆发了许多摩擦的情况下,仍不足以证明行为构成军事活动,因为仲裁庭注意到俄罗斯向民间商业公司发放了海上碳氢化合物许可证,并在民事法律框架下对渔业资源的开采进行了管理。
14、”换言之,仲裁庭认为这可归于执法活动的范畴,而不是军事活动。争端起因为相关因素争端的起因是指诱发争端的具体事由,指与结果具有直接因果关系的情势。严格意义上讲,争端的起因也可以揭示争端的目的,因为在诱发争端的因素发生后,当事国必定带着一定的目的去实施行为,继而引发相应活动。“海军舰艇扣押案”中法庭认为,扣押事件的发生缘于乌克兰与俄罗斯双方对无害通过制度是否适用于刻赤海峡的理解不同,所以当乌克兰派遣军舰行使其认为的无害通过权时,才与俄罗斯产生了冲突。因此从争端的起因来看,并不涉及军事活动的因素。由此可知,争端的起因实际上是以一个较为具体的视角,考察具体事件的直接诱因,这与即将介绍的争端背景并不相同
15、。争端背景为不相关因素除了争端的具体起因以外,争端的背景指称的是争端当事方在经济、政治、社会、外交等方面的既存关系,也包括争端双方存在的领土争议问题等。因为国家在对外政策上的延续性,这些既存的历史背景可能有助于确认国家作出的某一行为的性质。但是在上述的两个案例中,法庭和仲裁庭并没有将争端的历史背景加以考虑。在“海军军舰扣押案”中,法庭在颁布临时措施命令时并没有提及乌克兰与俄罗斯之间由来已久的争端,也没有给出不考虑争端当事国关系以及争端背景的理由。正如一些学者所说的,尽管本案被认为是克里米亚危机的延续,但法庭并没有处理克里米亚问题,也没有对双方是否存在武装冲突的问题给出答复。该案的临时仲裁庭也基
16、本认可了法庭的处理方式,认为争端双方的历史背景不在仲裁庭的管辖范围内。临时仲裁庭提出,争端历史仅仅是事件发生的背景情境。虽然临时仲裁庭表面上有限度地接纳了争端的背景因素,但实际上只在第一阶段行为的定性中提及了双方的既往关系,在第二和第三阶段的行为定性中又忽视了这一关键的因素。在“沿岸国权利争端案”中,仲裁庭认为有关的问题是“乌克兰提出控诉的某些具体行为”是否构成军事活动。在此仲裁庭提出仅仅因为双方存在武装冲突并不能认定军事活动例外的适用,而应该更细致地考察双方的具体行为。但令人不解的是,仲裁庭在之后的论述中,再无提及争端的背景,也没有再论述两国之间是否存在武装冲突的问题。因此实质上仲裁庭并没有
17、考虑争端方背景在认定军事活动例外的适用过程中的作用,也即赋予了该因素“零效力”。换言之,仲裁庭认为如果军事活动只是一个大背景,不与起诉方的诉求直接相关,则不属于公约第 条第 款()项规定的范围,只有起诉方的特定诉求直接指向某次军事活动时,才能产生排除管辖权的效力。经过对“海军舰艇扣押案”和“沿岸国权利争端案”的梳理,可以发现这两个案件都确认了主体因素、争端方态度因素、目的因素的效力,并将争端背景基本剔除出相关因素的范围之外。而且在实际的认定过程中,各个因素之间的权重也有所差异,目的因素的效力在认定过程中显然是大于主体因素的效力的。在目的因素项下,法庭和仲裁庭发展了一些 ,(),(),法庭是这样
18、认定的:“具体原因似乎是俄罗斯拒绝乌克兰海军船只通过刻赤海峡,以及这些船只试图继续前行。”(),参见高健军:联合国海洋法公约第 条中的“军事活动例外”评国际海洋法法庭在“扣留三艘乌克兰海军船只案”中的临时措施命令,载国际法研究 年第 期,第 页。(),(),(),参见罗国强、于敏娜:联合国海洋法公约附件七仲裁庭管辖权的发展倾向和中国应对,载河北法学 年第 期,第 页。第 期 周江:联合国海洋法公约下军事活动认定过程中“相关因素”标准的考量、修正与中国应用 更为细致的因素(如争端起因)来辅助判断争端目的,一俟目的因素不满足认定条件,那么军事活动的性质便难以证成。而与之相对比,法庭和仲裁庭在相关裁
19、决文件中,都否定了主体因素在认定军事活动过程中的决定性作用,认为主体因素不能直接决定行为的性质。此外,争端方态度因素则更像是一个消极的军事活动认定的阻却事由,一旦当事国承认了该活动的非军事性,仲裁庭或法庭即认为军事活动例外不能适用。二、条约解释规则下“相关因素”标准的应有意涵与现有舛误 国际法院规约第 条确认了案例在国际法上属于确立法律原则之参考。虽然案例并不被承认具有正式法律渊源的地位,但因为国际法规则的模糊性,案例在发展国际法规则方面发挥了重要的作用。因此在法庭推出“相关因素”的标准之后,结合条约解释规则对其合法性和合理性进行审查便显得十分重要。根据维也纳条约法公约第 条第 款,探寻何为认
20、定军事活动的“相关因素”,需由解释公约原文伊始。(一)基于公约第 条第 款()项原文的惯常解释公约第 条第 款()项涉及军事活动例外的内容为“关于()军事活动(),包括从事非商业服务的政府船只和飞机()的军事活动的争端”。但是除了本条款以外,公约的其他条款并没有再次提及军事活动这一词汇。“军事活动”的通常含义军事活动具有较为浓烈的政治色彩,是一个内涵和外延均不明晰的概念,而公约第 条第 款()项原文恰恰将军事活动草草带过,只提及“”一词。澳大利亚学者娜塔莉克莱恩()认为除了海战之外,海上军事活动还包括海军演习、武器试验、海军威慑、军事装置的安装、以及宣布安全区。法庭法官克里安萨克基蒂卡萨雷()
21、认为,军事活动包括海上军事演习、海上军事情报收集活动、国家间政治或军事冲突背景下的海上军事对抗等。在国家实践的立场上,各国对军事活动显然也没有统一的界定标准。中国国防部在官网中列明,军事行动包括“联演、维和、反恐、救援、护航”。俄罗斯认为:“按照其一般含义,军事活动是国家武装部队或准军事部队进行的任何活动。军事活动涉及广泛的海军活动,从提供人道主义援助和救灾,到军事演习、海上执法、缉毒行动、拦截移民、海上安全行动以及战略威慑巡逻。”因此,单从本条款所提供的“军事活动”这一词语来看,无法准确定义什么样的行为属于军事活动,在国际法上也无法形成关于军事活动定义的统一实践。“政府船只和飞机”在本条中被
22、提及的目的在第 条第 款()项中,公约同时提到了政府船只和飞机也可以作为军事活动的主体。对这一词语的解释本身不存在分歧,但是公约为何要在对军事活动的描述如此模糊的情况下特别强调“政府船只和飞机”却是值得探究的问题。公约没有强调军事活动的主体应为军舰,从一定程度上可以推测出,其默认了军舰是从事军事活动的一般主体,在此基础上,为了防止主体的狭隘性导致对军事活动的认定出现遗漏,特别强调了其他承担政府职能的船只和飞机也能成为军事活动的主体。所以,至少在这里可以认为从公约原文的角度看,运用主体因素(即军舰的活动更可能是军事活动)来认定军事活动是合理的,也符合公约原文隐含的逻辑。此外,从写作逻辑上看,这样
23、的推测也符合写作习惯。军舰与政府船只和飞机相比,显然是军舰更具备军事职能。而公约没有把军舰和军用飞机载明到原文中,却强调了政府船只和飞机这一主体,这表明公约认为没有强调军舰的必要性。有学者提及,对这一规定也可以进行反向解读,对“政府船只和飞机”的强调正好说明了公约认识到,军事活动既可能由军舰从事,也可以由非军舰主体进行,从这个角度看,就必须由行为主体的目的或其他因素来判断军事活动,这样的强调恰好否定了仅运用主体因素来判断军事活动的正当性。但是,公约从“政府船只和飞机”入手对军事活动的,(),参见中华人民共和国国防部网站:,其“军事行动”栏目下设“联演”“维和”“反恐”“救援”“护航”五个子栏目
24、。,(),参见张诗奡:论判断联合国海洋法公约中军事活动的主体基准问题,载亚太安全与海洋研究 年第 期,第 页。中 国 海 商 法 研 究第 卷范围进行补充恰恰体现了公约首先以主体因素来区分军事活动与非军事活动的思维。虽然公约承认军事活动一般应由军舰所从事,但是出于周延的考量,如果政府船只和飞机也从事了具备军事活动性质的行为,那么也可被认定为军事活动。而且,即使该条款的这一强调体现了公约运用目的因素来判断军事活动的意图,也不能由此将主体因素排除出去,主体因素和目的因素并不是互斥的逻辑关系,公约也没有规定军事活动的认定只能严格采纳某个标准。反之,将主体因素与目的因素综合起来分析更能准确判断一行为是
25、否具有军事活动的性质。因此,公约第 条第 款()项原文体现了通过主体因素判断军事活动的意图。“关于”的通常含义公约原文中另一关键词是“关于”(),其是英文法律文本中较为常见的限定语。因为本条款对军事活动几乎没有任何限制,所以对“关于”的界定便显得十分重要。在上述的“沿岸国权利争端案”中,乌克兰认为“关于”一词应理解为限制了解释军事活动的范围。从仲裁庭的裁决看,其采纳了乌克兰的观点,将“”与“”“”“”这三个出现在公约其他条款的限定语进行对比,并认为“”显然是更狭窄的:“关于”一词将军事活动例外的适用范围限制在以军事活动为直接诉因的争端上,从而限制了军事活动例外的解释空间。而这一解读也导致了仲裁
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