契约抑或侵权:诈骗犯罪所涉合同的请求权基础重构.pdf
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1、契约抑或侵权:诈骗犯罪所涉合同的请求权基础重构狄克春*内容摘要 以契约作为诈骗行为的请求权基础,导致合同效力评价缺少民法依据支撑、实务观点混乱。诈骗犯罪成立与合同有效或者可撤销的结论之间存在逻辑悖论。现代民法通常将法律行为制度中的欺诈与侵权法上的欺诈加以区别,诈骗所涉合同不存在履行利益,没有履约的必要,合同诈骗受害人损失的是固有利益,故请求权基础应当回归侵权,从而消除民刑评价过度背离的现象。涉及关联第三人的民事权益争议,可以根据不同情形确定相应的过错赔偿责任。关键词 民刑交叉 合同效力 主观目的 固有利益 侵权责任 合同诈骗关于合同诈骗犯罪行为人与受害人所签订合同的法律后果,是一个十分复杂的民
2、刑交叉难题,民事领域往往只看案情表象关系,给出的合同效力意见众说纷纭(以下称为“契约论”,本文的契约与合同等同使用),法院也因此反复于有效与无效的不同结论,甚至最高人民法院的裁判亦出现同案不同判的矛盾观点,对此还缺少严谨的理论论证成果和统一的司法裁判标准,极大地影响了当事人利益和司法公信力。回溯问题根源,主要在于人们对于公法和私法的区分理论缺乏深入理解,也在于对请求权基础的私法解读表不及里。故欲求达到正确的认识和解决,需要综合民刑理论和实务规范,通过跨法对话和穿透思考,尝试返璞归真、贯通融会。一、“契约论”的混沌现状虽然民事法律对因欺诈而订立的合同效力有规定,然而一旦关联刑事犯罪,即便属于同一
3、事实,也会由于公法因素而对私法适用的理解存在差异,以及合同要件是采用形式认定还是实质穿透的倾向不同,导致法律评价的重大背离。近年来,最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定(以下简称为 民间借贷规定)第1 2条“已经生效的裁判认定构成犯罪,当事人提起民事诉讼的,民间借贷合同并不当然无效”的意见影响深远。事实上,类似观点早就有之,甚至不加细分、任意扩大,导致对诈骗犯罪所使用的合同效力结论简直可以混乱形容,检索发现对于合同效力认定的观点、理由超过十种,基本倾向于合同效力应当予以评价,主要有三类看法。第一类是无效论,但理由各异。“当然无效说”认为,作为诈骗犯罪手段的合同无效。应当坚持法
4、秩序统一性原理,虽然合同效力应由民事法律来规范,但若构成合同诈骗罪,民事判决却认定所涉合同有521*苏州市公安局经侦支队支队长,公安部经侦局全国特约经侦研究员。效,明显存在法律评价矛盾。“损害国家利益说”认为,犯罪行为侵犯的一般客体是社会主义社会关系整体,必然损害国家利益,根据合同法第5 2条第1项(现为民法典第1 5 3条第2款),一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益,合同应属无效。“以合法形式掩盖非法目的说”认为,此类合同是实施诈骗犯罪的方式和手段,应当被定性为以签订合同的合法形式掩盖诈骗的非法目的,根据合同法第5 2条第3项(现为民法典第1 4 6条),应当认定无效。“违反强制性
5、规定说”认为,所有犯罪都是违反法律强制性规定的行为,根据合同法第5 2条第5项(现为民法典第1 5 3条),违反法律、行政法规的强制性规定,合同应属无效。“意思不真实说”认为,合同诈骗行为人以非法占有对方当事人财物为目的,根本无意履行合同,行为人所表示出来的“签订、履行合同”的意思是不真实的,不符合民法通则第5 5条(现为民法典第1 4 3条)规定的民事法律行为有效要件,据此合同为无效。最高人民法院曾在“中国铁路物资哈尔滨物流有限公司与吉林通钢国际贸易有限公司买卖合同纠纷案”中认可了“以合法形式掩盖非法目的说”的观点。第二类是可撤销论,认为诈骗无非就是性质更为严重的欺诈,在民事上只能认定构成欺
6、诈。合同诈骗损害的是相对方或第三人的利益,根据合同法第5 4条第2款(现为民法典第1 4 8条),如果合同相对方认为撤销合同对其有利,即可请求法院或仲裁机构撤销合同;反之,如果不行使撤销权,则合同继续有效,合同相对方可以请求对方承担违约责任。最高人民法院在“中国农业银行股份有限公司重庆解放碑支行与重庆谊德实业有限公司金融借款合同纠纷上诉案”中曾援引过此观点,认为未请求撤销的合同按有效处理。第三类是有效论,认为合同诈骗罪的构成与否与合同效力的评价是两个不同领域的法律问题,后者属于民商事领域,应依据民事法律认定,除非涉及合同法第5 2条、第5 4条所规定的情形,否则合同有效。目前持可撤销的观点居多
7、,认为可以充分保护交易安全和受害人权益。其实有效裁判大多也是支持可撤销论的,因为合同撤销权须在法律规定的期限内行使,受害人出于趋利避害一般不会申请撤销,而违约方无权申请撤销,故争议合同转为有效。同时,无效论的论证理由本身苍白无力:“当然无效说”没有援引对应的民事法律条文;“损害国家利益说”认为一般商事交易都损害国家利益,缺乏论据支撑;“以合法形式掩盖非法目的”指的是串通的双方虚假表示行为,合同诈骗不属于此情形;“违反强制性规定说”没有区分效力性规定与管理性规定,认为违反刑法就一定影响合同效力不准确;“意思不真实说”没有区分行为规范与裁判规范,把法律行为有效的一般规定作为认定合同无效的依据不妥。
8、学说的争议直接导致各级法院的司法裁判观点分歧和结论矛盾,通过检索并分析涉诈骗罪合同效力的裁判文书,从筛选出的2 3 9篇有效裁判文书中发现,判定合同有效的裁判文书占比为7 1.9 7%,判定合同无效的裁判文书占比为2 8.0 3%。其中,在判定合同有效的案例中,有2 0.3 5%的裁判理由认为涉嫌诈骗罪的合同意思表示真实,不存在法律规定的无效情形,合同合法有效;在判定合同无效的案例中,有621法治现代化研究2 0 2 3年第3期参见叶名怡:涉合同诈骗的民法规制,载 中国法学2 0 1 2年第1期;王小莉:民刑并存情形下合同效力的认定 从两则仲裁案件说起,载 仲裁研究(第2 6辑),法律出版社2
9、 0 1 1年版,第1 1页。参见最高人民法院(2 0 1 5)民二终字第1 2 8号民事判决书。参见刘建功:刑民交叉案件若干疑难问题研究,载 人民法院报2 0 0 6年4月1 2日。参见最高人民法院(2 0 1 2)民二终字第7 3号民事判决书。参见最高人民法院民二庭编著:的理解与适用,人民法院出版社2 0 1 9年版,第2 5 1页。参见 全国法院民商事审判工作会议纪要 第3 0条。原最高人民法院 关于适用 若干问题的解释(二)第1 4条亦规定:“合同法第5 2条第(5)项规定的 强制性规定,限于效力性强制性规定。”参见前引,最高人民法院民二庭编著书,第2 5 5页。5 2.2 3%的裁判
10、理由认为,依据合同法第5 2条第3项之规定,合同因“以合法形式掩盖非法目的”而无效,有2 0.9 0%的裁判理由认为,依据合同法第5 2条第5项之规定,合同因“违反法律、行政法规强制性规定”而无效。如此杂乱的裁判现状,显然与司法机关没有及时统一意见有关,也与理论界没有凝聚共识有关。笔者认为,既有“契约论”的学说观点不可谓不丰富,但说服力均不到位,有必要反思其逻辑起点。二、“契约论”的矛盾困境民事领域类似“契约论”这样的观点分歧并不少见,全国法院民商事审判工作会议纪要(以下简称 九民纪要)统一的有争议的裁判规则就达1 3 0条。然而诈骗所涉合同效力评价涉及民刑交叉,不能固守自有领域搞闭门研究,否
11、则难以处理好方案的逻辑自洽和法律体系的协调关系。如果综合刑法规范及理论,维持合同效力则存在内在的逻辑矛盾和现实的程序困境。(一)民刑领域对合同诈骗行为的不同评价平等性和交换性是民事法律关系的主要基石,合同是设立、变更、终止民事法律关系的常用方式,例如买卖合同,一般是指出卖人转移标的物的所有权于买受人,买受人支付相应价款的协议。民事领域习惯以表象关系认定为准,例如,甲欺骗乙要买其二手汽车,双方签订合同,约定交车后一个月内付清车款3 0万元,甲提车后低价变卖并赌博输光,法院认定甲构成合同诈骗罪。就此而言,标的物(汽车)的所有权是行为人实施诈骗行为前受害人就存在的既有权益(以下称为固有利益)。而这个
12、标的物的价款3 0万元,是出卖人期待合同得以履行后能够获得的对价(以下称为履行利益),即出卖人以其固有利益(汽车),用来交换所期待的履行利益(3 0万元)。如果仅从合同表象上看,诈骗犯罪无非是行为人欺诈了受害人,获取出卖人固有利益以后没有按约定支付对价,导致出卖人的履行利益落空。刑事领域以穿透实质认定为要,认为合同诈骗犯罪是假借经济合同为名的非法侵占对方财产行为。通常合同约定的财产交换是有偿的,出卖人乙是在期待对价3 0万元而非无偿交车,由于行为人甲的诈骗行为,导致受害人乙错误地认为其处分的财产会回报对价,但实际遭受的是无对价回报的财产损害。据此,诈骗行为人甲所用的合同,只是一个非法侵占对方财
13、产的幌子,甲不存在真实买车意思,也不会支付车款,不具备民事交换的基本属性,也就不是一个体现民事法律关系的契约。曾有民法学者看透这种合同只有形式意义的躯壳,没有实质契约意义,从而认为表面上是一个正常商业往来的民事行为,但实质上是犯罪嫌疑人的诈骗犯罪行为,是其犯罪构成的一部分(犯罪的客观方面),从而失去了用民事法律规范判断和认定其效力的基础,故嫌疑人签订合同的行为不应再归入民事行为的范畴,应由刑事法律规范予以调整,不存在合同有效或无效的判断和认定。笔者认为这个曾经轰动业界的观点非常精辟,可惜论者没有进一步深究民法的其他评价,对如何解决诈骗所涉合同关联民事行为责任视而不见,因而缺少实务指导作用,也逐
14、渐失去了影响。721契约抑或侵权:诈骗犯罪所涉合同的请求权基础重构参见金丹:涉犯罪合同效力判定问题研究 以诈骗类犯罪为中心,吉林大学2 0 1 9年博士学位论文,第1页。参见前引,最高人民法院民二庭编著书,第8 5页。参见徐瑞柏:民商事纠纷与刑事犯罪交叉疑难问题综述,载最高人民法院民事审判第二庭编:民商事审判指导,人民法院出版社2 0 0 4年版,第5 9 6 9页。(二)诈骗犯罪成立与合同有效结论的逻辑悖论这两个结论之间的冲突,实质在于非法占有目的与合同对价之债之间的逻辑矛盾。1.非法占有目的的核心是不支付对价我国现行刑法有4 6 9个罪名,与合同直接或间接有关的罪名不在少数,主观目的和侵犯
15、法益的不同,对合同效力的影响亦不同,恰如司法解释所说的犯罪所涉合同并不当然无效,但笔者认为非法占有目的必然会影响合同效力。刑法第2 2 4条规定,合同诈骗是指以非法占有为目的,在签订、履行合同过程中,骗取对方当事人财物,数额较大的行为。虽然对非法占有目的的含义,学界尚有不同的理解,有“意图占有说”“非法所有说”“非法获利说”“侵犯占有权说”等观点,但有两点是形成共识的:一是行为人至少是意图永久控制、支配对方财物;二是行为人意图以不支付对价的方式获取他人财物。前述民刑领域对诈骗所涉合同的不同评价,核心在于非法占有目的对行为定性所起作用存在认识分歧,由此可以梳理出合同诈骗与合同欺诈(合同纠纷)的关
16、键区别:合同诈骗在主观上具有非法占有目的,意图在不支付对价即占有对方财物,缺乏真实交换基础,没有履行治愈可能性,法律无须给合同相对方选择权;而合同欺诈有真实的交易意图,欺诈人虽然实施了欺诈,但其目的是通过履行合同并从中谋取更多的非法利益,如果对方知情后仍予以接受(例如转手有利可图),就有治愈的必要和可能,故法律赋予合同相对方撤销选择权。而现行民事法律行为规范并没有对一方利用合同侵犯对方既有权益的制度安排,因此前者天生不符合合同法律制度设计的初衷。2.诈骗犯罪与合同之债的逻辑矛盾先以反证法分析侵占财物型合同诈骗,假设诈骗犯罪所用的合同有效,如此便会存在逻辑悖论:合同诈骗罪是公认的结果犯,且以非法
17、占有目的为主观要件。若民法上认定该合同有效,则诈骗行为人占有财物的同时,受害人即获得法律认可的债权(对价)。而对于诈骗行为人来说,所取得财物就存在相应对价(合同之债)。受害人丧失占有的同时取得了债权,因此并不存在刑法意义上的对应损失和犯罪结果,因而合同诈骗罪无法成立,此即逻辑悖论。一般认为民法上认为合法的行为,作为保障的刑法也应当认为合法。因此从正向推理同样可以发现上述对立在逻辑上难以自洽,即倘若民事判决认定合同有效,则行为人依据合同而合法占有受害人财物,何来刑事犯罪?以上正反逻辑的论证,足以说明诈骗所涉合同有效之结论无法成立。“当刑事法律对行为做出了违法性的评价之后,基于缓和一元论下的法秩序
18、一致性原理,当然地应当对行为在民法上的法律效力进行不合法的违法性评价。”这是逻辑悖论的内在冲突,也是法律情感上不能接受诈骗所涉合同有效的原因所在。尽管法秩序是否一致性也存在不同观点,但对于刑事犯罪对应的同一事实,民法应当给予否定评价而言,这是增强司法公信力的应有之义,学界对此并无太大争议。3.免除债务型合同诈骗的矛盾更大合同诈骗犯罪除了常见的侵占对方财产,还有一种免除债务的特殊类型,如果再承认合同有效,821法治现代化研究2 0 2 3年第3期参见沙君俊:合同诈骗罪研究,人民法院出版社2 0 0 4年版,第1 9 3页。合同诈骗罪的犯罪结果需要结合非法占有目的认定,之前没有非法占有目的,在取得
19、财物以后因其他原因导致不能履行的,不属于该罪的犯罪结果。刘伟:殊途同归:民、刑法律对欺诈行为评价的差异与融合,载 江海学刊2 0 1 3年第2期。例如刑法第3 0 7条之一虚假诉讼罪第三款规定,有第一款行为,非法占有他人财产或逃避合法债务,又构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪从重处罚。其中典型的罪名就是诈骗罪。逻辑结论将会贻笑大方。仍以上述二手车买卖诈骗为例,假定甲以前曾有过多次民间借贷,但实际已经还清,甲欺骗乙说还有3 0万元没有还,双方签订合同,约定乙以二手车抵欠甲的3 0万元,甲提车后低价变卖并赌博输光。这就不再需要逻辑推演,如果还有人认为这个合同有效,那就从法律上剥夺了乙真实存在的
20、债权(卖车款),不仅受害人会想不通,恐怕持有效论者自己也想不通。因此,诈骗犯罪行为人与受害人所签订的合同不能认定为有效。4.合同可撤销结论也存在逻辑悖论可撤销合同在未撤销前系有效,这是毋庸置疑的。笔者认为,“可撤销论”和“有效论”仅是同一争议对象在不同民事阶段、不同诉求主张时的评价结果,客观上没有实质差别,故可撤销也常被称为相对有效。以前文论证方式可知,未申请撤销或者过期未申请的也存在逻辑悖论,故诈骗犯罪所用合同的法律结果也不能是可撤销。总之,诈骗犯罪所用的合同,和“皇帝的新衣”是一样的道理,如果承认“新衣”的存在,就没有骗子。如果认定是骗子,就不能再承认“新衣”利益的存在。因此,每一个合同诈
21、骗罪的刑事生效判决,都必然隐藏着一个被判决羁束的法律事实 不存在法律认可的对价(履行利益),这是解决涉诈骗合同效力的核心要素。(三)“契约论”没有民事救济的实务操作程序上述逻辑矛盾会对司法救济制度设计产生重大影响,现实也是如此,合同诈骗受害人目前一律不允许民事诉讼。刑法第6 4条规定:“行为人违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔。”2 0 1 2年 最高人民法院关于适用 的解释(以下简称 刑事诉讼法司法解释)第1 3 9条规定:“行为人非法占有、处置受害人财产的,应当依法予以追缴或者责令退赔。受害人提起附带民事诉讼的,人民法院不予受理。追缴、退赔的情况,可以作为量刑情节考虑。”2 0
22、1 3年最高院又专门下发了 关于适用刑法第6 4条有关问题的批复,明确“受害人提起附带民事诉讼,或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的,人民法院不予受理”。合同诈骗受害人的损失财物,显然属于“行为人非法占有、处置受害人的财产”。因此,合同诈骗受害人既不能提起附带民事诉讼,也不能另行民事诉讼,这在目前的审判实践中已经形成常规。最高院之所以补充发文予以明确,是因为这个观点在我国司法高层有过反复。1 9 7 9年刑事诉讼法实施以后,在相当长的时间里我国审判实务倾向于“诈骗财产案不宜提起民事诉讼”。但后来观点有所改变,1 9 9 8年 最高人民法院关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题
23、的解释(试行)(已失效)曾规定,因犯罪行为遭受物质损失依照刑法有关规定已经得到退赔而仍不能弥补损失的受害人也可以提起附带民事诉讼。由于基层法院对此理解上的不同,在随后的实施中存在操作不一的问题。2 0 0 0年 最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定(以下简称 附带民事诉讼范围规定)第5条规定:“经过追缴或者退赔仍不能弥补损失,受害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的,人民法院可以受921契约抑或侵权:诈骗犯罪所涉合同的请求权基础重构为简化表述,下文“有效论”包括可撤销的观点。2 0 2 1年3月1日已废止,新司法解释同时施行,内容不变,条文序号改为第1 7 6条。参见1 9 8
24、9年最高人民法院向甘肃省高级人民法院发送的 关于财产犯罪的受害者能否向已经过司法机关处理的人提起损害赔偿的民事诉讼的函。理。”至此,最高院已经完全改变观点,直至 刑事诉讼法司法解释 删除了上述内容。2 0 1 5年 最高人民法院关于废止部分司法解释和司法解释性质文件(第十一批)的决定 明确该内容已经被 刑事诉讼法司法解释 修改,将 附带民事诉讼范围规定 予以废止,最高院才回到最初的观点。因此,无论民事领域对涉诈骗合同效力的观点分歧有多大,当前受害人都无法提起合同效力确认或者撤销之诉,以及起诉违约责任,前文列举的判例都是受害人起诉担保单位等关联第三人的司法结果。三、“有效论”的成因辨析通过刑民互
25、动和重新考量诈骗事实,揭示不同法律评价之间的矛盾,可以发现诈骗犯罪所使用的合同不可能有效(可撤销),那么民事领域“有效论”观点盛行的原因何在?笔者认为这与民法自有特性及思维习惯有关,有必要对此予以剖析,以期在刑民交叉问题上彻底放弃外观表象的依赖以及形式正义的泛化。(一)民刑评判的价值差异民法与刑法价值取向的差异源自各自的制度起点,刑法是公法的代表,侧重于社会秩序的维护,旨在构建人的行为活动规范和国家实施刑罚的合理边界;而民法是私法的核心,侧重于个人权利的实现,旨在构建人的权利关系规范和交往交易制度。因而民法被誉为人民权利的圣经,意思自治原则成为其基本原则,在市场经济合同争议处理的立法、司法中自
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