民事裁判中预约合同的认定方法.pdf
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1、民事裁判中预约合同的认定方法*张浩良*摘 要:在意思表示的解释方法中,表示主义逐渐占据上风。据此,协议文本的名称在预约合同的认定上十分重要。诸如预约选房确认单、预订协议书、投资建设协议书、框架协议等,是法官认定预约存在的初始依据。其次,预约的目的在于未来一定期限内签订本约。预约的内容应当明确,至少应当具备该类合同的必备条款。一份协议的名称、标的,已经能为法官判断预约合同是否存在提供可靠依据。但是在司法实践中,存在一项例外。在商品房买卖合同纠纷中,当预约合同具备本约合同的主要条款,并且出卖人收受部分购房款时,立法者将之前的预约合同拟制成本约合同。所以,法官要将这样的文本排除出预约合同的行列。当然
2、,立约定金、部分履行情况、要式合同等综合认定的方法,也能在司法实践中发挥重要作用。关键词:预约合同 认定方法 合同名称 合同标的 法律拟制对于预约合同的认定规则,中华人民共和国民法典(以下简称民法典)第 495 条第 1 款规定:“当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等,构成预约合同。”此条虽将预约的适用范围扩张及于所有合同类型,但却没有具体规范来指引司法实践。以至于有学者断言,“当事人的约定,究竟属于预约抑或本约,理论上虽容易区别,但实践中往往不易判断”。在这样的背景下,研究民事裁判中预约合同的认定方法具有重大意义。借由案例的类型化,预约合同的界定将更加清晰。*基金项目
3、:江苏省高校哲学社会科学研究专题项目“法治文化认同视角下大学生法治教育研究”(2020SJB0194),常州大学科研启动费项目“紧急救助行为相对免责的理论建构”(ZMF22020138)。张浩良,常州大学史良法学院讲师,法学博士,研究方向:民法基础理论,合同法,侵权法等。韩世远:合同法总论(第 4 版),法律出版社,2018,第 92 页。民事裁判中预约合同的认定方法049 关于预约合同的认定方法,学界多有提及。如有学者认为,(一项文本)要成立预约,应当具备合意性、约束性、确定性和期限性等四个基本特征。也有学者认为,预约合同的认定,“关键在于当事人是否有明确的未来订立本约的意思”。这样的表述更
4、加具体化,也便于实践操作。也有学者吸收英美法的经验,强调认真性标准和多因素测试。而多因素包括文本中有无明确的约束豁免表达、部分履行情况、对协议关键条款的合意情况等。还有学者认为,对预约合同的认定应重点考察合同当事人的立约目的、合同文本及主要条款的完整性、当事人的真实意思表示以及是否在合同中体现出未来须经过进一步磋商确立合同主要条款的意思。最后,也有学者从德国法的立场研究预约的成立,重点考察了拘束性和确定性标准,具有比较法上的借鉴意义。但是,以上学者的研究依旧存在不足之处。其一,确定性、约束性等表述过于抽象,缺乏对实践经验的总结。其二,英美法、德国法中的判断标准是否能够全盘移植,尚需检验。鉴于此
5、,本文从裁判文书出发,围绕司法实践中如何认定预约合同的问题展开论述,试图对预约合同进行类型化的分析,以廓清预约合同与本约合同之间、预约合同与不具有约束力的协议之间的界限。在结构上,文章大致从预约合同名称、预约合同标的、预约合同拟制等方面展开。一 意思表示解释中的表示主义 合同名称某份文本是否属于预约合同,这在一定程度上是个解释问题。民法上的解释分为两种,即法律解释和法律行为解释。与私人间签订的文本相关的解释种类是法律行为解释。法律行为解释,又称意思表示解释,指的是参见最高人民法院民事审判第二庭编著 最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用,人民法院出版社,2012,第 51 页。其他学者也对
6、约束性特征有所强调,参见许德风 意向书的法律效力问题,法学 2007 年第10 期,第79 页;陈进 意向书的法律效力探析,法学论坛 2013 年第 1 期,第 144 页;张素华、张雨晨 民法典合同编 预约制度的规范构造,社会科学 2020 年第 1 期,第 116 页。陆青:买卖合同司法解释 第 2 条评析,法学家 2013 年第 3 期,第 113 页。参见石美君 预约合同的认定研究,硕士学位论文,厦门大学,2014,第 15 19 页。参见张古哈 预约合同制度研究 以 买卖合同司法解释 第 2 条为中心,社会科学研究 2015 年第 1 期,第 103 108 页。参见汤文平 德国预约
7、制度研究,北方法学 2012 年第 1 期,第 146 页。法律与伦理第十辑050 依照法律规定的原则和方式,阐明并确定意思表示内容的活动。当意思与表示不一致或意思表示模糊不清时,意思表示解释就具有适用价值。以法律效果的发生看重当事人的意思还是当事人的表示为划分依据,可将意思表示解释的理论分为意思主义和表示主义。司法实践中,法官面对一份文本时,首先注意的就是其名称。而根据名称来判断预约合同,采取意思主义的学者与采取表示主义的学者之间会得出不同的结论。所以,应当先在这两种学说中选择解释立场。(一)意思主义与表示主义之争传统民法理论认为,意思表示由两部分组成 内心意思与外部表示。意思主义以 18
8、世纪的理性法学派为基础,其认为法律行为能产生一定私法上效果的原因只是行为人的内心意思,表示只起着一种从属性的作用。在解释问题上,当意思与表示不一致或意思表示模糊时,其主张探求当事人的真意。而一切客观的情势都只能证明一般理性人的想法,而不能证明当事人当时的主观意图。与此相对,表示主义则兴起于 19 世纪末的民法学说论争。它强调意思表示的核心是表示的意思,而不是内在的意思。在解释问题上,其采取客观性立场,当意思与表示不一致时,以外部表示为准。在相对人需受领的意思表示场合,解释应以相对人客观了解的表示内容为准。在现今立法上,就意思表示的解释而言,采用意思主义的国家(地区)很多。如 德国民法典 第 1
9、33 条:“在解释意思表示时,必须探究真意,而不得拘泥于词句的字面意义。”我国台湾地区“民法典”第 98条:“解释意思表示,应探求当事人之真意,不得拘泥于所用之辞句。”尽管如此,但学者们通常主张,在意思表示解释问题上应以表示主义为原则,以意思主义为补充。这一观点为 民法典 第 142 条所接受。该条共分两款,分别规定有相对人的意思表示的解释和无相对人的意思表示的解释。前者采表示主义,后者采意思主义。回到本文的论题上来,预约合董安生:民事法律行为,中国人民大学出版社,2002,第 171 页。王泽鉴:民法总则(增订新版),台北:新学林出版股份有限公司,2014,第 374 页。参见 澳 瑞安 民
10、法导论,外国民法论文选,第 282 页,转引自董安生 民事法律行为,中国人民大学出版社,2002,第 172 页。董安生:民事法律行为,中国人民大学出版社,2002,第 173 页。陈卫佐译注 德国民法典(第 4 版),法律出版社,2015,第 48 页。史尚宽:民法总论,台北:正大印书馆,1980,第 315 页。民事裁判中预约合同的认定方法051 同作为有相对人的意思表示,应当采取表示主义的立场。其中,作为客观表示的一项具体体现,文本名称的价值不言而喻。那么,在司法实践中,预约合同又有着怎样的称谓?或者说,出现什么样的名称时,法官就能认定其为预约合同?(二)预约合同的常见名称1.意向书。它
11、是指缔结正式合同之前,合同的双方或多方达成的记录初步事项的协议。实践中,意向书广泛存在,如房地产项目合作意向书、加盟意向书、战略合作意向书、餐饮娱乐经营意向书等。一般而言,一份文本以意向书命名时就应当认定其为预约。在叶中剑与金芷伊合同纠纷上诉案中,一、二审法院均以 购房意向书 的合同名称为判断依据,认定原、被告双方签署的文本为预约合同。在仲崇清诉上海市金轩大邸房地产项目开发有限公司合同纠纷案中,法院同样以 金轩大邸商铺认购意向书 的合同名称为依据,将文本定性为预约合同。另外,在施义强与仲振超等合同纠纷上诉案中,法院也以 购房意向书 的名称作为断案依据。尽管存在这些“望文生义”的例子,但是也要将
12、一些缺乏拘束力的文本排除出预约合同的行列。例如,当存在“该文本不是正式文本,不存在法律效力”或者“本协议仅示意双方合作友谊,不具有其他任何法律效力”的条款时,基于双方当事人的真实意思表示,该文本不具有法律效力,自然也非预约。2.预约选房确认单。该文本一般适用于商品房销售领域,指房屋买受人在商品房预售之前,向开发商交纳一定的价款以换取优先购房资格的协议。在司法实践中,此协议一般也具有预约效力。例如,在天津雨麟投资发展有限公司与屈春艳商品房买卖合同纠纷上诉案中,一、二审法院均认为,“双方签订的预约选房确认单应属预约合同”。同样,在同一系列案例 天津雨麟投资发展有限公司与衡庆英商品房买卖合同纠纷上诉
13、案中,陈进:意向书的法律效力探析,法学论坛 2013 年第 1 期,第 144 页。各种意向书的范文参见 http:/ 年 10 月1 日。参见浙江省杭州市中级人民法院民事判决书,(2017)浙 01 民终 7501 号。仲崇清诉上海市金轩大邸房地产项目开发有限公司合同纠纷案,最高人民法院公报2008 年第 4 期。江苏省常州市中级人民法院民事判决书,(2017)苏 04 民终 3873 号。参见彭觅叶 论预约的成立,硕士学位论文,华南理工大学,2017,第 29 页。天津市第一中级人民法院民事判决书,(2018)津 01 民终 673 号。法律与伦理第十辑052 法院也持相同看法。这类预约合
14、同往往有实质意义上的履行行为与之相对应,如买受人给付首付款或者定金给出卖人。法官在案件审理过程中,若发现文本冠以“选房确认单”的名称,则可初步判断其为预约。更进一步地,若有买受人给付价款给出卖人的事实,则表明当事人双方愿意受此文本拘束,法官应当认定该文本为有法律效力的预约,而非一般的“君子协议”。3.预订协议书。预订书的使用范围极其广泛,如预订酒店、预定书籍、预定车票等。它是指当事人双方为锁定交易机会而预先拟定合同条款的协议。实践中,初始协议或初步达成的协议是重要的。如在梁雷与长春澳海房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷上诉案中,法院认为,“关于双方签署的 长春澳海梦想城商品房预订协议书 的性质
15、问题本案双方订立的协议符合预约合同的性质”。预订书虽然常见,但与司法实践中的订单极易混淆。在性质上,预订书是预约合同,订单已经是本约合同了。区别的关键在于,此项文本中有无将来一定期限内签订本约的约定。如果没有此约定,并且当事人直接依据文本履行协议,那么法官就可以将其认定为本约。关于预约合同的标的和期限性,下文还将具体论证,此处不再赘述。4.其他常见名称。一是认购书,如在陆岳民与靖江万都置业有限公司商品房销售合同纠纷上诉案中,法院认为案涉 万都五金机电博览城 认购书 为预约合同。在常州路劲宏润房地产开发有限公司诉周克文等商品房预约合同纠纷案中,法院认为周克文与路劲公司签订的 认购书 属于预约合同
16、。在河南新濠盛置业有限公司等诉徐春艳等房屋买卖合同纠纷案中,法院认为,原告与被告签订的中濠硅谷国际广场项目VIP 认购书构成预约合同。二是投资建设协议书,或者框架协议。所谓框架协议(Frame of Contract)是指,双方当事人拟定的一般交易条款,旨在为今后拟定具体条款作准备。在中国铝业股份有限公司重庆分公司与重庆涪立矿业有限公司招标投标买卖合同纠纷上诉案中,法院认为,“双天津市第一中级人民法院民事判决书,(2018)津 01 民终 674 号。吉林省长春市中级人民法院民事判决书,(2018)吉 01 民终 566 号。江苏省泰州市中级人民法院民事判决书,(2017)苏 12 民终 21
17、23 号。江苏省常州市中级人民法院民事判决书,(2017)苏 04 民终 3596 号。河南省商丘市中级人民法院民事判决书,(2017)豫 14 民终 3864 号。其他以认购书命名的预约合同案例还有“深圳市国融房地产开发有限公司 变更前企业名称:港丰房地产开发(深圳)有限公司 与陈碧莲房屋买卖合同纠纷上诉案”,广东省深圳市中级人民法院民事判决书,(2017)粤 03 民终 8584 号;“乔继文与淮安金辉房地产有限公司商品房预约合同纠纷案”,江苏省淮安市中级人民法院民事判决书,(2017)苏 08 民终2778 号。民事裁判中预约合同的认定方法053 方签订的 石灰投资建设协议书 石灰石投资
18、建设协议书 的名称冠以投资建设 字样而非 买卖合同 字样,可以看出双方更强调了两份协议书的另外一个长期合作的基础 投资建设”,这也证实本案两份协议书是以产品买卖与长期合作为双重目的之预约买卖合同。其他的名称还有 房屋居间转让意向协议等。(三)小结在意思主义与表示主义的论争中,表示主义逐渐占据上风。合同名称作为客观表示的具体体现,对于预约合同的认定具有重大意义。民法典 第 495 条第 1 款规定了一些典型形式,如认购书、订购书、预订书等。虽然该规定十分具体,但司法发挥了造法功能,进一步丰富了预约合同类型,如预约选房确认单、预订协议书、投资建设协议书等。法官查明这些名称时,可初步判断其为预约合同
19、。为了增强内心确信,法官要继续考察合同内容。二 作为预约本质属性的标的法官在合同名称的指引下,已能初步判断预约存在与否。此时,尚需进一步寻找预约合同成立的关键因素 标的。民事法律关系的标的是权利义务关系。预约合同的标的,是指当事人一方请求对方在未来一定期限内签订本约的权利,以及经对方请求在未来一定期限内签订本约的义务。中华人民共和国最高人民法院民事判决书,(2017)最高法民终 722 号。“张岩与张晚楚房屋买卖合同纠纷上诉案”,浙江省杭州市中级人民法院民事判决书,(2017)浙 01 民终 6400 号。如有学者提倡主观解释论:除非合约中进一步明确表示双方愿意根据此合约成立具体法律关系,才能
20、将含有“认购、订购、预订”等字眼的合约认定为本约,否则,即使合约规定了详细内容,一般也应当根据合约的名称来认定合约的性质为预约。参见王瑞玲预约、本约区分和衔接的主观解释论 兼对客观解释论商榷,政治与法律 2016年第 10 期,第 151 页。陈峻阳:论我国预约合同效力的认定方法,河南财经政法大学学报 2022 年第3 期,第 104 页。因为可能存在“名为预约,实为本约”的情况。如有学者认为,当事人就其法律关系采取的名称,并非理所当然地具有无条件的决定意义。当一个协议虽然名为预约,但是所有合同条件均已具备时,也不存在预约,它已是本约。参见汤文平 德国预约制度研究,北方法学 2012 年第1
21、期,第146 页;张古哈 预约合同制度研究 以 买卖合同司法解释 第 2 条为中心,社会科学研究 2015 年第 1 期,第 103 页。法律与伦理第十辑054 (一)未来一定期限预约应当具备期限性。但这里的期限长短并无限制,一个月、三个月或者一年、三年,都是可行的。这往往取决于当事人对缔约成熟度的判断。如在王志强诉李圣军等房屋买卖合同纠纷案中,原、被告双方约定,“等乙方社保满五年且社保中心可以拿出满五年社保证明后 10 天内,双方须签订买卖合同”。此案签订本约的期限达数年。也有较短的,在蒋莉等诉陈舒君房屋买卖合同纠纷案中,上诉人与被上诉人 2017 年 4 月 6 日作成的 收款收据 约定签
22、订本约的时间为 2017 年 4 月 6 日晚上,后双方协商一致变更为 2017 年 4 月 7 日晚上,继而又变更为 2017 年 4 月 10日。此案签订本约的期限只有短短数日。另外,在民法上,期限有特定的含义,是“指当事人以将来客观确定到来之事实,作为决定法律行为效力的附款”。这一点区别于条件。“条件系以将来不确定的事实为内容,而期限系以将来确定的事实为内容。”所以,条件成否待定,期限永远都会到来。但预约合同所指向的期限,区别于此处的期限,而较类似于条件。其可能到来,也可能不会到来。例如在李治廷与安徽刘庄置业有限责任公司房屋买卖合同纠纷上诉案中,“刘庄置业公司于 2017 年 6 月 1
23、6 日才取得商品房预售许可证,对于双方当事人不能订立商品房买卖合同,刘庄置业公司应承担违约责任”。在本案中,签订本约的期限与获得商品房预售许可证的时间有关。而刘庄置业公司也可能不符合相关资质,无法领取商品房预售许可证。所以,签订本约的时间也可能永远不会到来。期限取决于缔约成熟度而有长有短。那么怎样判断它是否到来?有些案件在预约合同中会明定签订本约的时间,如预约签订一个月后或某年某月某日。但有些案件则否,如在协议中可能有“在将来换订本约”“在未来签订房屋买卖合同本约”的条款,此时由谁来启动本约的缔约程序?这种情形可以适用合同的补充解释规则,即先按照 民法典 第 510 条协议补充,当不能达成协议
24、时,按照第 511 条第 4 项的规定在经过必要的准备参见最高人民法院民事审判第二庭编著 最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用,人民法院出版社,2012,第 52 页。上海市第一中级人民法院民事判决书,(2017)沪 01 民终 13688 号。江苏省常州市中级人民法院民事判决书,(2017)苏 04 民终 3683 号。梁慧星:民法总论(第 5 版),法律出版社,2017,第 193 页。梁慧星:民法总论(第 5 版),法律出版社,2017,第 194 页。安徽省阜阳市中级人民法院民事判决书,(2017)皖 12 民终 2856 号。民事裁判中预约合同的认定方法055 时间后随时履行。
25、这一点也有案例加以佐证,如在芜湖欣润置业有限公司与葛大清合同纠纷上诉案中,法院认为,“认购书并没有明确双方何时订立商品房买卖合同,但是,2015 年 6 月 20 日,葛大清以自己和芜湖众鑫门窗有限公司的名义向欣润公司有关人员送交了 函告,要求欣润公司在 2015 年 7 月 20 日前办理该认购书约定的商铺的房产证,已经给了欣润公司合理履约时间”。所以法官在认定预约合同是否存在时,对“未来一定期限”的要件应当灵活把握。这种期限可能十分确定,也可能基于某种条件的达成而成否未定,也可能需要当事人自己来决定,这些情形都是“未来一定期限”的合理表达。切不可因其表述过于模糊,而将协议文本认定为没有约束
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