欧盟《数字市场法》的立法经验及其对我国数字平台规制的启示.pdf
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1、欧盟 数字市场法 的立法经验及其对我国数字平台规制的启示郭玉洁,丁国峰(安徽大学 法学院,安徽 合肥 230039)摘 要:我国数字经济发展迅速,数字经济的发展带动了大型数字平台的蓬勃发展。但反垄断机构对大型数字平台的规制亦面临监管困境。尽管学术界与实务界尝试在既有法律框架内应对数字平台反垄断规制的核心难题,但是传统反垄断框架难以全面规制大型数字平台的垄断行为,其中存在现有反垄断框架适应力不足、平台数据垄断行为加剧等问题。作为事前监管模式的代表,欧盟 数字市场法 创设的“守门人”制度在促进数字市场的公平性、创新性与竞争性上发挥重要作用。这对我国数字平台反垄断规制具有重要启示,对此应当完善我国数
2、字平台反垄断框架,建立事前监管的规制范式,加强数据安全保护。关键词:数字市场法;大型数字平台;“守门人”制度;反垄断中图分类号:D912.29文献标识码:A文章编号:1674-4896(2023)04-053-081 数字市场反垄断的治理困境1.1 我国数字市场的发展现状我国数字经济伊始于社会主义市场经济体制构建时期,在经历了试探摸索、增长扩张、整合优化等数次互联网浪潮发展后,自 2012 年以来数字产业市场规模迅速扩大,逐步成为推动我国经济发展的主引擎。数字经济是以数据信息为基础要素,以互联网通讯框架为关键载体,并以通信技术深度应用为核心动力,以市场全要素数字化转型为表现形式的新经济形态1。
3、当前,我国数字经济已经进入深化应用、创新发展的新阶段,其以数字技术在工农医教等传统行业的融合应用和新领域产品服务开发。我国数字市场发展迅速,数字经济规模不断扩大。中国互联网发展报告 2022 显示,2021 年中国数字经济规模达到 45.5 万亿元,占 GDP 的比重达 39.8%,数字经济规模连续多年位居全球第二。“十四五”数字经济发展规划 指出,2025 年我国数字经济核心产业增加值占 GDP 比重将达到 10%,数字经济竞争力和影响力将稳步提升,数字市场发展前景广阔。数字市场不仅包括传统产品和商贸服务的数字化(电子商务和在线交易等产业数字化),也包括由互联网数字产品的生产与交换为代表的数
4、字服务(搜索引擎、生成式AI、社交媒体等数字产业化),总体可概述为所有依赖于互联网和基于数字技术基础设第 16 卷第 4 期2023 年 7 月清远职业技术学院学报Journal of Qingyuan PolytechnicVol.16,No.4July 2023收稿日期:2023-03-10基金项目:国家社科基金 2020 年度一般项目“数字经济时代大数据市场限制竞争行为法律规制研究”(20BFX149)。作者简介:郭玉洁(1997),女,安徽滁州人,硕士研究生,从事经济法学研究。53施所进行的产品服务之生产、交换活动。从技术层面分析,我国在电子支付、5G 通信、云计算等新领域技术研发处于
5、国际领先地位,以边缘层、IaaS 层等互联网基础设施层的已有技术优势为基础,以 Pass、Sass 等平台层和应用层的革新技术为手段,数字技术为我国数字市场的发展提供了系统的创新能力支持。从产业层面分析,我国工业体系完整、产品供应链较为完善,这为数字市场提供了基础保障能力和发展空间,并通过个性化定制、柔性制造等新生产模式促进数字市场产品服务的价值提升。从消费模式分析,我国数字市场推动产品服务在用户选择、购买、支付、售后、评价等用户消费环节的数字化并形成了完整的上下游消费链。从数据层面分析,我国数据市场不仅在数据的采集、整合与使用上形成较为系统的数据供应链,其在数据的管理、分析及应用上形成闭环系
6、统,以此催化新数据的生成并提高数据质量与数据应用能力。1.2 我国数字市场的反垄断监管困局伴随着信息技术的发展及相关产业深入变革,数字市场在蓬勃扩张的同时面临着潜在的垄断高风险及监管困局。一方面,数字经济具有极强的规模效应,这使得具有前期资金优势或者技术优势的数字平台能够快速形成正反馈循环,从而极易形成“胜者恒胜”的垄断地位;另一方面,伴随着数字经济的发展,数据逐步成为新的基本生产要素,数字平台往往围绕用户数据的权属与利用而进行激烈竞争,而具有先发优势的“超大平台”往往在此过程中实质控制用户的数据并间接形成行业壁垒阻碍竞争者的介入,这在客观上加剧了数据的垄断风险而难以规制。1.2.1 现有反垄
7、断框架适应力不足当前反垄断法律框架往往针对于传统经济模式,其在以超大数字平台为对象的数字市场垄断规制中往往存在适用力不足的问题。以“相关市场的认定”为例,认定平台具有市场支配地位是认为其具有垄断地位的一个重要因素,在传统经济产业模式认定中,相关市场的范围只需要通过“价格、供求及需求”要素的变动即可推论,而数字市场反垄断中,数字平台往往以“零价格”竞争模式为驱动,通过优惠、补贴等形式吸引消费者与商家的参与,这在相关市场的界定上存在困难。2009 年 7 月国务院反垄断委员会出台的 关于相关市场界定的指南 指出,相关市场界定方法主要有供给替代、需求替代和假定垄断者测试,但这三种对于数字经济的界定并
8、不适用。2013 年“3Q 大战”中市场支配地位界定以产品服务质量为标准,但因其实践中难以量化比较,故未能推广应用。在数字经济中,反垄断机构对于相关市场界定及市场地位支配地位认定往往具有不确定性,这导致某些平台的限制或者排斥竞争行为难以被认定为滥用市场支配地位而进行规制2。此外,传统反垄断法律框架在数字平台共谋行为及经营者集中的认定上亦存在部分问题。一方面,数字经济发展背景下互联网技术的革新带动了算法系统的进步,这既提高了经营者共谋行为认定的难度并扩展其共谋范围,又使得算法开发者与实际经营者在共谋行为的责任承担上存在争议。另一方面,现行的平台合并申报程序以营业额标准为限,但数字企业合并的重点往
9、往集中于被合并方的用户规模、技术创新能力、未来前景等要素,传统反垄断规则中的经营者集中营业额申报程序难以启动,其对数字市场中的经营者集中行为难以进行有效规制。比如,在滴滴与优步中国合并案中,两者合并后在专车市场上的份额达到了 96.8%,而拥总第 90 期郭玉洁,丁国峰:欧盟 数字市场法 的立法经验及其对我国数字平台规制的启示第 4 期54有的用户数据在网约车细分市场上的比重接近 90%,实际上该事实已经构成了垄断地位,但由于优步的营业额没有达到法律规定的主动申报标准,从而使得该合并行为不构成经营者集中。1.2.2 平台数据垄断行为的加剧数据作为新的生产要素,是推进数字经济发展的动力,也是数字
10、平台谋取垄断地位、获取垄断利益的关键。考虑到数据本身所固有的非竞争性、相对排他性及可替代性,数据本身能否被大型数字平台所直接垄断尚属争议,但当前学术界的主流观点为“大型数字平台能够利用已有数据间接实施垄断行为”。从平台数据垄断行为的表现形式来看,其一,对平台内部经营者进行限制交易。如平台“二选一”行为,阿里巴巴和美团出于商业竞争而限定所在平台的商家经营者只能在其二者间“二选一”,并通过技术手段阻碍商家经营者与其他相关竞争性平台进行合作,严重侵害了经营者的交易选择权。其二,对平台内消费者进行“大数据杀熟”。大型数字平台通过算法系统对用户消费时的选择、偏好等消费数据进行收集整合并生成不同的“用户画
11、像”,以此探知平台用户在购买产品服务时的最大支付预期,并根据不同用户支付预期的差异而进行针对性定价。这严重侵害了消费者的公平交易权与知情权。其三,阻碍数字市场的竞争,抑制数字技术的创新。数据是数字市场可持续发展的关键核心,平台数据垄断行为往往阻碍了数字市场的竞争并抑制创新。一方面,大型数字平台利用已有数据实施垄断行为,往往直接提高了竞争者介入市场的门槛,这间接导致了“赢者通吃”的局面;另一方面,基于企业的逐利性,大型数字平台的研发重心往往集中在用户数据的收集、整合与利用上,诚然短期内能够获取数据垄断优势,但从长期来看,这严重阻碍了数字市场的技术创新与发展。2 欧盟 数字市场法 的价值导向及制度
12、设计伴随着数字经济的发展,我国数字市场的反垄断监管面临着治理困局,如何有效应对数字市场的数据垄断风险,激发数字经济创造活力,既是新时代经济良性发展的必然要求,也是我国法治事业建设的重要环节。在此前提下,由欧盟委员会(下称欧委会)发布的 数字市场法(DigitalMarketsAct,以下简称为 DMA)对我国数字经济监管将具有重要参考价值和启示。2.1 欧盟 数字市场法 的立法价值导向由欧盟委员会(下称欧委会)发布的 数字市场法(DigitalMarketsAct)已于 2022 年11 月 1 日生效,并于 2023 年 5 月 2 日开始实施。这是近些年来欧盟在数字经济领域的重大立法,通过
13、强化对数字平台的监管,以解决数字市场上的不公平竞争问题。2.1.1 提升数字市场的可竞争性数字经济的产业结构直接关系到数字市场竞争的有效性。基于互联网规模扩大及数字技术的发展,欧盟数字市场高度集中,其以谷歌、亚马逊为代表的大型数字平台具有天然的支配地位,在市场规模和资本体量上具有巨大的优势。伴随着数字经济固有的规模效应和正反馈循环,大型数字平台获得了“赢者通吃”的态势,其在用户数据收集与资金获取上拥有极大优势,这直接提高了行业壁垒,导致中小企业难以与之竞争。数字安全法 以明确规则要求大型数字平台不滥用自身优势地位,并保证“核心平台服务”与其竞争对手提供的某些方面的业务交互,以此营造数字市场公平
14、有序的竞争环境。第 16 卷清远职业技术学院学报2023 年552.1.2 保障数字市场的公平性数字市场的公平性体现在大型数字平台与其平台上经营者的公平交易关系,以及大型数字平台与用户的消费关系。一方面,数字市场法通过立法保障大型数字平台与平台经营者的公平交易,为经营者提供一个公平有序的平台商贸环节,以此平衡数字平台和经营者的实力。另一方面,数字市场法 要求平台保护用户的个人信息权,明确用户数据权属和排除数据滥用行为,此外亦对用户的消费选择权和公平交易权进行保障。2.1.3 促进数字市场的创新性传统反垄断规则往往重点关注市场的竞争与公平,并没有将“创新”列为基本的价值目标,但 数字市场法 将“
15、创新”列为其立法规则的重要价值导向。诚然,数字市场法 并没有直接对“数字市场的创新性”进行明确规定,但其在序言中多次提到“创新目标”。数字经济的发展离不开技术的创新进步,创新能够激发市场主体活动,促进有效竞争。欧委会认为,过度集中的数字市场将阻碍创新并降低消费者利益。数字市场法中规定的大型数字平台具有数据共享义务,即其需要为数字市场上规模体量薄弱的中小数字企业提供必要的数据获取路径,以此为技术创新保留基本的市场空间。2.2 欧盟 数字市场法 的立法核心守门人制度2.2.1野 守门人冶制度概述数字市场法 的立法核心是“守门人”制度。此前,欧盟法中并没有关于“守门人”的明确定义,但欧盟执法机构曾在
16、数起经营者集中案件中使用过这一概念:“合并方将成为控制一种工具(Videoguard CAS)和设施(平台)的 守门人,该工具可以促进其他替代付费运营商(DTH)的进入,该设施(平台)可以缓解付费和免费卫星电视台的广播条件。”从此概念描述上看,“守门人”的存在类似于连接消费者与经营者的中介,即在满足一定条件下,特定的大型数字平台将成为数字市场法 的规制对象,对其进行规制是维护数字市场经济的必然选择。从经济发展规模上看,大型数字平台被认定为“守门人”需要满足三大标准:一是该平台地位应当属于核心服务平台,并且该平台至少在三个国家提供服务,营业额大于等于 65 亿欧元;二是从平台连接的商户和用户角度
17、来说,其应当有重大影响,该平台用户使用数量超过4500 万人,注册的商户超过 1 万;三是该平台在过去三个年度每个年度都满足前面两个要件,说明其拥有稳固而持久的地位3。若该平台未满足以上三个条件也并非完全排除“守门人”的认定,经过调查如果该平台确实有重大影响力符合某些条件,仍然可以认定为“守门人”,实际调查的方法可以有效应对瞬息万变的数字经济。可见如果被认定为“守门人”需要长久地在营业额和市值上具有强大的经济实力和稳固地位。数字市场法 确定了认定“守门人”的标准,一旦成为“守门人”就须遵守 数字市场法 规定的义务。数字市场法 以列举方式将守门人需要承担的责任确定下来,以“黑名单”“灰名单”的形
18、式进行确定。第一,“守门人”自动适应的义务。“守门人”主动适用的义务主要包括两项,一是不得滥用优势地位;二是保障平台具有开放、公平的竞争环境。公平有序的竞争环境是促进市场经济发展的前提条件,这需要作为“守门人”的大型数字平台以身作则,不扰乱市场秩序,提供公平竞争环境。第二,“守门人”通过裁量确定的义务。确定“守门人”遵守这种义务依据的并非是 数字市场法 规定的标准,而是欧委会在实际调查中得以确定是否需要遵总第 90 期郭玉洁,丁国峰:欧盟 数字市场法 的立法经验及其对我国数字平台规制的启示第 4 期56守的规则。数字市场法 制定的目标是为了遏制大型平台依据自身优势损害用户和商户的权益,创造公平
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