人格权禁令的实践反思、程序定位和诉讼实施.pdf
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1、人格权禁令的实践反思、程 序定位和诉讼实施¥刘子赫摘要:人格权禁令的适用受中华人民共和国民法典(以下简称民法典)第条规范 功能重复、裁判标准模糊等多重因素阻碍,对此,程序定位是解题关键。从“禁令”制度引入我国的发展历程和英美法上禁令体系来 看,人格权禁令应对应保全程序。禁令定位保全的问题,主要在二者既有规则的 冲突以及适用保全程序无需实体法特别规定两方面,但可分别自参考比较法改变保全规则以及赋予新条文宣示立法、唤醒保全作用两个视角解决,不构成定位障碍。基于行为保全的定位,可对民法典第 条规范内容作出合理解释和必要补充。关键词:人格权禁令;人格权请求权;行为保全;中 间禁令;程序定位民法典第 条
2、规定的人格权禁令,是为及时制止侵害人格权行为而新设的救济途径。民法典实施前后,实体法和诉讼法学者破除部门法区隔,对人格权禁令的程序定位与诉讼实施进一步展开研究,但就禁令究竟应当定位保全、非讼抑 或准司法程序仍有争议。民法典生效已逾两年,基金项目:本文系年国家 社 科基金年 度项目“民法典人格 权侵害禁令制度研究”()阶段性 成果。作者简介:刘子赫,清 华大学法学院博士研究 生。本文的 写作过程中得到杨秀清、郭小冬、任重、毕潇 潇、杨嘉祺、刘 冲、高旭、朱禹臣、张 世超、冯祝恒等师友的帮助,当然文 责自负。例如,王利明教授分析了草 案中人格权禁令在实体法上的损 害预防功能和 诉讼法上的 临 时救
3、济地位,王利明:论侵害人格 权的诉 前 禁令制度,载财经法学年第期。张卫平 教授则就独立于 诉讼的禁令程序 性 质作出回应,张卫平:民法典的实 施与民事 诉讼法的协调和对 接,载中外法学年第期。人格权禁令的实践反思、程序定位和诉讼实施禁令规定已有适用。因此,本文首先从实务案例出发,以司法中具体问题反思人格权禁令的适用障碍。其次,本文结合“禁令”制度的引入历 程与英美法上禁令体系,确定其恰当的程序定位,并回应既有讨论中定位保全的障碍。最后,本文将立足行为保全定位,补充禁令在诉讼实施中必要的规则。一、人格权禁令的实践反思经笔者检索,在提及或适用人格权禁令规范的全部份公开裁判文书中,仅有份支持裁定。
4、如此稀少的文书数量,既不与同期人格权纠纷案件量相符,也远远少于同期人身安全保护令数量。由此可以管窥阻碍人格权禁令制度运行的一些因素。(一)规范功能不明两起案件中,原告在诉讼请求中 同时列出民法典第条人格权请求权和第条人格权禁令两项依据,但法官均未区分处理。其中一起因“停止侵害”的责任形式适用民法典第 条和第条无明显差异,判决中并未具体指明基础规范,也未明确两条文是否分属不同程序。另一起案件中,因原告事实理由表述不清晰,各审级法官可能认为其在任意列举法律依据,未对援引法条回应。?笔者使用北 大 法宝司法案例数据库,对“九百九十 七条”进 行全文检索,得到裁判文书共份。同时,笔者在进行标 题检索
5、时发现,不 少在标 题中包含“禁令”的裁判文书,如“人格 权保护禁令”或“人格 权侵害禁令”,仅援引中华人民共 和国反 家暴法,实为“人身安全保护令”。本文 案例检索 时间均为 年月日,后 文不赘述。笔者选择“人格 权纠纷”案由进行 检索,其中年共 有文书 份,判决书份,年共 有文书 份,判决书份。最 高人民法院 年工作报告显 示,年全国共签 发人身安全保护令 份。赵某诉 危某、姜 某名誉 权纠纷案,广东省珠海市金湾区人民法院民事判决书()粤 民初 号;贾某诉某宾馆服务合同纠纷案,北 京市高级人民法院民事裁定书()京民申号。依“法官知法”原 则,即使当事人对法律依据表达不明,法官也 应通过 释
6、明 明确其诉讼请求,并对应就 构成要件 适当与否作出回应。正是因为实务 缺少严谨 适用请求权 分析方 法的习惯,该案虽然最 后经由高级法院 审理,仍未能明确区分人格 权请求权和禁令的功能。从当前四级法院职能改革 寄予较高 层级法院统一法律适用 的视角来 看,该案不得不说 是一个遗憾。实务中,也有法官主 动释着自事人 可另 行 主 张民法典第条在“章某、王某与冯某名誊权纠纷案,中,法官认定被告采取的不和平、不善意的索债手段侵犯了原告的名眷权,但就原鲁停止侵害的 主张,又认为其“并未举证证明被告的侵害行为一直在持续发生?,故不予支持,而是释明其哥依据民法典第 条另行主张维护自己的合法权利。该裁判说
7、理分了一般意义的停止債害请求权与人格权禁令请求,民法典第 条的特殊似在于能覆盖侵害行为并未持续发生的情况若将此处停止侵害请求权规范基础对应为第 条前句,看似可以呼应第 条(“人格权受到侵害)和第条(“行为人即将实施侵害其人格权的违法行为”)二者在侵害业已发生和即将发生侵害间的区别,由此凸显第条的预防功能,但这一解释有两点不妥:第一,将民法典第 条的构成要件限于侵害业已发生不符合立法者本义,也与认可第 条具有東防性功能的权威司法观点相悖。第二,预防性请求权不能限定仅可在诉讼或仲裁中行使,否厕将“剥夺”权利人在司法程序外宣接向行为人 主张预防性请求权的正当性民法典侵权编第 条规定的一般预防性保护请
8、求权即未作限定,在人格权编作此限定不合体系亦无必要从前述案例对人格权请求权和人格权禁令功能的有意模糊中可以看出,在实体法上划分二者的尝试是无益的,关键在于适用程序上的差异(二)裁判标准不明由于诉公程序中主张禁令可能会与人格权请求权功能重合,也有法官依循立法者观点尝试分别从行为保全或保护令的视角理解民法典第 条,并援引中华人民共和国民亊诉讼法(以下简称民诉法)以及高人民法院关于适用、中华人民共和国 民事诉公法的解释(以下简称民诉法解释)等相关规定,和普通审 判程序一样,禁令申请也有立案受理和支持请求两层标准。立案登记制改革以降低立案门槛、促进实体审理为目标,在普通审判程序中取?雜、着秦餐誉教解案
9、川省南充市顺庆区人民法 院民事判决书(:)民初?像髮薇¥申人民輿?厲搀隹廉入魯权靜戆纖雜(率纖,第好衷;最霜翁陶缓鲁置伽麵工推翁乘申雄人興拿 捧秦雜入格杈编理解与适用,人民法院出版 社專麗箫:衷人格权禁令的实践反思、程序定位和诉讼实施得成效的同时,诉前行为保全领域的“立案难”障碍仍持续存在?,类似问题也会进入禁令申请程序中。因此,本文对人格权禁令裁判标准的分析也分为申请标准和受理标准两个层面。申请标准不明民法典第 条规定人格权禁令需要“有证据证明”,根据人大释义书解释,该标准对应诉讼法上对保全等程序性事项的疏明标准,即“有关事实存在的可能性较大”,并就此与民诉法解释第条第款针对普通审判程序的证
10、明标准“高度可能性”有别。降低证明标准正是为了缩短裁判程序、及时提供救济。但是却有裁判法官不仅未降低证明难度,还认为禁令保护可通过已经提起的诉讼程序 实现。?尽管民法典第条创设了新的规则,却未能使法官认识到其与已有 实体法请求权的功能差异,在证明事项和证明标准上未对二者作出实质区分。与之相对,有法官在裁判中具体列出 了人格权侵害可能性、当事人利益平衡、社会公共利益等多项申请裁判应予考量的因素。?这些因素并非人格权请求权的构成要件,也无法从民法典第条或民诉法保全规则中直接找到,而是受英美法系签发中间禁令标准的影响,转化为我国知识产权行为保全的裁量因素。?在人格权禁令审查中适用该标准,是否意味着该
11、禁令属于中间禁令,而非永久禁令?又由于该标准已被置入知识产权行为保全,人格权禁令是否也应适用行为保全程序?保全由于通过裁定作出,并不存在针 对审 判程序的“裁定不予受理”“裁定 驳回起诉”和“判决 驳回诉讼请求”三重结 构,而仅存在“裁定不予受理”“裁定 驳回申请”两种方式,这更加剧了以诉讼要件甚至部分实体要件作为受理立案门槛的状况,参见任重:我国诉 前行为保全申请的实 践难题:成因与出路,载环球法律评论年第期。黄 薇:中华人民共 和国 民法典人格 权编解读,中国法制出版社年版,第页。?周某诉徐某、朱某名誉 权纠纷案,江苏省 南京市鼓 楼区人民法院民事 裁定书()苏民初号;陶某诉陶某停 止 侵
12、害人格 权禁令案,北 京市昌平区人民法院民事 裁定书()京民保 令号。?本案由广州互联网法院 审理,入选广东 法院贯彻实 施民法典 典型 案例(第二批)。?杨良宜、杨大明:禁令,中国政法 大学出版社年版,第 页。相 应标准已被纳入最 高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件 适用法律 若干问题的规定第条。受理标准不明在“杨某人格权纠纷案中,法院以入党外调材料非属平等 主体间法律关系、不在民诉主管范围为由裁定不予受理。不同:于其他边界清晰的绝对权,人格权保护范围本身就具有不确定性,例如,任何主体间 的虚假负面评价和描述都可能构成名誉权侵权。因此,民法典?在人格权保护中还特别强调以动态系统标准辅
13、助判 断?,程序上即需要法院实质审理、双方充分辩论后才能辨明民事诉设是否适于特定法律关系或给予驾事人救济。本案中法院或许不能宣接要求变更证明材料内容,但看事实调査发现确实有误且由被申请人造成的,至少可考虑要求其对申请人赔礼道歉并作出补偿。受规范供给不足、保护表达自由、避免利益失衡、防止裁判错误等多方素影响,法院在实践中要求“审慎 审查因此,如果人格权利预期受威胁不大,法官自然倾向于不作出禁令但由貝素表述的个案 化、生活 化、非规范化和非体系化,有必粟基于既有规范和程序定位对其系统梳理、归纳,明确合埋与不合理的部分。(三)禁令与保护令关系不明在人格权禁令设置之前,中华人民共和国反家暴法(以下简称
14、反家暴法)已设了可独立于审判程序申请的人身安全保护令二者在裁判标准、措施内容和程序独立性都有相似性,人大释义书也认为禁令程序应参考保护令程序旧但就保护范围而言,保护令主要限于家庭关系 中的物质擊乘臂:調灰貉輕斜泰,家瘅書:真雜载處()羯參 条課褒:美寧雜靜,蠢争糕、身体糕雜靡魏糝揭攀貴霹费參释:受:擊入國、斌帑寧食,與鼻翁爾目轉 武,藥舉等馨變于嚴義翼政抓舞部屬齊决楚暴齊肩靡具赞,爾过!聲釋眷耀央幾敏的邂辑育孤于像魏喪参丧:萬:翁翁聲愁乏:興錢事,:襄第公条(寧中华人民共和菌物权 法第条)规定的可以萨生物权变动效力的法:文书限于形成 判决,面对于以給付的物或 音螭认标的物 所有杈泠内容的判决,
15、并不雔直接产 生物杈变功效 果,但是可以圾此为依据通过登机关程序变更,参篇程嘯:因法 摩文书导致的物权变劫,载法学年弟斯;隹重:形成 判决的效力论我菌物权法第汊条,载政法资兹聲第麗?髮薇¥申人民輿?厲搀隹廉入魯权靜戆纖雜(率纖,第:人格权禁令的实践反思、程序定位和诉讼实施性人格权,而人格权禁令是民法典人格权编的通行救济规则,广泛适用于所有人格权利,就此而言二者应属特别规则与一般规则的关系。?实务中,由于人身安全保护令立法时间长、实践经验丰富、法官更好把握,故不仅其数量远多于人格权禁令,部分“人格权禁令”的实际内容也是保护令,笔者检索到仅有的件“人格权禁令”支持裁定亦属此列。在这两起案件中?,申
16、请人与被申请人存在或曾经存在夫妻关系,所涉人格权侵权行为也包含于人身安全保护令所覆盖的家庭暴力范 畴。其中一起申请人并未主动提及民法典规范,法院仅在依反家暴法作出人身安全保护令裁定时,附带援引说明本案也构成名誉权侵权。但法院在审查作出裁定的法定条件及裁定具体措施时,均依据更具体的反家暴法,民法典第 条未起到实际效果。另一起法院并未援引反家暴法,可能因该法限定保护令仅得在当事人双方属于同一家庭,或者双方处在共同生活之中适用。?对于离婚后分居的当事人,从规范文义看无法囊括于保护范围内。由此,民法典规定的人格权禁令在本案中发挥了特别法不能适用时,作为一般法填补漏洞的作用。但是,这种解释方案并不利于全
17、面遏制家庭暴力,有家事法学者建议拓宽人身安全保护令适用范围,不拘泥于法定亲属关系,使共同生活的广泛亲密关系 间发生的暴力都可受到特别保护。从上述两案的适用理念来看,以特别法和一般法理解人身安全保护令和人格权禁令的关系并无疑义,该种定位既可在保护令保护不足时以人格权禁令补位,也可 阻止申请人重复开启同质程序。但是,人格权禁令毕竟与专用?程啸:论我国 民法典中的人格 权禁令制度,载比较法研究年第期。?郑某诉 吴某申请人身安全保护令案,广东省廉江市人民法院民事 裁定书()粤 民保令号;李某诉何某申请人格 权侵害禁令案,重庆市永川区人民法院民事 裁定书()渝民保令号。反 家暴法第条:“本法所 称家 庭
18、暴力,是指家 庭成员之间 以殴打等 方式实 施的 身体、精神 等侵害行为。”第条:“家 庭成员以外共同生活的人之间实 施的暴力行为,参照本法规定 执行。”?家事法学者普遍认为,家庭暴力不能 限于民事法律 从人身关系意义 上认可的家庭关系(夫妻关系),还应 包括现 在或曾经存在的婚前、婚外、同性恋同居等亲密关系。薛宁兰、胥丽:论家 庭暴力 防 治法中的民事保护令制度,载中华 女 子学院学报年第期;周安平:反 家 庭暴力法亟须解 决的几个问题对反 家 庭暴力法(草 案)的分析,载妇女研究论丛年第期。谢泌冬纹于家處暴力的人身安全保护令存羞异:其一人身安全保栌令中保护的主要綦权利边界相对清晰的物质性人
19、格杈,行为邊法性更慕判断,而人格权禁令是针 对全部人格权的保全程序,判断繁简有别;其二,家庭暴力出现隹家庭成员内部,申请人可能期望继续维系家庭关系而不提起侵权或离婚诉讼,但人格权禁令案件中的申请人与被申请人之间并不存在上述特定密切关系。因此,人格权禁令在参照学习的同时也要考虑自身特点參诉讼中的人格权禁令与人格权请求权功能童复、易于混淆,但这并不能单纯通过将禁令程庠独立于诉讼程序解决,因为其后同样会因程序定位模糊导致裁判标准不清。两者都面临程序独立后的定性困惑,保护令的丰富实践或许有助于在防治家庭暴力领域摸索出实:用经验,挺普适性更强的禁令则迫切酿要宏观定位。二、人格权禁令的程序定位人格权禁令的
20、程序定位问题,源于我国,民诉法研究对“禁令”概念的陌生以及既有规范体系安置禁令程序的困惑。禁令”的表述在学术讨论和裁判文书中均不鲜见,“人格权禁令”或“人格权侵害禁令”已成共识,但其仍非现行法明文规定的法律概念“禁令概念只能自我循环解释,缺少系统的法条。同时,我国法律上的“禁令”概念还有日渐缩减的迹象。一直被认为属于典型禁令的知识产权申请诉前停止侵权制度,已在最高人民法院关于审查知识产权纠纷 行为保全案件适用法律若千问题的规定(以下简称知识产权行为保全规定)发布启在规范层面被纳人行为保全范畴。最高人民法院关于审埋使用人脸识别技术处理个人信息相关民事案件适用法律若于问题的规定第条中使用了“人格权
21、侵害禁令”的表述,但该条文“母本”民法典第刃条中却没有使用“禁令”一词:讨论丰富而立法稀疏间 的落差本禁令人生疑笔者在北大法嗓全文检索禁令发现,翁薦箱舊翁等魏翁苌聲審雜赛亭奢赛“禁令雜綠替妒餐儀遵“爨令奴翁防氣衝?擔実管纖镊鎌氣钱雜纖痛均雜翁雜顧;奪楚翁參释中;象令分鈦条養前时籍令、人身安金银护令禽擦輕薨令费猶人格权禁令的实践反思、程序定位和诉讼实施(一)补缺的“禁令”我国民事实体法与程序法具有鲜明的大陆法系特征,禁令却是典型的英美法系制度,这与初期禁令适用的特定实体法领域有关。我国禁令制度起点是知识产权法中的申请诉前停止侵权制度以及海商法中的海事强制令,英美法系在此领域丰富的实践经验使其成为
22、更有价值的学习对象。在加入世贸组织的谈判中,为符合协定内容,我国对知识产权法相关法律进行修改。其中,针对第条临时措施的要求,专利法著作权法商标法相继修改增设权利人“可以在起诉前依法向人民法院申请责令作出一定行为或者禁止作出一定行为的措施”,最高人民法院随后出 台司法解释具体落实了审查要点与实施程序,此即为申请诉前停止侵权制度。与此不同,海事强制令的形成更多源于我国实践需要。因民诉法此时仅有财产保全制度,无针对侵害行为的强制措施,故海事法院不得不勉强适用财产保全和先予执行的规则。因此,海事诉讼特别程序法(以下简称海事诉讼法)特设第四章“海事强制令”。两者的立法共性背景 是 彼时民诉法在财产保全外
23、缺少必要的行为保全,因而在部门法领域特设。但年民诉法增设行为保全后,为补缺引入的两种禁令就面临与行为保全关系的疑问。一种观点认为,禁令即是行为保全。建立行为保全制度的倡议早在两禁令立法前就存在?,并实质影响理论及实务界对两种禁令的理解。相关司法解释中已然暗含定位诉前禁令为行为保全之义,知识产权行为保全规定则是该种观点直接的规范表现。另一种观点认为,禁令不同于行为保全。一部分海商法学者认为海事强制令的审理、执行均独立于诉讼进行,其?金正佳、翁子明:海 事请求保全专论,大连海 事大学出版社 年版,第 页。?江伟、肖建国:民事 诉讼中的行为保全初探,载政法论坛 年第期。认同知识产权诉 前停 止 侵权
24、属于行为保全的观点如潘伟:关于知识产权诉 前行为保全的法律思考,载法律适用年第期;胡充寒:我国知识产权诉 前禁令制度的现实考察及正当性构建,载法学年第期。认同海 事强制令属于行为保全的观点如金正佳:海 事 诉讼法论,大连海 事大学出版社年版,第页;屈广清:海 事 诉讼与海 事仲裁法,法律出版社年版,第 页。谢泌冬纹程序具有终局性气故另有“执行令”“独立雇性”“紧急审理程序”等观点肩但“执行令”弁非我围民诉法规范中法定概念,且海事強制令本身就是作为执行依据的栽判结果而非经转化形成的“执行令因此,“执行令”的说法并不准确,禁令只能视为一种强调速审速裁的特别审判程序。尽管两种观点者可以作为強制执行依
25、据对权利及时保护,祖在裁判效力等方面存在鲜明区别,为此需对我国规范体系和英美法禁令原生属性作进一步分析(二)实体权利的法律保护形式诉讼程序是实体权利实现的方式之、实体权利也不限对应一种诉讼程序,萝马法上并木区分实体法和诉公法规范,权利必然需要通过诉讼来实现实体法与诉讼法的分离一方面形成了独盘于诉讼的实体权利(特别是请求权),畀一方面使诉讼法上程序拥开启不仰赖实体权利的事先怔成?,为化解“起诉难”“立案难”提供理论支持,但却忽视法律保护请求杈在诉讼释序上的多重指向国攀在排除私力救济的同时,要求司法机关提供三种形式的法律保护,一是判定法律关系存在与否的终局栽判;!二是强制力辅助下权利的实现三是临时
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