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知识产权惩罚性赔偿“情节严重”要件的解释进路.pdf
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1、作者简介:和育东,北京化工大学文法学院。民法典 第一千一百八十五条、著作权法 第五十四条第 款、专利法 第七十一条第 款、商标法 第六十三条第 款、种子法 第七十二条第 款、反不正当竞争法 第十七条 款。袁秀挺:知识产权惩罚性赔偿制度的司法适用,知识产权 年第 期,第 页。知识产权惩罚性赔偿“情节严重”要件的解释进路和育东 摘要对知识产权惩罚性赔偿情节严重要件的既有解释,要么过窄、要么过宽。运用教义学方法,从法条出发分析知识产权惩罚性赔偿请求权的构成要件可以得出,情节严重是对“侵害他人权益”“损害”“因果关系”等三个知识产权侵权损害赔偿责任构成要件的进一步限定,其考虑因素是此三个要件的考虑因素
2、之集合。其中,“侵害他人权益”的考虑因素仅指本案受害人私法益受侵害的因素,不包括公法益受侵害的因素。凡不属于损害赔偿责任构成要件的因素,例如侵权人在诉讼中的行为、损害公共利益等,应不属于情节严重的考虑因素,可以作为惩罚性赔偿数额的考虑因素,在确定倍数时予以考虑。关键词知识产权惩罚性赔偿;情节严重;故意;倍数;考虑因素 中图分类号 文献标识码 文章编号 ():在我国惩罚性赔偿制度中,知识产权惩罚性赔偿的“情节严重”要件确属少见。对情节严重的解释有较多分歧,最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释(法释 号,以下简称 司法解释)第四条也有尚需完善之处。本文分析既有解释进路的不足
3、,提出在损害赔偿责任构成要件范围内解释情节严重的新进路。一、既有解释进路的不足(一)去要件化进路 年惩罚性赔偿的情节严重要件写入 商标法 后,不少学者质疑其独立要件的地位,认为惩罚性赔偿应仅需主观方面的单一要件。有观点认为,“惩罚性赔偿应以故意侵权为适用条件,情节严重应理解为判断赔偿数额多少的条件”。类似的观点认为,“侵权人的主观状态决定是否适用暨南学报(哲学社会科学版)()年 月 总第 期 惩罚性赔偿,而侵权行为所造成的客观损害结果决定适用何种数额的惩罚性赔偿”。有的学者则明确建议取消此要件,“在 恶意侵权 之外,再加一个 情节严重 的条件,明显画蛇添足”。司法实践中,绝大部分判决按照法条文
4、义适用恶意与情节严重双要件,但有个别判决忽略情节严重要件。例如,在法雷奥诉上海竞合国际贸易有限公司侵害商标权纠纷案中,法院认为“被告实施被控侵权行为,主观上具有恶意,原告要求适用惩罚性赔偿,本院予以一定考虑”。在佛山市南海区亿尼奥工艺品有限公司诉佛山市南海区威仪雅美容器械厂等侵害商标权纠纷案中,法院认为“本案侵权行为属恶意侵权,应予以惩罚性赔偿”。去要件化解释进路有其特定的时代背景。第一,商标法 引入惩罚性赔偿制度后,法院曾一度适用得较为谨慎,弱化甚至忽略情节严重要件符合推进该制度适用的旨趣。第二,世纪 年代国外相关判例重申了知识产权惩罚性赔偿的单要件规则。美国专利法 第二百八十四条的三倍损害
5、赔偿条款未规定适用要件,美国联邦最高法院于 年提出了“恣意”要件。美国联邦巡回上诉法院于 年提出判断恣意的轻率标准,即客观上存在极高的侵权可能性、主观上知道或者应当知道该侵权风险。但是,美国联邦最高法院于 年在“晕电子”案判决中取消了轻率标准中的客观要件,提出“专利侵权人的主观恣意 故意或明知 足以给予惩罚性赔偿,而不管该侵权是否客观轻率”,由此重返单要件规则。此判例经学者引介,瑏瑠想必会对国内学术研究和司法实践产生影响。否定情节严重的独立要件地位,意味着否定了惩罚性赔偿主客观“双要件”立法的合理性。但从我国惩罚性赔偿立法看,知识产权惩罚性赔偿并非双要件立法的孤例。除了 反不正当竞争法第十七条
6、的惩罚性赔偿规定了“恶意”“情节严重”双要件外,原 侵权责任法 第四十七条的产品责任惩罚性赔偿规定了“明知”与“造成他人死亡或者健康严重损害”双要件,并为 民法典 一千二百零七条所继受;民法典 第一千二百三十二条的环境生态侵权惩罚性赔偿规定了“故意”与“造成严重后果”双要件。民法典编纂期间,王利明教授提出一个支持情节严重要件的重要论据,即“从实践来看,在侵害知识产权的情形下,行为人大多具有侵权的故意”,由此他认为“如果不要求情节严重,而仅要求行为人故意,则可能导致惩罚性赔偿规则适用的泛化”。瑏瑡 年至 年间,专利法 著作权法 种子法 以及 民法典 相继引入的知识产权惩罚性赔偿条款均沿用了情节严
7、重要件。瑏瑢至此,情节严重去要件化的观点已难以立足。和育东知识产权惩罚性赔偿“情节严重”要件的解释进路瑏瑠瑏瑡瑏瑢冯晓青、罗娇:知识产权侵权惩罚性赔偿研究 人文精神、制度理性与规范设计,中国政法大学学报 年第 期。朱丹:知识产权惩罚性赔偿制度研究,北京:法律出版社 年版,第 页。关于知识产权惩罚性赔偿的构成要件,有论者认为还包括惩罚性赔偿的基数能够确定、原告提出惩罚性赔偿请求。本文认为可将这两个所谓“要件”视作条件,从而将讨论聚焦于故意与情节严重双要件。上海市闵行区人民法院 闵民三(知)初字第 号民事判决书。广东省佛山市禅城区人民法院 粤 民初 号民事判决书。袁博:商标侵权惩罚性赔偿现状的分析
8、与出路,中华商标 年第 期。,(),(),()参见张慧霞:美国专利侵权惩罚性赔偿标准的新发展,知识产权 年第 期。王利明:论我国民法典中侵害知识产权惩罚性赔偿的规则,政治与法律 年第 期。著作权法 第五十四条、专利法 第七十一条、商标法 第六十三条、种子法 第七十二条规定的惩罚性赔偿以“故意”为主观要件,商标法 第六十三条规定的惩罚性赔偿以“恶意”为主观要件,鉴于 民法典 第一千一百八十五条规定了知识产权侵权惩罚性赔偿以“故意”为主观要件,司法解释 第一条明确了侵害知识产权“故意”与“恶意”含义一致,本文统一将故意作为主观要件加以分析。(二)借鉴刑法学进路我国刑法的一大特色是规定了大量的情节犯
9、,刑法学对情节严重的研究较为深入,对惩罚性赔偿具有借鉴意义。不过,关于情节严重之“情节”的范围,刑法学界的解释宽窄不一,大致可分为“宽解释”与“窄解释”两种。“宽解释”认为,情节严重之“情节”涵盖了客体、客观方面、主体、主观方面等全部犯罪构成要素,是“包含主观与客观方面的综合性因素”。借鉴“宽解释”的观点认为,商标法 上惩罚性赔偿情节严重要件也涵盖客观与主观两方面因素,“包括主观状态上的情节严重,与 恶意 确有重叠之处”;商业秘密侵权惩罚性赔偿的情节严重要件“是一个综合性的因素”,需要考虑侵权行为、权利人实际损失或侵权人获益、侵权人过错程度以及是否采取补救措施等。“宽解释”下的情节严重完全涵盖
10、了故意,明显违反 民法典 第一千一百八十五条以及知识产权单行法中惩罚性赔偿双要件法条的文义,不足为取。“窄解释”认为,“作为犯罪构成要件要素的情节严重,其情节只能是客观方面的情节,而不包含主观方面的内容”;而且,客观方面的情节中仅指影响违法性判断的情节,“情节严重 在阶层犯罪构成体系中,应属于违法性要素,不应包括有责性以及反映特殊预防必要性大小的预防刑要素”。违法性判断有行为无价值二元论与结果无价值论两种理论,依照结果无价值论,情节严重之“情节”仅指“客观方面的表明法益侵害程度的情节”,此解释被借鉴到对知识产权惩罚性赔偿情节严重要件的解释中来。借鉴“窄解释”进路与司法实践不甚相符。首先,司法解
11、释 第四条规定的情节严重考虑因素有“侵权手段、次数,侵权行为的持续时间、地域范围、规模、后果,侵权人在诉讼中的行为等”,显然包括了结果无价值与行为无价值两方面因素。其次,即使作为知识产权犯罪构成要件要素的情节严重,也未限缩解释为对法益侵害结果的无价值判断。最高人民法院 最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(法释 号)规定以某些情节因素的特定数额作为情节严重的评判标准,其列举的情节因素中,非法经营额、销售金额、违法所得额、给专利权人造成直接经济损失、给商业秘密的权利人造成的损失等因素体现了法益受侵害程度;但是,假冒注册商标数量、假冒专利数量、伪造注册商标标识数量、
12、著作权侵权复制品数量等因素,则既体现法益受侵害程度,也体现行为恶劣程度。(三)归纳法进路 年至 年间,天津、北京、山东等地方高级人民法院和深圳、郑州等地方中级人民法院相继发布了关于适用知识产权惩罚性赔偿的纪要、指导意见、审理指南、裁判指引等司法文件,最高人民法院也发布了 司法解释。无论是地方法院的文件还是 司法解释,均明显带有总结提暨南学报(哲学社会科学版)()年 月 总第 期 叶高峰、史卫忠:情节犯的反思及其立法完善,法学评论 年第 期。王莹:情节犯之情节的犯罪论体系性定位,法学研究 年第 期。张红:恶意侵犯商标权之惩罚性赔偿,法商研究 年第 期,第 页。徐卓斌、张钟月:商业秘密侵权案件惩罚
13、性赔偿的适用,法律适用 年第 期,第 页余双彪:论犯罪构成要件要素的“情节严重”,中国刑事法杂志 年第 期。陈洪兵:“情节严重”司法解释的纰缪及规范性重构,东方法学 年第 期。张明楷:犯罪构成体系与构成要件要素,北京:北京大学出版社 年版,第 页。王崇敏、王然:知识产权惩罚性赔偿中“情节严重”的认定 基于动态体系论的研究,法学论坛 年第 期。天津市高级人民法院关于知识产权侵权案件惩罚性赔偿适用问题的审判委员会纪要 年、深圳市中级人民法院关于知识产权民事侵权纠纷适用惩罚性赔偿的指导意见(试行)年、郑州市中级人民法院关于建立知识产权侵权惩罚性赔偿机制的意见 年、北京市高级人民法院关于侵害知识产权民
14、事案件适用惩罚性赔偿审理指南 年、山东省高级人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的裁判指引 年。炼以往司法裁判经验的痕迹。此解释进路可称为归纳法,有如下不尽如人意之处。首先,不同地方法院的指导意见互有差别,且与 司法解释 不尽一致。例如,北京市高级人民法院关于侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿审理指南 列举的可认定情节严重情形,包括侵害知名体育赛事节目或者展会、多渠道传播侵权视频、多次侵权、侵权规模较大且侵权行为持续时间较长、权利人商业信誉遭受重大损失、拒不履行行为保全裁定、妨碍取证等情形,其中有的情形未被 司法解释 所列举。而 司法解释 列举的某些情形,如侵权获利或者权利人受损
15、巨大,却未包括在内。其次,对情节严重与故意的考虑因素范围划分不甚清晰。北京市高级人民法院关于侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿审理指南 第 条专门列举了可以同时认定为故意、情节严重的情形,实属归纳法在划分两个要件考虑因素范围上的无奈之举。二、责任构成进路和非责任构成因素之排除(一)责任构成进路的提出 司法解释 第四条将“侵权人在诉讼中的行为”列为情节严重认定的考虑因素,并将“伪造、毁坏或者隐匿侵权证据”“拒不履行保全裁定”作为可以认定为情节严重的情形。侵权人在诉讼中的行为不属于损害赔偿责任构成要件涵摄的情节,其产生的法律关系为侵权人与司法机关之间的公法关系,其法律后果理应为公法责任,人民法院可
16、依据民事诉讼法对侵权人采取强制措施。“侵权人采取暴力、胁迫等违法或者不当手段阻碍国家工作人员依法调查取证”的行为,还可能涉及行政责任甚至刑事责任。知识产权惩罚性赔偿是民事责任,其成立与否应当取决于影响民事权利义务关系的因素。为了科学界定情节严重要件考虑因素的范围和边界,有必要运用教义学方法,从法条出发分析惩罚性赔偿请求权的构成要件。在知识产权单行法中,著作权法 第五十四条第 款、专利法 第七十一条第 款、商标法 第六十三条第 款、种子法 第七十二条第 款规定了侵犯各种知识产权的赔偿数额确定方法(以下统称为“赔偿数额法条”),惩罚性赔偿与实际损失、侵权获利、许可使用费等三种赔偿一样,均为知识产权
17、侵权的法律后果。依文义解释,侵权损害赔偿请求权的构成要件,也是惩罚性赔偿请求权构成要件的应有内容。至于知识产权侵权损害赔偿请求权的构成要件是什么,应当从请求权基础上寻找。请求权基础是“具有构成要件及法律效果”的“完全性的法条”,赔偿数额法条仅规定了请求权的法律后果,而未规定构成要件,并不是请求权基础。检索知识产权单行法的其他条款可以发现,即使是最接近完全性法条的条款,仍然难以堪当知识产权侵权损害赔偿的请求权基础。例如,专利法 第六十五条、商标法 第五十七条仅规定了侵权责任构成要件中的行为要件。著作权法 第五十二条规定,“有下列侵权行为的,应当根据情况,承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失
18、等民事责任”,具备了完全性法条的形式要素,但将损害赔偿请求权与预防性侵权请求权无差别地规定相同的构成要件,这显然不合理。其实,著作权法 第五十二条与原 中华人民共和国民法通则 第一百一十七至一百二十条一样,旨在列举侵害特定种类民事权利时可能承担哪些责任方式,是请求权基础思维不甚发达的历史时期所制定的条款,无法按照三段论逻辑予以适用。检索知识产权侵权损害赔偿的请求权基础,有必要诉诸 民法典。知识产权侵权并不属于和育东知识产权惩罚性赔偿“情节严重”要件的解释进路 北京市高级人民法院关于侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿审理指南 第 条第 项。王泽鉴:法律思维与民法实例 请求权基础理论体系,北京:中
19、国政法大学出版社 年版,第 页。民法典 第一千一百六十六条“依法”承担无过错责任的情形,因此属于一般过错责任,应当以 民法典 第一千一百六十五条的过错责任一般条款为请求权基础,即以“过错”“侵害他人权益”“损害”“因果关系”为构成要件。依据赔偿数额法条,知识产权惩罚性赔偿除了以侵权损害赔偿请求权的四要件为其构成要件外,还须满足“故意”“情节严重”双要件。双要件的解释应符合法秩序统一原理。在民事责任体系内部,损害赔偿规则是惩罚性赔偿规则的前置法。如果将不属于损害赔偿责任构成的考虑因素纳入惩罚性赔偿双要件的考虑因素,意味着一个不会导致损害赔偿责任成立的因素却可能导致惩罚性赔偿责任的成立。因此,惩罚
20、性赔偿双要件不应该是完全独立于损害赔偿责任四要件,而是对该四要件的进一步限定。其中,故意显然是对过错要件的进一步限定,即过错的程度需达到故意;情节严重则应是对另外三个构成要件的进一步限定,即此三个要件不仅均成立,而且综合起来需达到严重的程度。由此,情节严重的考虑因素应当是“侵害他人权益”“损害”“因果关系”等三个损害赔偿责任构成要件的考虑因素之集合,本文将此解释思路称为“责任构成进路”。(二)非责任构成因素的排除侵权人在诉讼中的行为不属于侵权行为的内容,不属于损害赔偿责任构成要件涵摄的情节,也就不属于惩罚性赔偿的责任构成因素。按照责任构成进路,非责任构成因素理应被排除出情节严重要件认定的考虑因
21、素范围。但是,法院在确定惩罚性赔偿时事实上会考虑侵权人在诉讼中的行为,责任构成进路该如何解释这一现象呢?应当承认,侵权人在诉讼中的行为影响惩罚性赔偿,具有一定的正当性。比较法上,英国将惩罚性赔偿“用于表示陪审团(或者法官)对被告行为的看法”。侵权人在诉讼中的行为必然影响法官对被告行为的看法,进而影响其对惩罚性赔偿的裁判。然而,鉴于惩罚性赔偿的民事责任性质,其在财产性法律责任体系中应与民事制裁、行政罚款、刑事罚金具有不同的功能定位,应避免让侵权人在诉讼中的行为等非责任构成因素影响惩罚性赔偿责任的成立。不过,在惩罚性赔偿责任成立的考虑因素限于其构成要件的前提下,惩罚性赔偿数额的考虑因素可以有更宽的
22、范围。犹如在罪责刑相适应原则中,区分罪与非罪是根据构成要件判断的,但量刑需要考虑期待可能性等构成要件以外的责任要素。我国的惩罚性赔偿数额是以补偿性赔偿为基数乘以倍数计算出来的,侵权人在诉讼中的行为显然不能影响基数,但可以作为倍数的考虑因素而影响惩罚性赔偿数额。循着责任构成进路,有必要对非责任构成因素在惩罚性赔偿中的作用进行重新定位。司法解释 第六条第 款规定,倍数的考虑因素范围为“被告主观过错程度、侵权行为的情节严重程度等因素”。如果此处的“等因素”解释为等内等,意味着故意、情节严重的考虑因素之和构成倍数的考虑因素,也即惩罚性赔偿数额的考虑因素与责任成立的考虑因素完全相同,这就无法将非责任构成
23、因素纳入到惩罚性赔偿数额的考虑因素中来。如果解释为等外等,意味着倍数的考虑因素除了包括责任成立的考虑因素之外,还可以包括非责任构成因素。在责任构成要件进路下,惩罚性赔偿的责任成立考虑因素与责任范围考虑因素得以区分,司法解释 第六条第 款关于确定倍数的考虑因素不必与责任成立的考虑因素范围完全一致,其“等”字应该解释为等外等。换言之,知识产权惩罚性赔偿倍数的考虑因素可以划分为三种:故意的考虑因素、情节严重的考虑因素、非责任构成因素。从而,司法解释 第 条中的“侵权人在诉讼中的行为”可移至第六条第 款,作为裁量倍数时考虑的非责任构成因素,“伪造、毁坏或者隐匿侵权证据”“拒不履行保全裁定”则为暨南学报
24、(哲学社会科学版)()年 月 总第 期 安尼尼 塞博克、瓦内萨威尔科克斯:加重赔偿金,赫尔穆特考茨欧、瓦内萨威尔科克斯主编,窦海阳译:惩罚性赔偿金:普通法与大陆法的视角,北京:中国法制出版社 年版,第 页。其具体情节。(三)责任构成进路的展开知识产权惩罚性赔偿情节严重要件的考虑因素,可按照“侵害他人权益”“损害”“因果关系”的分类予以细化。第一,侵害权益类因素,即体现侵权行为恶劣程度的侵权手段。首先,侵害的对象是权利还是利益。对利益的保护力度一般弱于对权利的保护,相应地,侵害利益的情节严重程度应该低于侵害权利。例如,违反发明专利申请的临时保护制度属于侵害利益,不宜认定为情节严重。比较法上,美国
25、专利法 第 条明确排除对专利临时保护适用惩罚性赔偿。其次,侵权判定的难易程度。专利的等同侵权与相同侵权相比,商标仿冒与商标假冒相比,作品的广义复制(平面到立体的复制、剽窃、改编等)与狭义复制(重制)相比,前者更难以符合情节严重要件。比较法上,美国法院将案件的“接近性”()作为惩罚性赔偿的考虑因素。所谓“接近性”,是指虽然原告胜诉,但被告提出了有力的抗辩事由,双方在侵权判定攻防上的差距并不悬殊。例如,被告援引禁止反悔原则抗辩,被告提出现有技术抗辩,或者被告侵权的三个专利中有两个属于等同侵权,法院认为该案件有接近性而拒绝了原告的惩罚性赔偿诉求。山东省高级人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚
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