区块链的法学视野:问题与路径.pdf
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1、752023年第3期学木论坛区块链的法学视野:问题与路径邓建鹏摘要 主流刊物发表的成果表明,一些文科背景的法学学者对区块链知识存在认知局限。有的学者忽略了联盟链与公有链的重要差异,未能理解区块链法学研究的核心,相关见解与立法建议缺乏可行性或必要性。公有链对法制(理论)与监管的挑战最大,其经济激励机制以加密资产为核心,基于代码的去中心化治理机制缺乏明确的法律责任承担主体,突破了法制(理论)与监管框架,理应成为研究重点。法学视野下区块链研究进路需要学者事先储备深厚的技术知识,聚焦于加密资产与去中心化金融领域,在学术增量方面下足功夫。关键词 区块链;加密资产;激励机制;金融监管;去中心化金融作者简介
2、 邓建鹏,中央财经大学法学院教授,博士生导师,北京100081中图分类号 D922.28;D926文献标识码 A文章编号 10 0 4-4434(2 0 2 3)0 3-0 0 7 5-15自比特币于2 0 0 9年初诞生以来,其依托的底层技术区块链被称为互联网出现后最为重要的技术革新。区块链标志着中心化的信息互联网向去中心化的价值互联网突破,因此近年成为法学及金融监管领域研究热点。如有学者在研究综述中指出,在应用方面,金融领域和主权货币领域受到的关注最多。这种形式上去中心化的价值互联网给法制(法学理论)与金融监管带来巨大挑战,需要法学界贡献有价值的学术智慧予以应对,但主流学术刊物发表的一些成
3、果存在许多问题,当下呕须反思。为此,本文首先将分析近年主流法学研究存在的诸多认知局限;其次分析一些研究因忽略联盟链与公有链的差异,导致相关对策与立法建议缺乏可行性或必要性;再次在比对联盟链和公有链差异的基础上,剖析公有链法学研究存在的不足,指出基于公有链的加密资产与去中心化金融应成为法学研究主要对象;最后针对当前研究的欠缺,探讨去中心化金融的规制路径。一、法学研究者的认识局限近年来,国内外主流法学界的区块链研究论文数量猛增,但一些成果表明,文科背景的法学学者对区块链存在较大认知欠缺,试析如下(一)对区块链技术的认知局限一些法学学者认为量子计算出来以后,区块链的加密算法将失效,存在巨大风险。国外
4、学者认为,区块链系统以现代密码技术为基础,随着计算能力的不断进步,这些机制的基本弱点更难以消基金项目】中央财经大学新兴交叉学科建设项目“金融系统安全与区块链监管科技”(2 0 2 10 3)聂辉华,李靖.区块链经济学的形成与展望 J.浙江工商大学学报,2 0 2 1(5):6 6-7 6.76除。例如,量子计算机能够破解性能最强的普通电脑难以破解的加密算法。国内学者亦谓,区块链所采用的密码学技术能够增强系统的安全性,但也并非无解可击,一旦密码被破解,交易信息乃至数字签名均有被篡改的可能。区块链代码本身就存在被破解的可能,伴随着计算能力的提高,使用量子计算机就能够破解区块链加密算法。将来量子计算
5、能轻易破解基于加密算法构建的网络系统,轻则可以通过窃取节点账户信息(如私钥等),给有关区块链参与者造成难以弥补的财产损害和隐私泄漏,重则可以凭借超强算力篡改大部分节点账户数据控制整个区块链系统。这些见解潜在认定量子计算技术快速发展,却均默认加密算法技术恒定不变。技术专家指出,要获取足够数量的量子比特充分发挥量子算法的计算优势仍有很长的路要走。为保证金融行业的后量子安全,学术界已率先提出了后量子密码算法。如果未来有能力构造实用大型量子计算机,应对量子威胁的方法主要集中在发展量子密码和后量子密码这两方面,现有研究已有明显进展。业界主流观点认为具备破解非对称密码能力的量子计算机需10 年以上才能投人
6、使用,应对量子计算攻击对非对称算法的安全威胁,目前业界主要有两类解决思路:一类是使用量子密钥分发(QKD)网络进行对称密钥协商,保护密钥安全性;另一类是研究后量子密码算法(PQC),直接替换现有的非对称算法。技术专家还指出,量子物理支撑了量子计算,却也在抗击算力破解方面提供了量子密码量子计算技术发展的同时,各国在同步研发抗量子加密技术,上述法学研究者的见解恐怕过虑了。有学者称,参与节点可以不给“矿工”任何支付,但是其交易数据就不能写入区块链。这个观点较绝对。首先,有的交易者支付零手续费(Ofee),交易数据同样能写入区块链。其次,存在一些交易免费的公有链,比方基于区块链游戏 Axie Infi
7、nity而创立的公有链 Ronin”,每天为每个钱包提供多次免费交易机会。最后,交易者可能在线下与“矿池”达成某种合作,“矿池”在链上免费将交易者的交易信息写人区块链。有的学者对“去中心化 理解存在偏差,认为区块链可以帮助去中心化。比如,瑞波(Ripple)就是去中心化的全球支付系统,不依赖任何机构拥有或运营,便于人们在全球范围内快速、低廉地完成转账和支付。这种以区块链为基础的技术能够降低国际支付系统中的重大风险和成本。理论上瑞波的构成节点无须许可即可接入,形式上呈公链,但实质是仅由瑞波公司(Ripple Labs)运营的私有链,瑞波支付系统由瑞波公司掌控。近年美国证券交易委员会认为瑞波币过于
8、中心化,具有证券性质,因而起诉瑞波公司。但实际上瑞波公司未采取去中心化思维运营瑞波币,瑞波币远未达到去中沃巴赫.链之以法:区块链值得信任吗?M.林少伟,译.上海:上海人民出版社,2 0 19:44.作者还认为,想要攻破比特币系统,需要数百台运转速度最快的超级计算机一刻不停地工作才能实现,见上书第45页。然而,超级计算机与比特币专用挖矿计算机功能并不一样,前者难以用于比特币系统的计算(挖矿)。崔志伟.区块链金融:创新、风险及其法律规制 J.东方法学,2 0 19(3):8 7-98.王淑敏,李忠操.区块链纠纷的民事管辖权配置:法理创新与立法应对 J.政治与法律,2 0 2 0(5):140-14
9、9.金璐.规则与技术之间:区块链技术应用风险研判与法律规制 J.法学杂志,2 0 2 0(7):8 4-93.秦璐,邱震尧,杨阳.量子计算对金融安全的影响与应对 J.银行家,2 0 2 2(11):44-47.刘宏伟,石松.量子威胁及其应对技术 J.中国信息安全,2 0 2 0(7):30-32.吕仲涛.量子计算对银行密码算法的威胁及对策 J.银行家,2 0 2 2(11:35-38.赵勇.量子通信技术助力“新基建”信息安全 J.中国信息安全,2 0 2 0(7):33-35.胡元聪.区块链技术激励机制的制度价值考察 J.现代法学,2 0 2 1(2):137-154.相应实例,见BlockE
10、B/0L.(2 0 13-0 5-2 1)2 0 2 3-0 3-0 6 .h t t p s:/e x p l o r e r.b t c.c o m/b t c/b l o c k/2 37 2 18.沈伟.金融科技的去中心化和中心化的金融监管:金融创新的规制逻辑及分析维度 J.现代法学,2 0 18(3:7 0-93.77心化程度,持币用户并非通过“采矿”获取瑞波币奖励,瑞波币均由该公司统一发行和发售,视之为“去中心化的全球支付系统”有违事实。学者对区块链常识判定错误,难免扭曲相应法学理论或对策建议。(二)基于有限认知的对策缺乏可操作性有学者认为区块链实现了“绝对匿名”,区块链中的交易当
11、事人在交易过程中并不知道对方的身份。为解决区块链纠纷的民事管辖权难题,学者认为可以在区块链社区搭建前,在社区植入一种数据库应用,以协助法院扭转因区块链管辖权不确定而带来的弊端。该预留接口可以使法院凭借数据输入嵌人区块链中,借此扩展法院管辖权。事实上,比特币和以太坊等主流区块链并未实现“绝对匿名”,由于交易的公开性,应用先进的数据分析与追踪技术,执法机构可解析出多数加密资产持有者的真实身份。主流加密货币相关社区及其对应的区块链项目早已成熟,运行多年,不大可能“在社区植人一种数据库应用”以满足法院的管辖权要求。因此,这类见解恐怕偏离实际,方案缺乏可操作性。有的学者提出把实名制应用到区块链特定领域,
12、将有助于缓解网络主体的隐匿状态与真实身份查证不一致的问题。这在著名公链上缺乏可操作性,在诸如达世币、零币等以交易轨迹保密、注重绝对隐私为技术特征的区块链网络更无从谈起。因此,这类法律规制思路只是“听起来很美”。一些学者的认知偏差使其设想的某些风险规制路径难以实现。有学者提出,代码漏洞在智能合约上线之前都应被仔细地逐一排查,区块链信息服务提供者一旦接到有关部门下达的补漏指令,应在合理时间内对区块链漏洞采取及时修订等措施。实践中,智能合约无论怎么经由人工细致审计,总可能存在种种代码漏洞隐患,无风险的智能合约并不存在。比如在2 0 2 0 年8 月,去中心化区块链金融项目YamFinance被发现存
13、在致命技术漏洞后,其对应发行的加密货币YAM在37 小时内归零,YAM持有者大多血本无归。此类风险事例近年来时有发生。笔者调研的区块链安全技术公司对外推出智能合约代码审计服务,这些公司在服务条款中均约定,审计后的合约代码出现技术风险,公司不承担相应责任一一技术审计公司只能尽勤勉义务,无法保证代码绝对安全。有学者认为区块链技术理论上可以把法官从事实判断中解放出来,区块链技术是在事实问题上对法官的完全替代,这一论断过分抬高了区块链的功能。行业专家指出,区块链可追溯性、防篡改等优势主要是在信息上链后的阶段创造价值,但要保证用户相信的信息确实是真实准确的,还要从信息的源头人手,保证信息上链前没有被篡改
14、过,这是单一区块链技术无法做到的(三)认知局限下缺乏综合视野近年主流研究对诸如加密货币法律属性或反洗钱等区块链细节问题的探讨居多,对区块链关键问题的综合研究有待深入。在过去几年,英文顶尖法学刊物的相关研究亦多就某个细节就事论邓建鹏,李铖瑜.美国对虚拟货币证券性质的认定思路及启示:以SEC诉瑞波币为视角 J.新疆师范大学学报(哲学社会科学版),2 0 2 2(1):139-148.王淑敏,李忠操.区块链纠纷的民事管辖权配置:法理创新与立法应对 J.政治与法律,2 0 2 0(5):140-149.金璐.规则与技术之间:区块链技术应用风险研判与法律规制 J.法学杂志,2 0 2 0(7):8 4-
15、93.金璐.规则与技术之间:区块链技术应用风险研判与法律规制 J.法学杂志,2 0 2 0(7):8 4-93.WRIGHT T.Investors tip$400M Into failed DeFiYamProject hoping for a sequelEB/0L.(2020-08-19)2023-03-26.https:/ J.东方法学,2 0 19(3):110-12 0.袁煜明,王蕊,孟岩,等.区块链产业应用10 0 例 M.北京:人民邮电出版社,2 0 2 1:12.杨延超.论数字货币的法律属性 J.中国社会科学,2 0 2 0(1):8 4-10 6,2 0 6.78事,如对比
16、特币、ICO等简要提出风险应对政策的研究模式,或用证券法的思路规制交易所,或以证券法的固有概念简要评估加密货币法律属性为商品还是证券性质,等等。这些涉及前沿科技的法学研究多流于对细节的长篇大论,只是从传统法学视野出发得出一个简单的结论,未充分把握区块链的关键问题,未对区块链形成全局观。包括区块链在内的前沿科技对既有法制体系和理论产生冲击,对这些挑战可能导致的社会变革,一些学者缺乏综合眼光,或以旧有法学理论应对新风险,习惯在较浅层次针对某个细节展开分析。有学者批评道,“目前大多数与区块链法律问题有关的研究聚焦于区块链技术的法律风险、法律规制和法律科技应用等实务性问题,而真正深入思考区块链可能对传
17、统法律带来的深远影响的研究相对稀缺,映衬出当前学术界对区块链法律问题研究的实用主义和功利主义倾向”。笔者认为,提升区块链法学研究的学术品位,应把握区块链的法学核心议题,将实践问题与理论问题有机结合,才能为法学研究贡献有价值的学术增量。二、区块链差异化的忽略除了上述学者对区块链知识的认知偏差,一些国内学者并未注意到区块链技术内部结构的显著差异,未针对联盟链和公有链区分差异化的规制方式,严重影响学术研究的价值。(一)联盟链规制必要性的反思主流英文法学刊物中,相关研究多将公有链作为当然研究对象,如有学者将之定义为:区块链是在去中心化的、点对点的计算机数字网络运行的数字账本,便利各类在线交易。不同区块
18、链类型的差异使其相应的法律风险与规制方式理应有所区别。国内一些法学学者较少注意到公有链与联盟链的主要区别,提出的一些规制对策难免无的放矢,可能会负面影响相关立法。一些学者虽注意到这种分野,但在提出归责路径时,实际上将面向联盟链的对策适用于所有区块链类型,比如认为区块链平台提供者应当是适格的法人组织。一些研究区块链金融规制的学者把区块链平台/企业作为规制对象,这基本上针对联盟链形式才适用。公有链多为极其松散的治理模式,缺乏法人组织等特定控制实体,上述归责路径或类似“屠龙术”。有学者谓,网信办是区块链信息服务监管执法机构,其应增强可操作性,包括对信息服务提供平台应强化其安全管理人责任,设置安全保障
19、义务,并设定惩罚性损害赔偿,适用过错推定原则;对系统开发人员原因导致的损害,因为系统开发错误属于系统性漏洞,影响范围较广,应当施加定期审计义务,按照过错推定原则予以追责;对系统服务人员和运营人员,可以采取过错责任原则。这事实上均是应对联盟链的典型规制思路,对公有链KIVIAT T I.Beyond Bitcoin:issues in regulating blockchain transactionsJJ.Duke law journal,2015,65:569-608.ESSA CH O O LIA N N.In i t i a l c o i n o f f e r i n g s :e
20、me r g i n g t e c h n o l o g y s f u n d r a i s i n g i n n o v a t i o n JJ.U CLA l a w r e v i e w,2 0 19(6 6):2 94-344.PA R LO W A.Se c u r i t i e s l i a b i l i t y a n d t h e r o l e o f D&O i n s u r a n c e i n r e g u l a t i n g i n i t i a l c o i n o f f e r i n g s JJ.U n i v e r s
21、 i t y o f Pe n n s y l v a n i a l a wreview,2018(167):297-343.CHU D.Broker-dealers for virtual currency:regulating cryptocurrency wallets and exchange JJ.Columbia Law Review,2018(8).2323-2360;NELSON JS.Cryptocommunity currenciesJJ.Cornell law review,2020(3):909-958.焦经川.区块链与法律的互动:挑战、规制与融合 J.云南大学学报(
22、社会科学版),2 0 2 0(3):12 8-144.见DIMITROPOULOSG.ThelawofblockchainJ.Washingtonlawreview,2 0 2 0(95):1119.国外学者亦有指出不同区块链类型的差异,凯伦杨,林少伟.区块链监管:“法律”与“自律 之争J.东方法学,2 0 19(3):12 1-136.汪青松.区块链系统内部关系的性质界定与归责路径 J.法学,2 0 195):130-142.马永强.区块链金融的刑法风险与规则之治 J.重庆大学学报(社会科学版),2 0 2 2(5):2 49-2 6 2.陈奇伟,聂琳峰.技术+法律:区块链时代个人信息权的法
23、律保护 J.江西社会科学,2 0 2 0(6):16 6-17 5.79恐怕缘木求鱼。按照区块链上信息是否可以公开查询、加入网络节点是否需要许可,区块链通常分为公有链(非许可链)和联盟链(许可链)。公有链中任意节点不经许可,参与者即可自由加入或退出区块链网络。公有链允许任何用户参与交易,全部账本数据公开透明且由多方共同维护。联盟链的节点经授权许可,方得以加入,各节点多为商业机构。公有链的节点通常是匿名(或假名)的,联盟链需要提供成员管理服务,以对节点身份审核联盟链通过特定机构间的业务合作获益,诸如数家银行间为实现低成本多方协作而搭建联盟链,在多方协作过程中各节点所属机构已经获益,不需其他经济激
24、励机制吸引开发者、用户或投资者参与,因此联盟链的应用场景可以不需要发币。在2 0 19年2 月,国家互联网信息办公室发布的区块链信息服务管理规定(以下简称规定)正式生效,规定是中国监管机构首次尝试对区块链行业推出长效监管的部门规章。不过,链上信息具有不可篡改性,无法被单方面消除。如果有人将违规信息以一条交易信息的附加信息添加到公链上,该信息将永久存在于公链上。联盟链的信息写人权限由某个组织或者机构全权控制。联盟链仅限联盟成员参与,责任主体较明确。如技术专家所述,一个联盟链只允许特定的和预先验证过的人通过网络访问并传输任何类型的价值。在该系统中,共识机制由预先选定的节点组织控制和管理,即使区块链
25、在公共网络中工作,它仍然是受限的,只能由特定的节点组成或甚至单个节点控制和维护。联盟链的信息仅限特定网络节点共享,公众未经授权无法查阅,危害性有限,现有法律与监管框架基本足以应对。近年来据规定要求备案的企业均为联盟链参与节点,其必要性实有再思考之余地。与公有链相比,在现行法律框架下联盟链易被有效规制。其一,联盟链用途多为传统企业借之实现区块链赋能,对传统实体行业改造升级,如区块链+供应链、区块链+证券、区块链+保险、区块链+存证(产权登记、版权登记及司法存证)等。应用联盟链的企业多是依法成立的实体或持牌金融机构,法律主体明确,通常不存在法律责任承担主体模糊不清的现象,不必设立新的法律加以规制。
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