通谋虚伪表示规则研究.pdf
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1、Open Journal of Legal Science 法学法学,2023,11(4),2075-2083 Published Online July 2023 in Hans.https:/www.hanspub.org/journal/ojls https:/doi.org/10.12677/ojls.2023.114297 文章引用文章引用:解璐渝.通谋虚伪表示规则研究J.法学,2023,11(4):2075-2083.DOI:10.12677/ojls.2023.114297 通谋虚伪表示规则研究通谋虚伪表示规则研究 解璐渝解璐渝 扬州大学法学院,江苏 扬州 收稿日期:2023年4
2、月11日;录用日期:2023年4月24日;发布日期:2023年7月7日 摘摘 要要 通谋虚伪表示作为意思表示不真实的类型之一,最早由德国民法引入。我国民法总则第一百四十六通谋虚伪表示作为意思表示不真实的类型之一,最早由德国民法引入。我国民法总则第一百四十六条在立法上首次确认通谋虚伪表示规则,进一步填补了我国民法体系在意思领域的空白。现行民法典条在立法上首次确认通谋虚伪表示规则,进一步填补了我国民法体系在意思领域的空白。现行民法典延续了这一规定,但其作为新生的规则还存在许多问题:一是长久以来与恶意串通等相似规范存在适用延续了这一规定,但其作为新生的规则还存在许多问题:一是长久以来与恶意串通等相似
3、规范存在适用上的冲突与竞合,对此实践和理论争议不断,同案不同判现象频发;二是在债权领域仍然存在立法空白,上的冲突与竞合,对此实践和理论争议不断,同案不同判现象频发;二是在债权领域仍然存在立法空白,缺失善意第三人保护机制;三是司法适用上与举证责任产生脱节,进而使得该条款沦为纸面条款。基于缺失善意第三人保护机制;三是司法适用上与举证责任产生脱节,进而使得该条款沦为纸面条款。基于上述情况,可以采取以下解决路径:一是在法理上对无效原因进行上述情况,可以采取以下解决路径:一是在法理上对无效原因进行梳理区分并对恶意串通的适用边界进梳理区分并对恶意串通的适用边界进行限缩;二是采用德国民法典分散规定的方式对债
4、权领域进行立法完善;三是采用举证责任倒置的行限缩;二是采用德国民法典分散规定的方式对债权领域进行立法完善;三是采用举证责任倒置的方式完成善意第三人利益保护实体法到程序法的衔接。方式完成善意第三人利益保护实体法到程序法的衔接。关键词关键词 通谋虚伪,意思表示,恶意串通,善意第三人通谋虚伪,意思表示,恶意串通,善意第三人 Collusion Hypocrisy Indicates Rule Study Luyu Xie School of Law,Yangzhou University,Yangzhou Jiangsu Received:Apr.11th,2023;accepted:Apr.24t
5、h,2023;published:Jul.7th,2023 Abstract Conspiracy to misrepresent,as one of the types of untrue representation of meaning,was first in-troduced by German civil law.Article 146 of the General Principles of the Civil Code of China con-firmed the rule of conspiracy to misrepresent for the first time in
6、 the legislation,further filling the gap in the field of meaning in our civil law system.The current Civil Code continues this provision,but as a new rule,there are still many problems:firstly,it has long been in conflict and competi-tion with similar norms such as malicious collusion,which has led
7、to constant disputes in practice and theory,and the phenomenon of different judgments in the same case;secondly,there is still a 解璐渝 DOI:10.12677/ojls.2023.114297 2076 法学 legislative gap in the field of claims,and there is no mechanism to protect bona fide third parties;thirdly,there is a disconnect
8、 between the judicial application and the burden of proof,which in turn reduces the clause to a paper clause.In view of the above,the following solutions can be adopted:firstly,to sort out the causes of invalidity in jurisprudence and to limit the boundaries of the ap-plication of malicious collusio
9、n;secondly,to adopt the decentralised provisions of the German Civil Code to improve the legislation in the field of claims;thirdly,to adopt the reversal of the burden of proof to complete the connection between the substantive law and the procedural law for the protection of the interests of bona f
10、ide third parties.Only in this way can conspiracy to misrepre-sent play its proper role,instead of being put on the shelf in practice.Keywords Conspiracy and Hypocrisy,Declaration of Desires,Malicious Conspiracy,Bona Fide Third Party Copyright 2023 by author(s)and Hans Publishers Inc.This work is li
11、censed under the Creative Commons Attribution International License(CC BY 4.0).http:/creativecommons.org/licenses/by/4.0/1.引言引言 民法典1第一百四十六条是对通谋虚伪表示的规定:“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效;以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力,依照有关法律规定处理”。较于民法总则2,其在具体内容上并没有变化,只是将通谋虚伪表示这一表述更改为虚假表示,并且在此基础上将第二款对应的内容定义为隐藏行为。通谋虚伪表示的概念最初由德国民法典加以规定,
12、作为大陆法系的传统民法理论,随后也被众多国家在立法上加以继承发展。虽然通谋虚伪表示在我国立法上一直处于缺位状态,但在日常民事法律活动中,通谋虚伪表示却在诸多领域有所体现。如名义上表现为买卖而实则是要行借贷担保的民间借贷纠纷,或是在建设工程领域和房屋买卖中的“阴阳合同”,又或是债务人为了逃避债务的履行而与债权人或其他人签订的“虚假合同”等。由此可见,通谋虚伪表示在日常活动中涉及的“面积”极为宽广,但是苦于在法律条文上没有明文且具体的规定来加以引用,这就使得在实务中,恶意串通和以合法形式掩盖非法目的行为长期替代并发挥着通谋虚伪表示的功能。因此,当通谋虚伪表示被正式确定后,针对上述问题在理论与实践上
13、的争议开始显现。正是在上述背景之下,对通谋虚伪表示作进一步的研究才显得更具有意义。通过细致分析,该种意义也显现在理论与实务两者间。从理论层面上看,通谋虚伪表示是对意思自治和信赖保护的完整诠释,其不仅与单独虚伪表示一起完善了虚伪表示理论体系,也是对法律行为效力体系的增益。作为“新生”的规则,其在理论上还有许多不完善处。因此,理论界对该规则的争议也较多,但越是争论处则越能促使理论的完善。至于在实务层面上则主要体现在司法适用的困境与程序法上的衔接问题。如能将通谋虚伪表示与在司法实务中经常混为一谈的相似法律行为在适用上进行梳理区分并能厘清其中原理,同时针对善意第三人在证明其存在通谋虚伪表示的情况下,对
14、现行的举证责任相体裁衣,区分好举证责任的分配,变通原则上的举证方式,实行举证责任倒置。那么通谋虚伪表示才能发挥其应有之功效,而不是在实务中被束之高阁。Open AccessOpen Access 12020 年 5 月 28 日,十三届全国人大三次会议表决通过了中华人民共和国民法典,自 2021 年 1 月 1 日起施行。22017 年 3 月 15 日,十二届全国人民代表大会第五次会议表决通过了中华人民共和国民法总则,自 2017 年 10 月 1 日起施行,2021 年 1 月 1 日被废止。解璐渝 DOI:10.12677/ojls.2023.114297 2077 法学 2.通谋虚伪表
15、示的概通谋虚伪表示的概述述 2.1.通谋虚伪表示的含义通谋虚伪表示的含义 我国民法典第一百四十六条规定,行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力,依照有关法律规定处理。这是我国法律对于通谋虚伪表示的基本规定。从含义上来说,它是指实际上表意人与相对人彼此均不想要该种表面的非真意的法律行为所包含的法律后果据此产生,而仅仅在形式上一致同意制造出订立某种法律行为的表象。换言之,表意人和相对人跨越了形式上二人通谋所达成的虚伪的意思表示,而达成了更高层面的一致,这种一致隐匿在彼此心中而没有采用产生法律效力的外在表现形式,其实质是推翻不能体现双方真实意图
16、的虚假外观1。因此,就通谋虚伪表示而言,它属于意思表示瑕疵的一种类型,同时也是一项有瑕疵的法律行为。2.2.通谋虚伪表示的理论基础通谋虚伪表示的理论基础 我国民事立法,在法律行为效力瑕疵和归属问题上,将信赖保护原则和意思自治原则作为一种基础共识和法理基础,通过对二者的合理运用,完成通谋虚伪表示的理论和逻辑上的构建2。意思自治原则作为私法的最重要的原则之一,是指民事主体基于自主意志在合理范围内不受限制的去处理自身事物,从而达到了保护民事主体意志自由和快速解决契约争议的统一。但是,自由不能无限制的行使,绝对的自由则是对正常秩序下自由的侵蚀,社会契约理论中说到“人生来是自由的,但却无处不身带枷锁”,
17、意思自治原则最大程度的保护了人们意思表达、订立契约的自由,但这种自由上悬挂着一柄达摩克斯之剑,即自由的行使要在诚实信用和公序良俗二者的限制之下。具体到通谋虚伪之中,则体现在对隐藏行为效力的规定,当意思自治侵蚀了正常的交易秩序和安全稳定的边界并造成损害,那么对该主体所实施的法律行为就应当从法律效力上加以否定,从而平衡意思自治和交易秩序之间的关系3。信赖保护原则,是指民事主体基于主观心理上的信赖状态,进行一定的作为或不作为并产生一定的法律效果,当信赖遭受损害时,依托于法律事实所展现出来的信赖可以通过法律手段加以保护。尽管我国民法典中并未将信赖保护原则列为民法诸原则之一,但它仍然客观地隐存于私法浩瀚
18、的规整脉络之中,并长期受到肯定4。在通谋虚伪表示中,第三人基于对当事人所创设的法律外观的信赖并展开了一定法律活动,而造成第三人对此加以信赖的风险为通谋虚伪表示的当事人所知悉并掌握,故表意人和相对人对于其所创设的法律外观具有可归责性,同时这也体现了私法自治的要求,当行为人以可归责的手段从事法律行为并创设了相应的权利外观时,制定法和通说都要求对善意第三人予以积极的信赖保护。2.3.与恶意串通的比较分析与恶意串通的比较分析 恶意串通是我国民法中否认民事法律行为有效性的独特条款。最早的表述见民法通则3第五十八条第一款第四项:损害国家、集体或第三人合法权益的民事法律行为无效。民法典继续规定在第一百五十四
19、条,调整后表述为“行为人与相对人恶意串通损害他人合法权益的民事法律行为无效”。一般认为恶意串通包括主客观两方面的构成,主观方面双方当事人皆希望通过订立合同来达到损害他人合法权益的目的,可以是双方对订立合同事先取得一致意见,也可以是一方事先不知情,对于另一方做出的订立合同的意思表示,明知或默示合同的违法内容仍然(受领)接受并签订合同5;客观方面则表现为损害他人合法权益。以代理人与相对人损害被代理人利益作为例子,甲公司为资金周转与乙公司之间达成了借款 150 万元的借款协议并以房产作为抵押担保,二者的协议由居间代理商促成,期间居间 31986 年 4 月 12 日由第六届全国人民代表大会第四次会议
20、修订通过,1987 年 1 月 1 日起施行,2021 年 1 月 1 日被废止。解璐渝 DOI:10.12677/ojls.2023.114297 2078 法学 代理公司要求甲出具授权委托书由公司员工代为办理房屋抵押有关事项,而后甲无力偿还到期债务,而居间代理公司员工在未告知甲的情况下,将该房产以明显不合理的价格出售给了居间代理公司法人。根据法律层面表达的字面意义,“串通”与“通谋”的核心要素有很大的相似之处,导致了两者之间不可避免的重叠。这两个概念的相似之处主要体现在以下三个方面:第一,两个概念的主体包含或超过两个人,而不是一个人;第二,“串通”和“通谋”都是指在实施行为之前,双方已经就
21、各自的意图进行了沟通,并就如何行动达成了共识;最后,通谋虚伪表示和恶意串通皆有损害第三人权益的动机或可能6。可以明确的是,“通谋”中虚假表示行为并不是两人真正想要实施并产生效力的,他们的表达是有缺陷的,所以他们通过没有公开披露的隐藏行为来表达自己的真实意图。相反恶意串通表达真实性具有巨大不确定性。在这个前提下,如果恶意串通的靶向包括不真实的意图表达,就会出现民事行为同时满足不真实表达和损害他人合法权益的两个条件时这两种规则运用的重叠,即基于考虑表达缺陷或行为造成的损害来看,很难判断该行为是否无效。3.通谋虚伪表示的法律效力通谋虚伪表示的法律效力 3.1.虚假意思表示实施的民事法律行为效力虚假意
22、思表示实施的民事法律行为效力 理论上对于通谋虚伪表示在当事人之间无效达成了一致意见。但是该无效存在例外情形,最常见的就是对涉及身份行为的通谋虚伪表示不得一概认定为无效,例如因通谋虚伪表示而缔结或解除婚姻关系的问题,对于无事实婚姻关系的虚假结婚,应为无效;对于通谋虚伪表示而产生的有共同生活事实的婚姻,我国部分学者认为有效,原因在于婚姻行为强烈的情感属性7,并且兼具人身属性和财产属性区别于一般的民事法律行为,与社会人伦常理密切联系,而家庭的稳定才有利于整个社会的稳定,特别是考虑到有子女的家庭,若因意思表示不真实否认婚姻的合法有效性必然会损害到子女的利益;而对于虚假离婚,目前我国民法典婚姻编及相关司
23、法解释并未做出明确规定,在司法实践中往往因其不符合无效条件而有效。3.2.隐藏的民事法律行为效力隐藏的民事法律行为效力 隐藏行为,是指通过通谋虚假表明了当事人隐藏于内心的、实际所欲进行的司法活动。隐藏行为不同于通谋虚伪表示之中的虚假行为,是当事人真实意思的具体表现,其效力不受其是否被隐藏所影响,同时可脱离通谋虚伪表示与虚假意思表示相区分,对其效力进行单独评价。在实际生活中最常见的就是名为买卖,实为赠与或者故意签订远远低于实际价格的不动产合同作为登记备案而意图避税,在这种情形下,赠与和避税就是隐藏行为。隐藏行为一般与表面行为共同存在,但有表面行为不一定有隐藏行为,例如为躲避债务而假意将财产赠与给
24、他人。对于隐藏行为效力,我国民法上采用“依照有关法律规定处理”,视不同情况进行处理:合乎法律规定的隐匿行为有效,以前文所述的缔结成交金额不真实的买卖合同为例,表面行为即备案合同无效,而那份以实际成交价格签订的买卖合同系真实意思应当为有效;违法的隐藏行为,隐藏行为无效。例如在中国黄金交易严重违法,某些人采用赠与形式规避了黄金交易的禁止性规定,在这些情况下交易将无效。因此有学者认为以合法形式掩盖非法目的与违法的隐藏行为在构成上高度相似,得出规避行为与掩盖非法目的存在部分交叉的结论8。3.3.对善意第三人的效力对善意第三人的效力 在民总起草过程中,通谋虚伪表示作为一项新兴的法律规则添加了但书规定,但
25、在最后审议时将其删除。而我国民法典也延续了民法总则对通谋虚伪表示的规定,因此立法上没有明确的保护善意第三人的规定,如前所述,删除不得对抗规则的立法考量是由于通谋虚伪表示居于总则地位,其对各种交解璐渝 DOI:10.12677/ojls.2023.114297 2079 法学 易形态都存在适用可能性,若其对抗规则与分则规范一样采用相同的方式去阐明具体构成要件,那极有可能会造成法律对第三人权利的过度倾斜,意欲实现平等反而不利于实现公正。而在实践中“不得对抗规则”已经得到了广泛的运用,人民法院采取了具体情况具体分析的办法来保护善意第三人的合法权益,目前对通谋虚伪表示的不得对抗规则采用两种手段,一是通
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