论组织性法律保留的范围:以国务院为例.pdf
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1、学习党的二十大精神:推进法治中国建设论组织性法律保留的范围:以国务院为例姚子骁内容摘要:组织性法律保留是法律保留原则在组织事项中的适用即国家机构的组织事项必须由立法机关通过正式法律的形式予以规范 以宪法原则为依据组织性法律保留的判断标准不宜采全面保留说而应采重要性理论 由于职权是国家机构的核心构成要素且其同时具有外部效力和内部效力国家机构的组织事项便可能同时影响法治国家和民主机制的实现 因此重要性理论在组织性法律保留中便得以具体化为如下规则:越重要的职权法律保留的规制密度越高与职权的关系越紧密的组织事项越重要法律保留的规制密度越高 从机构和事项两个角度将国务院的组织事项类型化可以建构起组织性法
2、律保留的具体制度关键词:组织性法律保留一般法律保留重要性理论职权组织法定中图分类号:文献标识码:文章编号:():./.一、引言:“组织由法律规定”的现状与问题 年 月党的二十大报告指出:“扎实推进依法行政 法治政府建设是全面依法治国的重点任务和主体工程 转变政府职能优化政府职责体系和组织结构推进机构、职能、权限、程序、责任法定化”组织性法律保留的本质就是法律保留原则在国家组织法中的适用是指国家机构的组织事项必须由立法机关通过正式法律予以规范 现行宪法第 章“国家机构”共 个条文占整部宪法条文数的一半以上 其中除国家主席和中央军事委员会两个机关外宪法对国务院等国家机构都规定了“组织由法律规定”该
3、类条款所体现出的组织性法律保留()对宪法和国家组织法而言具有重要的意义 这不仅因为它适用于几乎所有的国家机构更因为它建立起法律与国家机构组织之间的紧密联系 以上述条款为依据我国陆续制定并颁布了全国人民代表大会组织法国务院组织法等单行组织法以具体规范相应机构的组织事项 柏林洪堡大学法学院博士研究生 又译作“制度性法律保留”“组织法的法律保留”德文 多表达“公共机构”“制度”的意思因此其形容词 直译成中文便是“制度性”但“制度”一词在中文语境下所描述的范围并不特指政府、法院等国家机构而是常常被用来描述某一领域的行动准则和规范安排既可以用在日常生活中比如“考勤制度”也同样用于国家宏观体制比如“基本经
4、济制度”“社会主义制度”因此这种直译有损法律语言的准确性而翻译为“机构”或“机关”又过于具体 从现有的中文语词来看最贴切的翻译应当是“组织”故本文将 翻译为“组织性法律保留”令人遗憾的是法律并非现实世界中规范组织事项的唯一渊源甚至不是主要渊源 目前我国国家机构的调整习惯采用“先上车后补票”的做法即由全国人大或者全国人大常委会以“决定”的形式调整相应的组织事项甚至直接通过机构内部的试点方案等规范性文件加以调整事后再对相应的法律条文进行修改以确认改革成果 这一过程往往需要几年的时间而在这个时间跨度内相应的组织事项都缺乏明确的法律依据“组织由法律规定”条款的软弱可见一斑除了机构改革对组织性法律保留的
5、削弱外在日常治理中我国国家机构的绝大部分组织事项也游离于法律规范之外 以国务院为例除国务院组织法的 个条文以及海关法等一些实体法对相关组织事项的规定外绝大部分组织事项依赖于国务院行政机构设置和编制管理条例以及各部门的“三定”规定(定职能、定机构和定编制)作为一部行政法规国务院行政机构设置和编制管理条例对国务院的内部组织程序、内设机构、人员编制、工作机制、责任制度等组织事项作了规定 而“三定规定一般由各部门自己拟定报中编办审查再经国务院批准由国务院办公厅以通知形式发布”可以说“自从 年以来尽管三定规定不具有部门组织单行法的名分但是三定规定实际上扮演了部门组织单行法的重要角色”以“三定”规定规范全
6、国人大、国务院、最高人民法院、最高人民检察院等各类机构的组织事项也已经是组织法中广为诟病、老生常谈的问题了从 世纪 年代起学界就已经开始讨论狭义的法律与行政组织之间的关系并提出了“职权法定”原则以此为基础有学者主张“依法组织原则”应为行政组织法的基本原则并开始与法律保留相结合这一阶段的研究建构起了宏观的基本原则但具体内容较为零散多集中于职权法定 而随着我国新一轮国家机构改革的展开公法学界对于国家组织的研究特别是中观层面的研究也逐渐增多 一些学者开始突破传统的思考框架尝试将成熟的法律保留原则引入组织法领域现有研究主要集中于抽象地介绍组织性法律保留的概念但对其中的核心问题 组织性法律保留的范围学者
7、们要么忽略了组织法与行为法的区别将“重要性理论”不经具体化便适用于组织性法律保留要么干脆放弃既有的理论积累提出以功能结构合理化为主、辅以相对人权利保障的全新标准本文尝试在法律保留的理论框架内分析组织性法律保留的范围着重阐明哪些组织事项应当保留给立法机关通过法律进行排他性管辖为相关组织法规范的合宪性审查提供理论依据本文所涉及的“组织事项”是一个包罗万象的集合概念大到国家机构的设立、撤销、职权小到配置办公用品等物质资料都属于组织事项 然而这些组织事项绝不能一概而论机构内部组织的技术性调整和整个机构的拆分、合并显然不可能适用同样的规则 因此本文将以组织性法律保留的宪法基础为依据从各种可能的学说理论中
8、筛选出最优解再借助该理论阐明不同组织事项的本质区别实现组织性法 法 学 版 例如最高人民法院第一巡回法庭于 年在深圳挂牌成立该巡回法庭设立的规范依据为最高人民法院设立巡回法庭试点方案而非人民法院组织法 巡回法庭在没有任何法律依据的情况下存在近 年后才于 年获得了修订后的人民法院组织法第 条的规范确认 而在这 年当中最高人民法院成立的六个巡回法庭都缺乏法律基础 马英娟:政府监管机构研究北京大学出版社 年版第 页 张迎涛:中央政府部门组织法研究中国法制出版社 年版第 页 参见应松年、薛刚凌:行政组织法研究法律出版社 年版第 页张迎涛:中央政府部门组织法研究中国法制出版社 年版第 页 参见罗豪才主编
9、:行政法论光明日报出版社 年版第 页以下应松年:依法行政论纲载中国法学 年第 期第 页 参见姜明安、沈岿:法治原则与公共行政组织 论加强和完善我国行政组织法的意义和途径载行政法学研究 年第 期第 页应松年、薛刚凌:行政组织法基本原则之探讨载行政法学研究 年第 期第 页 参见钱宁峰:论法律保留原则在组织法领域中的适用载现代法治研究 年第 期第 页王贵松:国务院的宪法地位载中外法学 年第 期第 页 参见王锴:论组织性法律保留载中外法学 年第 期第 页 参见王晓强:行政组织法律保留原则及其保留范围研究载河北法学 年第 期第 页律保留判断标准的具体化并最终建立起国务院的组织性法律保留制度二、组织性法律
10、保留范围的判断标准一般来说法律保留存在着多种判断标准包括传统的侵害保留说、以其为基础发展出的权力保留说、以民主原则为主要论据的全面保留说以及“重要性理论”由于组织性法律保留着眼于组织事项显然不会直接侵害基本权利明显不契合侵害保留说、权力保留说的理论框架在此只需考虑全面保留说与重要性理论 同时所选择的判断标准必须能够契合组织性法律保留的宪法基础 法治国家原则和人民民主原则(一)对全面保留说的否定基础政治问题应当由议会亲自决定因为只有它才是享受直接民主正当性的机关因此也只有其有权决定政治共同体生活的重大问题我国的人民代表大会是人民行使国家权力的机关其所具有的民主正当性是一切国家活动的必要基础 因此
11、纯粹从人民民主原则出发在不考虑权力制约与监督原则等其他宪法原则对其限制的情况下可以推导出国家全部事项的决策都由立法机关所保留 组织事项便顺理成章地被纳入法律保留的范围当中 这种理解下的法律保留强调了立法机关在国家政治中的优越地位 由此观之全面保留说似乎与组织性法律保留最为契合 全面保留说的核心要义是所有国家权力的行使都必须有议会法律的依据其代表人物德国公法学家耶施()认为行政权已经丧失了其在君主立宪制的时代所具有的特权变成了纯粹的执行性权力 在议会民主制下行政权只能依附议会而存在任何可以由法律调整的国家事务都应当由议会通过法律予以规范因为只有议会才能真正地进行决断在侵害保留时代诸如给付行政、特
12、别权力关系等“法外空间”对法律介入的排除在全面保留说的面前不复存在甚至还导向了另外一个极端:在任何领域国家权力的行使都需要法律依据其他国家权力都只是对法律的执行而已将全面保留说适用于组织性法律保留已有实践 我国台湾地区曾经以单行法详尽规定各“部”“会”的任务、决议机制、编制乃至于其内设机关的名称、数目等组织事项这种近乎全面保留的状态世所罕见广为诟病然而学界对全面保留说的批评多集中于行政权也享有一定的民主正当性以及其导致行政效率低下、加重立法负担两个方面但前者依赖于一定的制度基础 只有当最高行政首长亦由人民直接选举产生时行政权所享有的民主正当性才可能和立法机关等量齐观 在议会民主制下行政权的民主
13、正当性由议会赋予无法反驳全面保留说 而后者则侧重强调实然上的不可能难以成为规范上有效的论证依据 若要对全面保留说作真正的、宪法规范意义上的检讨则必须回到组织性法律保留的宪法基础之上我国宪法没有片面地强调人民代表大会的优越地位 为了控制权力、保护自由宪法将国家权力分配给不同的机关使其相互监督相互制约 尽管代议机关产生于人民的选举具有直接的民主正当性但民主机制只能承诺“正当”的统治而无法承诺“正确”的统治所以人民民主原则并不是不可加以限制的民主集中制作为我国国家机构的基本原则突出了人民代表大会相对于其他国家机关的优越地位论组织性法律保留的范围:以国务院为例 参见王贵松:行政活动法律保留的结构变迁载
14、中国法学 年第 期第 页以下 .()().参见黄锦堂:行政组织法论翰芦图书出版公司 年版第 页 参见吴庚、盛子龙:行政法之理论与实用三民书局 年版第 页 参见萧文生:国家法()国家组织篇元照出版公司 年版第 页有学者在承认权力分工的基础上坚持我国所采取的“民主集中制”或“议行合一”是“分权原则的对立物”也是基于全国人大的“全权”及其优越地位因而并没有哪个机构可以对全国人大的权力形成制约这种观点有其合理性但“分工”与“分权”之间并没有如此尖锐的对立 我国宪法第 章已经将国家权力进行了规范意义上的划分这绝非对“人民主权不可分割性”的否定而是对国家权力的具体化是建构国家的必需 无论今后是否再创设新的
15、权力分支也无论既有的权力分支作何种调整宪法对国家权力进行划分并分配给不同的国家机构行使这一宪法秩序不会发生根本改变 我国宪法的特殊之处并不会否定权力制约与监督原则只是相较于其他法秩序而言我国的立法机关明显享有更大的权力因而使得法律保留的范围得到了相应的扩张但无论扩张到何种程度行政、监察、检察、审判等权力也始终存在宪法中权力制约与监督原则对于人民民主原则仍然构成限制进而也会对组织性法律保留产生一定的影响 宪法对组织性法律保留的处理并非是要在议会干预权和行政的自主组织权之间作非此即彼的抉择 相反它是要在法治国家原则、民主原则以及权力划分原则的基础上正确划分两者的边界因此绝不能简单地将人民民主原则视
16、作纯粹的立法权一元化而忽视了宪法秩序下的权力制约与权力平衡组织性法律保留偏重于实现人民民主原则所强调的人民代表大会的支配但同时这种支配要受到权力制约与监督原则的限制这就意味着行政权、审判权等其他国家权力分支绝不纯粹是对法律的执行也存在着需要由其自己判断与决策的事项 这部分事项有些本身就属于组织事项比如内部人员的配置和事务分配计划等 即使不属于组织事项基于判断与决策的需要也必定会对该机构的组织产生一定的弹性要求以便根据实际需要进行调整 全面保留说割裂了决策与执行的关系忽略了国家机构依其所行使权力的性质一定会或多或少地进行决策也就存在需要弹性、灵活调整的组织事项 目前我国台湾地区也已经放弃了高密度
17、的组织性法律保留 因此全面保留说不宜成为组织性法律保留的判断标准(二)重要性理论的阶梯结构重要性理论是由德国联邦宪法法院在 世纪 年代通过一系列判决发展而来的 其核心观点是:越重要的事项就越应当由立法机关亲自以法律决定 即以国家权力所涉及事项的重要性为标准判断该事项是否属于法律保留的范围 年德国北莱茵威斯特法伦州宪法法院判决该州一项合并原州司法部和州内政部的组织决定违反了德国基本法和州宪法 在判决中北威州宪法法院认为重要性理论同样界定了组织性决定中保留给立法者进行排他性规范的范围并为重要性理论在组织性法律保留中的适用提出了三项具体标准:首先在基本权利保留领域中重要性通常被理解为“对基本权利的实
18、现是重要的”遵循这一思路如果组织决定对于实现基本权利而言是重要的则该组织决定应当被纳入组织性法律保留的范围内其次如果组织决定对于其他的宪法基本原则特别是法治国家和分权原则的实现而言是重要的则存在组织性法律保留的必要最后重要性理论可以被具体化为对于保障宪法性机构参与国家领导的重要性该判决立刻引起了广泛的争议 德国公法学家伯肯弗尔德()认为重要性理论在组织性法律保留中的适用在宪法上“既不必要也不合适”因为这剥夺了行政权原初获得的决定 法 学 版 参见杜强强:议行合一与我国国家权力配置的原则载法学家 年第 期第 页 .().().().().:/.().().组织领域内重要问题的职能特别是考虑到法律
19、保留和法律优先的结合将会使一项由法律规制的组织决定只能由法律修改或废止这无异于彻底剥夺了政府的组织权 即使是那些不重要的组织措施也会排斥行政的组织权他认为组织权的问题应当被置于政治讨论中议会可以通过干预权进行监督但并非一定要这样也有学者认为只要重要性理论尚待澄清那么它就只是一项在制度领域具有法律效果的论证概念而不是可操作的法律原则但是也有相当数量的学者主张在组织性法律保留领域适用重要性理论 因为重要性理论在一定程度上可以辅助性地规制行政组织特别是涉及公民的职权与此同时他们也认识到了重要性理论存在的缺陷“法律保留原则适用于组织权领域但不能将其过于具体化否则就陷入法律保留制度的历史泥潭中很难得出具
20、有实质意义的结论”上述围绕重要性理论所产生的诸多争议主要根源于对其确定性的过高期待 随着现代社会复杂程度的进一步加深每一种国家权力都不得不面对日益繁杂、多变、综合的任务横亘在立法权和行政权等其他国家权力之间的与其说是一道清晰而又稳定的界线毋宁说是一片模糊、交叉又时刻处于变动之中的过渡带 面对当下日趋复杂的国家与社会或许应当容忍理论为了增强自身的灵活性与适应性而保持必要的不确定性 重要性理论不应当被理解为一个或几个泾渭分明的静态标准而应当被理解为一个关于事项性质与规制密度的动态阶梯:某项事务越重要对立法机关的要求就越高 从特别重要的事务需要宪法保留到重要的事务需要立法者绝对保留再到较重要的事务需
21、要相对保留直到不重要的事务无需法律保留由行政部门调整“这个阶梯结构不是固定的一阶又一阶而是缓慢地滑动着”作为对比传统的侵害保留说就是一种明确的标准:当国家权力的行使侵害公民的自由与财产时适用法律保留反之则不适用这是一种对性质的是非判断 重要性理论所做的判断则是对程度的判断:越重要的事项受到越严密的法律控制 重要性理论所推导出的阶梯意味着它不能提供一种一劳永逸的解决方案而是作为一个于个案中结合具体事实进行程度衡量的参照系在重要性理论这个参照系中具体的衡量要素必须体现出作为组织性法律保留的宪法基础的法治国家原则和人民民主原则 法治国家原则关注的核心问题是公民基本权利的实现因此可以认为对实现基本权利
22、越重要的事项越有必要保留给立法机关通过法律决定 德国联邦宪法法院在性教育课程判决中指出“一项措施是否重要是否必须保留给议会决定或者至少在议会明确授权的基础上行政才能够作出规范首先应着眼于德国基本法 在此基本权利保障构成了一种重要的思考基础”其次从人民民主原则出发则当然地应当考虑对实现民主机制的重要性 政治上越重要的事项特别是那些事关政治生活与国家、社会秩序的原则性决定一般而言都满足重要性理论所要求的重要性因为这类事项通常涉及广泛的公共利益需要更强的民主正当性也就需要通过更多的讨论、沟通和妥协才能够最终形成民意“基本权利重要性”与“政治重要性”二者相辅相成互为补充那么重要性理论在组织性法律保留的
23、具体化所面对的首要问题就是组织领域内的“重要性”究竟指向哪个概念?这一概念又是如何同时体现“基本权利重要性”与“政治重要性”的呢?论组织性法律保留的范围:以国务院为例 .()./.德汉斯沃尔夫、奥托巴霍夫、罗尔夫施托贝尔:行政法(第三卷)高家伟译商务印书馆 年版第 页 /.张翔主编:德国宪法案例选释(第 辑)法律出版社 年版第 页 .三、组织事项重要性的具体化在组织法中职权是国家机构的核心构成要素任何国家机构都必须具有特定的职权 传统上对职权的认识往往是基于其外部效力即针对诸如公民等外在于国家组织体系的对象所产生的影响故针对职权的讨论多与基本权利的实现相联系 但另一方面职权也具有内部效力即对于
24、国家组织体系内部的其他国家机构的影响 因此借由职权这一概念国家机构的组织事项就有可能同时影响基本权利和民主机制的实现 对于组织性法律保留而言组织事项的“基本权利重要性”与“政治重要性”就不再缺乏标准而是可以被转化为组织事项与职权的关系进而使重要性理论在组织法领域得以具体化(一)职权的双重效力所谓“职权”是指“特定主体依法享有的针对特定事务(任务)的排他性主管权”一方面职权意味着特定机构在特定事项上代表国家行使权力 自然人、法人等相对人必须服从于该机构在这些事项上的命令 简言之职权就是国家统治权的具体化另一方面职权意味着一种独立性即特定机构独立地决定其管辖范围内的事务排斥其他国家机构的干预 因此
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