论数字时代的刑事抽样取证.pdf
《论数字时代的刑事抽样取证.pdf》由会员分享,可在线阅读,更多相关《论数字时代的刑事抽样取证.pdf(10页珍藏版)》请在咨信网上搜索。
1、摘要:近年来,抽样取证方法逐渐从行政程序和行政诉讼领域扩展至刑事诉讼领域,尤其是数字时代海量电子数据的出现,导致刑事诉讼中大量使用抽样取证方法来认定案件事实。刑事抽样取证证据运用在性质上具有二重属性:首先,在法定的入罪门槛和法定的加重处罚门槛上,因为底线证明的要求,它不能作为一种新的证明方法而存在,除非刑事法律有特别规定,而这种特别规定的性质应该是一种可反驳的推定;其次,在跨过了法定的入罪门槛和法定的加重处罚门槛后,抽样取证证据运用作为一种新的证明方法而存在,刑事法律不应该作出特别限制。为了更好地适应数字时代的多元事实认定需求,应制定单独的司法解释,构建体系化的刑事抽样取证规则,对抽样取证的适
2、用条件、适用范围、抽样方法、具体程序和程序衔接等进行详细规定,以规范地指导司法实践。关键词:数字时代;抽样取证;证明方法;推定作者简介:郑飞,北京交通大学法学院副教授(北京 100044)基金项目:中央高校基本科研业务费专项资金资助“司法专门性问题解决的诉讼模式研究”(2020JBW010)DOI编码:10.19667/23-1070/c.2023.03.012新兴权利法律问题研究 论数字时代的刑事抽样取证郑飞求是学刊2023年第3期近年来,抽样取证逐渐从行政程序和行政诉讼领域扩展至刑事诉讼领域,尤其是数字时代海量电子数据的出现,导致刑事诉讼中大量使用抽样取证方法来认定案件事实。因为在信息网络
3、犯罪案件中,首先,犯罪数额的认定常常存在客观困难。“如果按照传统司法的精准计量模式对网络犯罪的数额进行计量、核实和认定存在着客观不能,包括犯罪数额难以认定、犯罪数额的认定难以精确、犯罪数额的真实性难以核实、犯罪数额的认定具有或然性等多种情形。”其次,除了犯罪数额之外,对不同类型的电子数据数量也难以进行准确统计。“例如侵害公民个人信息、传播淫秽物品犯罪中,如何将庞大的涉案数据区分为普通数据与违法数据,进而确定准确的电子数据数量、避免罪责刑不适应。”最后,涉众型信息网络犯罪案件中被害人的数量也往往难以全部查清。“犯罪嫌疑人或许可以通过团伙成员线马忠红:论网络犯罪案件中的抽样取证以电信诈骗犯罪为切入
4、点,中国人民公安大学学报(社会科学版)2018年第6期,第69页。赖玉中、王耀珑:帮信罪电子取证现状、困境及其对策基于94份裁判文书的实证分析,山东警察学院学报 2022年第2期,第67页。-132索顺藤摸瓜明确数量,但受害人信息则只能通过筛查巨量短信、通话记录等电子数据方式寻找,无异于大海捞针,并且由于线上网络犯罪不受线下犯罪的地域限制,被害人通常分布在全国各地,对各方被害人进行取证将成为实务中的重要难题。”由此可见,“抽样取证是面对海量取证对象等证明困境的解决途径之一”。尽管刑事司法实务中大量使用抽样取证,但在刑事诉讼法以及“两高”的综合性司法解释中均未有规定,仅在近年来出台的有关特定程序
5、和特定类型案件的刑事司法解释中有粗略的规定,规则体系极其不完善。学界对抽样取证的研究并不深入,很多问题都没有得到有效澄清。首先,关于“刑事抽样取证的性质是什么”这一根本问题学界还存在争论,对此大致有三种观点:一是认为刑事抽样取证完全满足推定的全部要素,属于推定;二是认为刑事抽样取证是一种新的证明方法;三是部分论著一会儿称其为推定,一会儿又称其为一种新的证明方法,殊不知“推定是证明过程的中断”,是一种免证事实。其次,传统的刑事抽样取证规则还存在着如何体系化的难题,现有研究在这方面是缺失的。最后,刑事抽样取证规则还面临着在数字时代是否需要有所调整以及如何调整的问题。因此,本文将在总结梳理抽样取证规
6、则的立法发展基础之上,从证据法基本原理出发试图厘清刑事抽样取证的本质属性,并初步讨论数字时代刑事抽样取证规则的体系化。一、抽样取证规则的立法发展与语词辨析(一)抽样取证规则的立法发展:从行政程序到刑事诉讼2022年8月30日,“两高一部”联合发布了 关于办理信息网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见(以下简称“信息网络犯罪案件若干问题意见”),其中第20条新增了“按比例或数量取证”规则,包括证据选取规则、证据审查规则和证据采信规则。其实,现有法律法规中已有与“按比例或数量取证”规则功能类似的“抽样取证”规则。截至目前,我国共有2部法律、7部司法解释、68部部门规章等现行有效的法律法规规定了
7、“抽样取证”。抽样取证最先适用于行政程序,后扩展至刑事诉讼。首先,“抽样取证”最早应用于行政执法与行政处罚。1996年 行政处罚法 第37条第2款就从法律层面明确规定,“行政机关在收集证据时,可以采取抽样取证的方法。”该法虽经数次修改,但仍保留了这一规定。随后,有关税务、农业、卫生、食品安全、知识产权保护、治安管理等行政执法与行政处罚的部门规章广泛规定了抽样取证。赖玉中、王耀珑:帮信罪电子取证现状、困境及其对策基于94份裁判文书的实证分析,山东警察学院学报 2022年第2期,第67页。马忠红:论网络犯罪案件中的抽样取证以电信诈骗犯罪为切入点,中国人民公安大学学报(社会科学版)2018年第6期,
8、第78页。例如,2011年“两高一部”关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见 第3条,2015年“两高两部”刑事案件速裁程序试点工作座谈会纪要(二)第8条,2016年“两高一部”关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见 第6条第1款,以及2022年“两高一部”信息网络犯罪案件若干问题意见 第20条。例如,杨帆就认为“刑事抽样取证本质上是刑事推定的完整表达”。参见杨帆:海量证据背景下刑事抽样取证的法治应对,法学评论 2019年第5期,第111页。例如,高童非就认为刑事抽样取证“本质上是一种 模糊证明,是办案人员在无法对所有证据单元进行逐一分析评价时作出的变通处理。抽样证明
9、方法遇到的最大挑战是如何完成从样本到总体的 惊险跳跃 式证明”.参见高童非:刑事抽样证明的类型化重释,中国刑事法杂志 2022年第3期,第107页。类似的情况,参见杨帆:海量证据背景下刑事抽样取证的法治应对,法学评论 2019年第5期,第110111页。张保生:推定是证明过程的中断,法学研究 2009年第5期,第175194页。2023年5月7日,笔者以“抽样取证”为关键词,在北大法宝的法律法规库中进行全文检索得到上述结果。现行有效的部门规章就有68部规定了“抽样取证”,2023年5月7日,笔者以“抽样取证”为关键词,在北大法宝的法律法规库中进行全文检索得到上述结果。-133其次,“抽样取证”
10、最先在知识产权犯罪案件中引入刑事诉讼。2011年“两高一部”关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见 第3条规定:“公安机关在办理侵犯知识产权刑事案件时,可以根据工作需要抽样取证,或者商请同级行政执法部门、有关检验机构协助抽样取证。法律、法规对抽样机构或者抽样方法有规定的,应当委托规定的机构并按照规定方法抽取样品。”这是刑事司法解释中首次引入抽样取证,因为“受制于更高的证明要求和标准,传统刑事程序对抽样的证明方法持谨慎态度,其主要应用于检验鉴定,以及行政证据向刑事证据转化等有限场景中”。最后,“抽样取证”逐渐扩展至刑事案件速裁程序、电信网络犯罪案件和毒品犯罪案件。2015年“两高两部
11、”刑事案件速裁程序试点工作座谈会纪要(二)第8条规定,“对与案件有关、性质不能确定、数量较大或者成批的需要取样检验的物品,经县级以上公安机关负责人批准,可以抽样取证”。2016年“两高一部”关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见 第6条第1项也规定,“办理电信网络诈骗案件,确因被害人人数众多等客观条件的限制,无法逐一收集被害人陈述的,可以结合已收集的被害人陈述,以及经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据,综合认定被害人人数及诈骗资金数额等犯罪事实。”2016年“两高一部”办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定
12、 就毒品案件抽样取证的原则和具体操作作了细致的规定。2021年最高人民检察院 人民检察院办理网络犯罪案件规定 第22条同样有类似规定,“对于数量众多的同类证据材料,在证明是否具有同样的性质、特征或者功能时,因客观条件限制不能全部验证的,可以进行抽样验证”。此外,还有上文提及的2022年“两高一部”信息网络犯罪案件若干问题意见 第20条规定的“按比例或数量取证”规则。(二)抽样取证的语词辨析从语义学角度看,“抽样取证”的称谓比“按比例或数量取证”更适合用作专业的立法用语。首先,“抽样取证”比“按比例或数量取证”的用语更简洁;其次,“抽样取证”是一种抽样统计学方法在取证中的运用,背后有统计学原理支
13、撑,而“按比例或数量取证”没有明确的科学原理作基础;再次,从立法传统或立法习惯角度看,“抽样取证”已在法律法规中被大量运用,如上文统计,截至目前共有2部法律、7部司法解释性质文件、68部部门规章等现行有效的法律法规作了规定,而“按比例或数量取证”则是刑事司法的最新表述且是孤例,并没有形成立法惯例。另外,“抽样验证”的提法也仅在3部司法解释和6部部门规章中被提及,显然没有成为惯用的立法用语。因此,后文如无特别说明,均用“抽样取证”一词。此外,还有一个与“抽样取证”类似的程序“抽样检验”。虽然二者都需要抽样,但它们在性质上有很大区别。“抽样检验”在实务中又称为“执法抽检”,“是行政执法实践中执法人
14、员对于涉案产品质量进行抽样送检行为的一个俗称,是指执法人员在办案过程中或开展监督检查活动中,对涉嫌质量违法单位生产或销售的产品进行抽样,并委托相关法定检验机构进行检验的行为。”抽样检验证据运用只需要对抽取的样品进行检验,看其合格率是否满足法律法规规定的要求,而并不需要从“抽取的样品质量是否合格”去推论“所有产品的质量合格情况”。而抽样取证证据运用则需要基于抽样统计学原理,从“抽样获取的样本证据能够证明部分事实”推论出“未被抽样的证据也能够证明同样或类似的事实”,也即海量证据对应的事实全部成立。因此,二者在是否需要基于抽样统计学原理进行推论方面有着本质的区别。目前有关“抽样检验”的规定已经比较完
15、善,截至2022年10月,共有2部法律、12部行政法规、高童非:刑事抽样证明的类型化重释,中国刑事法杂志 2022年第3期,第106页。2023年5月7日,笔者以“抽样验证”为关键词,在北大法宝的法律法规库中进行全文检索得到上述结果。刘新建:“执法抽检”有哪三大认识误区不合格检验报告能否直接作为证据使用,产品可靠性报告 2020年第6期,第12页。-1346部司法解释和496部部门规章规定了“抽样检验”。此外,除了诸多针对具体产品的抽样检验方法规定外,还有2个通用抽样检验方法标准 计数抽样检验程序(GB/T2828.1-2012)、计量抽样检验程序(GB/T6378.1-2008)。因此,抽样
16、取证规则的完善在许多方面都可以借鉴“抽样检验”的规定。二、刑事抽样取证证据运用的性质:新证明方法抑或推定?抽样取证在刑事诉讼中应用的正当性一直被质疑。有学者就认为,有关刑事抽样取证证据运用的司法裁判之所以能被认同,源自于公众对基本过程的尊重,但抽样表述笼统易引发上诉风险,迫切需要司法部门发展和完善理论。具体而言,第一,抽样技术和程序是否具有科学性、合理性;第二,抽取样本之外的证据跳过了“三性”审查,会不会导致犯罪证明标准降低,因为我国 刑事诉讼法 第55条明确规定,“证据确实、充分,应当符合以下条件:(一)定罪量刑的事实都有证据证明;(二)据以定案的证据均经法定程序查证属实”,显然抽取样本之外
17、的证据并不符合该规定。其实,这种争议的源头是没有弄清抽样取证证据运用的本质属性,即其到底是一种推定还是一种新的证明方法。(一)刑事抽样取证证据运用是一种新的证明方法吗?对于抽样取证证据运用的性质,学界主要有两种观点:第一种观点认为抽样取证证据运用是一种新的证明方法,“传统证明方法是以所提取的物品作为证据直接证明待证事实,证据与待证事实之间具有完全的同一性;而在抽样取证中,因为所提取的并非全部物品,而仅仅只是部分样本,待证事实却是全部物品的属性样本证据与待证事实之间只具有部分同一性,样本证据并不能直接证明全部待证事实,而必须依赖一个中间环节事实推论,即运用经验法则,通过间接事实来推断主要事实(待
18、证事实)确保事实推论得以成立的是科学的抽样统计学原理”。这种观点是把抽样统计学原理作为事实认定推论链条的概括(经验法则),以保证能够从样本证据推论出待证事实,即从“抽样获取的样本证据能够证明部分事实”推论出“未被抽样的证据也能够证明同样或类似的事实”,也即海量证据对应的事实全部成立(见图1)。图1 作为一种新证明方法的抽样取证但需要注意的是,抽样统计学原理具有一定的概率性,很多情况下可能并不能排除合理怀疑的证明案件事实。因为“我国刑法区别于其他法治国家刑法的突出特点之一是在很多犯罪中将结果、数额作为定罪和量刑的基本依据”,所以在数额、人数等作为犯罪构成要件和加重情节的证明中,如果对数额、人数等
19、的证明没有达到排除合理怀疑的证明标准,实际上是没有完成定罪事实和加重情节的证明,也即部分证据与全部待证事实之间还存在未被证明的裂隙或鸿沟。这种情况下,将抽样取证作为一种新的证明方法是值得商榷的。如果刑事法律允许在特定类型的案件和特定程序中使用抽样取证,那么它毋宁是一种可反驳的推定,这就是学界的第二种观点。2023年5月7日,笔者以“抽样检验”为关键词,在北大法宝的法律法规库中进行全文检索得到上述结果。参见寇建东:侵犯公民个人信息罪的抽样证明,人民司法 2020年第13期,第33页。参见杨帆:海量证据背景下刑事抽样取证的法治应对,法学评论 2019年第5期,第108109页。这里的“刑事推论”原
20、文为“刑事推定”,在引用时将其作了修改,因为推论是证明过程,而推定则是证明过程的中断。参见万毅、纵博:论刑事诉讼中的抽样取证,江苏行政学院学报 2014年第4期,第122页。万毅、纵博:论刑事诉讼中的抽样取证,江苏行政学院学报 2014年第4期,第123页。-135(二)刑事抽样取证证据运用是一种可反驳的推定吗?对于抽样取证证据运用的性质,另一种观点认为抽样取证证据运用“本质上是刑事推定的完整表达”,是一种可反驳的推定。首先,其不是证明责任的倒置,因为它并未将证明责任倒置给被告人;其次,其也不是证明责任的转移,证明被告人有罪的证明责任仍在检控方;再次,其也不是新的证明方法,而是刑事法律基于效率
21、政策考量创设的一种可反驳的推定,即从“抽样获取的样本证据能够证明部分事实”,根据法律的规定直接推定出“未被抽样的证据也能够证明同样或类似的事实”,也即海量证据对应的事实全部成立(见图2)。由此可见,这里存在一个证明过程的中断,而法律规定的这个可反驳的推定规则弥合了从部分证据到全部待证事实的未被证明的裂隙或鸿沟,从而有效减轻了检控方的证明负担,这是推定的一个典型特征。但需要注意的是,这种推定是一种可反驳的推定。如果辩方提出有效的反证证明这种推定是错误的,该推定将被推翻。图2 作为一种可反驳推定的抽样取证当然,该推定规则是一种基于效率政策考量的迫不得已的价值权衡,有其合理性:第一,在信息网络犯罪中
22、,证据尤其是电子数据往往是海量的,司法资源的有限性对抽样取证提出了现实需求。第二,在证据大爆炸时代,抽样取证符合法经济学的有限理性和效益最大化假设理论。第三,从犯罪心理学角度看,嫌疑人在一次作案成功后,对成功的行为具有重复倾向,对大量同类证据抽样取证有犯罪心理学根据。第四,抽样取证是一种统计学方法,现代信息技术和统计学对抽样取证有相应的理论支撑。(三)刑事抽样取证证据运用具有二重性质因为行政诉讼和民事诉讼的证明标准要显著低于刑事诉讼的排除合理怀疑标准,所以在行政诉讼或民事诉讼中运用抽样取证证据来进行事实认定,毫无疑问属于一种新的证明方法:它是将抽样统计学原理作为概括(经验法则),进而从“抽样获
23、取的样本证据能够证明部分事实”推论出“未被抽样的证据也能够证明同样或类似的事实”,也即海量证据对应的事实全部成立(见图1)。然而与行政诉讼和民事诉讼不同的是,刑事诉讼因涉及被追诉人的生命和自由,证明标准必须达到排除合理怀疑的要求,所以是否适用抽样取证就比较复杂了。对此,刘品新教授提出了“底线证明方式”,认为“要追究网络犯罪者的刑事责任,指控证据必须证明其已经触及法定的入罪门槛;而要追究网络犯罪者的加重刑事责任,指控证据还必须证明其已经触及法定的加重处罚门槛办案人员就必须在证明作为底线的数额/数量(如金额、物数、人数、次数、人次等)指标方面,达到 案件事实清楚、证据确实充分 的要求;至于其在多大
24、程度上超过了作为底线的数额/数量(如金额、物数、人数、次数、人次等)指标,则只需要进行概要性的证明或展示”。因此,抽样取证证据运用在刑事诉讼中便具有了二重性质。首先,在法定的入罪门槛和法定的加重处罚门槛上,因为需要坚持底线证明,必须将入罪门槛和加杨帆:海量证据背景下刑事抽样取证的法治应对,法学评论 2019年第5期,第111页。参见郑飞:信息网络犯罪案件中抽样取证规则的正当性及其限制,北京航空航天大学学报(社会科学版)2023年第1期,第59页。参见杨帆:海量证据背景下刑事抽样取证的法治应对,法学评论 2019年第5期,第108109页。参见郑飞:信息网络犯罪案件中抽样取证规则的正当性及其限制
25、,北京航空航天大学学报(社会科学版)2023年第1期,第59页。刘品新:网络犯罪证明简化论,中国刑事法杂志 2017年第6期,第35页。-136重处罚门槛的数额完全证明,不能存在合理怀疑。如果采用抽样取证证据,因为存在统计学的概率偏差,很多情况下可能并不能完成排除合理怀疑的证明。因此,在法定的入罪门槛和法定的加重门槛上不宜将抽样取证证据运用作为一种证明方法,除非刑事法律有特别规定。而如果刑事法律在特定程序和特定类型的案件中进行了特别规定,那么这种特别规定毋宁是一种可反驳的推定。因为抽样取证证据运用作为一种证明方法,很多情况下并未将待证事实证明到排除合理怀疑的程度,因此刑事法律只是基于效率政策考
- 配套讲稿:
如PPT文件的首页显示word图标,表示该PPT已包含配套word讲稿。双击word图标可打开word文档。
- 特殊限制:
部分文档作品中含有的国旗、国徽等图片,仅作为作品整体效果示例展示,禁止商用。设计者仅对作品中独创性部分享有著作权。
- 关 键 词:
- 数字 时代 刑事 抽样 取证
1、咨信平台为文档C2C交易模式,即用户上传的文档直接被用户下载,收益归上传人(含作者)所有;本站仅是提供信息存储空间和展示预览,仅对用户上传内容的表现方式做保护处理,对上载内容不做任何修改或编辑。所展示的作品文档包括内容和图片全部来源于网络用户和作者上传投稿,我们不确定上传用户享有完全著作权,根据《信息网络传播权保护条例》,如果侵犯了您的版权、权益或隐私,请联系我们,核实后会尽快下架及时删除,并可随时和客服了解处理情况,尊重保护知识产权我们共同努力。
2、文档的总页数、文档格式和文档大小以系统显示为准(内容中显示的页数不一定正确),网站客服只以系统显示的页数、文件格式、文档大小作为仲裁依据,平台无法对文档的真实性、完整性、权威性、准确性、专业性及其观点立场做任何保证或承诺,下载前须认真查看,确认无误后再购买,务必慎重购买;若有违法违纪将进行移交司法处理,若涉侵权平台将进行基本处罚并下架。
3、本站所有内容均由用户上传,付费前请自行鉴别,如您付费,意味着您已接受本站规则且自行承担风险,本站不进行额外附加服务,虚拟产品一经售出概不退款(未进行购买下载可退充值款),文档一经付费(服务费)、不意味着购买了该文档的版权,仅供个人/单位学习、研究之用,不得用于商业用途,未经授权,严禁复制、发行、汇编、翻译或者网络传播等,侵权必究。
4、如你看到网页展示的文档有www.zixin.com.cn水印,是因预览和防盗链等技术需要对页面进行转换压缩成图而已,我们并不对上传的文档进行任何编辑或修改,文档下载后都不会有水印标识(原文档上传前个别存留的除外),下载后原文更清晰;试题试卷类文档,如果标题没有明确说明有答案则都视为没有答案,请知晓;PPT和DOC文档可被视为“模板”,允许上传人保留章节、目录结构的情况下删减部份的内容;PDF文档不管是原文档转换或图片扫描而得,本站不作要求视为允许,下载前自行私信或留言给上传者【自信****多点】。
5、本文档所展示的图片、画像、字体、音乐的版权可能需版权方额外授权,请谨慎使用;网站提供的党政主题相关内容(国旗、国徽、党徽--等)目的在于配合国家政策宣传,仅限个人学习分享使用,禁止用于任何广告和商用目的。
6、文档遇到问题,请及时私信或留言给本站上传会员【自信****多点】,需本站解决可联系【 微信客服】、【 QQ客服】,若有其他问题请点击或扫码反馈【 服务填表】;文档侵犯商业秘密、侵犯著作权、侵犯人身权等,请点击“【 版权申诉】”(推荐),意见反馈和侵权处理邮箱:1219186828@qq.com;也可以拔打客服电话:4008-655-100;投诉/维权电话:4009-655-100。