政府采购领域中“较大数额罚款”之解释路径——以《政府采购法》第22条第1款第(5)项为展开.pdf
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1、政府采购领域中基于“较大数额罚款”的招投标资格限制标准争议是长期困扰学界和业界的疑难问题,即便财政部推出全国性的统一标准之后,也未从根本上解决该不确定法律概念的解释路径问题。基于 政府采购法 等上位法的立法目的解释,应当明确政府采购领域中作为重大违法记录的“较大数额罚款”,是一种实体性的权利限制标准,须严格遵循法律优越原则,禁止不当适用行政处罚中的听证标准。对“较大数额罚款”的解释路径存在统一定量和个案裁量两条进路,可以根据执法情景选择适用。同时财政部门在个案认定中还要充分考虑到主管部门对“较大数额罚款”的失信认定体系与另案处罚机关的个案判断权,来准确认定违法行为的危害程度是否达到“较大”,以
2、实现政府采购活动中的风险管制与违法威慑。关键词:政府采购;较大数额罚款;定量;裁量;联合信用惩戒中图分类号:D9121文献标识码:A文章编号:10023240(2023)04010306长期以来,政府采购领域中以“较大数额罚款”为核心的招投标资格限制标准一直饱受业界质疑,由于各地各行业的执法标准和尺度不一,导致同样的罚款金额却受到不同的招投标资格限制,对统一大市场的公平竞争产生消极影响。这个问题背后的核心在于行政处罚效果在不同领域的延伸,有时作为原行为附带效果的联合信用惩戒甚至可能引发比本罚更加严重的权利侵害效果。对此,2022 年 1 月 11 日印发的 财政部关于 中华人民共和国政府采购法
3、实施条例 第十九条第一款“较大数额罚款”具体适用问题的意见(财库 2022 3 号)(以下简称 适用意见)指出:“中华人民共和国政府采购法实施条例 第十九条第一款规定的 较大数额罚款 认定为200 万元以上的罚款,法律、行政法规以及国务院有关部门明确规定相关领域 较大数额罚款,标准高于 200 万元的,从其规定”。适用意见 为“较大数额罚款”的执法标准划定了一个全国统一标准,制止了该领域的执法乱象。舆论对该规定给予极高的评价,认为这一认定为政府采购的营商环境持续优化注入了“新动能”。1但是,本质上而言,适用意见 对金额标准的“一刀切”做法仅仅是一种功能主义的解决路径,并不意味着正当性毫无疑义,
4、更何况,这种对业界限制标准的一味放宽,也有可能导致对相关“重大违法情形”的惩戒程度不足。因此,从法理上并未解决的问题是,政府采购领域的“较大数额罚款”条款的解释路径应当为何?在功能主义和规范主义,或者说是保持统一标准和保持裁量空间之间究竟存在怎样的张力?文章的理论焦点就在于此。一、“较大数额罚款”条款的上位法规范目的“较大数额罚款”作为一种典型的价值性不确定法律概念,又被称为规范性不确定法律概念,即需要法律103社会科学家2023 年第 04 期适用者补充评价的概念。2一个法律概念在不同的制度体系和适用场景中,会有截然不同的释义,这是毋庸置疑的,这就需要体系性地运用法律解释方法来探索概念的本义
5、。多数经验性的不确定法律概念只需要进行体系解释就能获得答案,例如法律上的“日”。在 中华人民共和国行政复议法 第 40 条第 2 款和 中华人民共和国行政处罚法(以下简称 行政处罚法)第 85 条中均明确为“工作日”,而根据 民法典 第 201 条至第 203 条,显然指的就是“自然日”。据此不仅可以明晰“日”的法律概念在相应立法中的含义,而且还可以推知不同制度所对应的“控权”和“维权”功能。但是,若遭遇复杂的价值型不确定法律概念,可能无法简单予以判断,而需要通过主观性价值的输入才能确定,2而且还要避免各种解释方法之间发生冲突。政府采购法 第 22 条第 1 款第(5)项规定,供应商参加政府采
6、购活动应当参加政府采购活动前三年内,在经营活动中没有重大违法记录。在 政府采购法 未对“重大违法记录”的内涵予以明确规定的情况下,其下位法 中华人民共和国政府采购法实施条例(国务院令第 658 号)(以下简称 采购法实施条例)第 19条进一步解释和细化为,供应商因违法经营受到刑事处罚或者责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚。但是,与刑事处罚或者责令停产停业、吊销许可证或者执照等明确定性的罚则不同,“较大数额罚款”仍是一个不确定法律概念,在行政和审判过程中的解释和适用,应当遵循在上位法规范目的的前提下进行细化和明确,根据 政府采购法 和 采购法实施条例 的相关规定,“较大数额
7、罚款”显然是一个实体标准,指向的主体为参与政府采购活动的“供应商”(排除相关个人和组织),认定罚款的范围为“特定期限和经营范围”(排除非经营范围所受到的其他罚款),规范目的是对另案重大违法行为实施联合惩戒(而非对另案违法行为的直接处理),以提高对重大违法行为的法律威慑力,并预防本次政府采购活动的可能风险。因此,作为重大违法记录的“较大数额罚款”,是指参与政府采购活动的供应商在特定期限和经营范围内因重大违法情形而受到的罚款处罚,而不仅仅是简单、绝对的处罚金额较大。无论是下位法对此进行细化和明确,还是相关主管部门据此进行解释和适用,均要不能违背上述立法目的。二、“较大数额罚款”条款的解释误区遵循
8、政府采购法 第 22 条第 1 款第(5)项的立法目的与法定要件,对 采购法实施条例 第 19 条的进一步细化就出现了定量解释路径,该路径下的实定法规范存在实体和程序两种标准。对该两种标准的混同适用是目前行政实践中的主要误区。(一)实定法上关于“较大数额罚款”的规范类型“较大数额罚款”,顾名思义,是指行政处罚罚款的金额较大,对应的是较为严重的行政违法行为,是一种直观的定性。目前对“较大数额罚款”要件的运用,主要是站在相对人的控权立场上,因为“较大数额罚款”不仅是对本次违法行为的判断,还有可能涉及法律上的二次评价,因此要格外审慎。纵观行政处罚法律、法规、规章等各个位阶的法规范,“较大数额罚款”要
9、件主要应用于行政处罚的两个情景听证启动标准和政府采购重大违法标准。前者即对违法程度的首次判断,基于这个标准触发相关权利的保护机制,例如听证请求权的产生,因此这个标准在行政处罚制度中有直接规定,相关的下位法上的细化标准也比较明确。后者则是法律上的二次评价,即在原违法行为记录的基础上进行特殊的权利限制,相对于首次判断,这种二次评价的正当性值得商榷,带有比较强烈的秩序色彩,因此理论上要更加谨慎。相对应地,在具体适用时也存在实体和程序两种标准。其一,专门规定行政处罚的“较大数额罚款”。在个别管理领域对“较大数额罚款”有明确规定,如 环境行政处罚办法(环境保护部令第 8 号)第 78 条、安全生产违法行
10、为行政处罚办法(国家安监总局令第 77号)第 33 条第 2 款、重大税收违法失信案件信息公布办法(国家税务总局第 54 号)第 5 条、教育行政处罚暂行实施办法(国家教育委员会令第 27 号)第 27 条第 2 款等。其二,在行政处罚听证程序中规定“较大数额罚款”。在实践中,各地财政部门普遍将行政处罚听证条件中的“较大数额罚款”联结至采购领域的“较大数额罚款”,即以 行政处罚法 第 63 条所设定的听证条件中的“较大数额罚款”为判断依据。在此基础之上,各个领域中的“较大数额罚款”标准也是因地制宜,因行业而异的,例如 市场监督管理行政处罚听证暂行办法 第 5 条中规定的“对法人或者其他组织处以
11、十万元以上罚款”的“应当告知当事人有要求举行听证的权利”。据此,市场监督管理领域对法人或其他组织的较大数额104参见安徽省黄山市屯溪区人民法院(2020)皖行初 20 号行政判决书、广东省韶关市武江区人民法院(2018)粤行初 365 号行政判决书等。参见 浙江省市场监督管理行政处罚程序若干规定(试行)第 4 条、第 5 条、第 6 条、第 7 条、第 8 条、第 9 条、第 10 条、第 11条、第 12 条。政府采购领域中“较大数额罚款”之解释路径/张旭罚款为十万元。(二)行政处罚听证标准与政府采购重大违法标准的性质差异看似两类细化规定都是指向行政处罚制度中的同一不确定法律概念,在实践中也
12、普遍存在混同适用的情形,但是两类规定是否存在性质差异呢?显然两者所依据的法律基础以及制度功能是完全不同的,换言之,行政处罚听证标准与政府采购重大违法标准的用语虽然一样,但是规范目的截然相反,存在明显冲突。业界和学界对此早有疑问。3首先,法定的听证条件是授益性条款,出于权利赋予即“赋权”的考虑,因此听证制度上对“较大数额罚款”的情形设定程序标准无需受上位法的约束。即下位规范可以设定比上位法更小金额的听证条件。如国家部委的 市场监督管理行政处罚听证暂行办法 所设定的法人受罚的较大数额罚款是十万元,而地方性规范文件如 浙江省行政处罚听证程序实施办法 中物价领域的较大数额罚款是五万元。对此,地方的行政
13、机关完全可以依照下位规范来执行,积极赋予行政相对人听证权利。其次,作为“重大违法记录”的“较大数额罚款”是一种负担性条款,其规定实质上是对相对人权利的限制,对此立法的“限权”思路与听证标准是截然相反的,标准设定应严格受到法律优越原则的限制,即下位规范不得限缩上位法所设定的“较大数额罚款”范围。对此,适用意见 所明确的“法律、行政法规以及国务院有关部门明确规定相关领域 较大数额罚款 标准高于 200 万元的,从其规定”,正是体现了这种思路。因此,听证条件的设定与重大违法记录的要件认定,在规范目的上完全相反。政府采购法 中“重大违法记录”是实体认定的标准,行政处罚法 中的听证是程序认定标准,两者在
14、性质、目的和逻辑上明显不同。以行政处罚听证条件中的“较大数额罚款”来类比政府采购领域“重大违法记录”中的“较大数额罚款”,法理上是明显错误的,考察相关司法案例,亦发现在该些领域参照行政处罚听证标准被判定为行政违法。(三)行政处罚听证标准误用的后果在执法效果上,“较大数额罚款”直接参照行政处罚听证条件,不仅有悖上位法的规范目的,而且将导致执法结果严重不合理。正如有学者所言,若“较大数额罚款”在特定行政区划内的规范性文件中所确定的金额脱离了当地的实际(特别是经济社会发展水平),以至于罚款极少需要听证,则可以说其作为裁量基准已经超越法律的语义、背离法律的授权目的。4采购法实施条例 对上位法 政府采购
15、法 所作的解释和细化,仍应当遵循上位法的规范目的。换言之,遵循 政府采购法 的立法原意,“较大数额罚款”应当是在特定经营范围内属于相对重大的违法情形,而不仅仅是简单的、绝对的处罚金额较大。虽然在行政处罚制度中,一般情况下,处罚金额都与违法程度密切相关,但是实际上各地区各行业的处罚金额差异极大。因此,“较大数额罚款”应当在同一地区和经营范围内相对而言。如将一般市场监督管理处罚的十万元标准来认定特殊物价领域的较大数额处罚实属不妥,须知市场监督管理包括食品安全、产品质量、知识产权、信用监管、物价等广泛领域,各自罚则均有重大差异,在以倍数而论时差距更大。以 价格违法行为行政处罚规定 相关罚则梳理为例,
16、可以发现几乎所有一般情节的违法处罚金额都达到甚至远超 市场监督管理行政处罚听证暂行办法 规定的十万元,也就是一旦违法均属于重大违法情形,显然有悖常理。因此有观点就提出,“较大数额罚款”标准应当根据各行业行政处罚数额情况,通过征询各行政主管部门意见,建立符合行业特点、轻重适度的判定标准,并根据经济发展情况适时作出调整。4三、“较大数额罚款”的定量解释与裁量判断路径综合立法目的与执法的操作性看,即使较大数额罚款的金额标准未予明确,也可以通过依法裁量来确定违法程度。关于“较大数额罚款”,政府采购法 行政处罚法 均未做统一规定,且实践中部门标准和地域标准存在较大差异,存在适用困境。在行政处罚听证标准不
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