结构化法学方法论论纲及其在宪法学上的展开∗.pdf
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1、域外译文结构化法学方法论论纲及其在宪法学上的展开德弗雷德里希穆勒 著 曾 韬 译内容摘要:德国法学方法论的主导传统是萨维尼解释方法与制定法实证主义相结合的产物 这一传统使德国宪法裁判实践和方法论学说落入实用主义的窠臼 为克服由此而造成的法的具体化作业在论证水准、论证透明度方面的弱点法学方法论应该超越这一传统在法理论层面反思萨维尼解释方法的适用方式摆脱制定法实证主义的影响以规范性是一种结构化过程这一根本命题作为自身方法论总体立场的根本立足点 遵从此种规范概念的结构化法学方法论不仅能够更为全面地分析宪法具体化过程中的所有要素在诸种要素之间确立优先性等级、冲突秩序也能因应宪法规定及宪法案件的特性促成
2、分殊化的宪法具体化从而提升宪法具体化工作的论证水平、论证透明度和论证细密度为可复核、可批判的宪法具体化提供尽可能的工作指引关键词:萨维尼解释方法制定法实证主义结构化方法论规范结构具体化要素中图分类号:文献标识码:文章编号:():./.一、研究课题就法学本身及其各个学科部门而言法学方法()既无力罗列一个完备、完全可靠的作业技术清单也无力设计一个广谱适用应被奉为金科玉律的工作原理体系 法学已经不再像以往那样刻意凸显其与自然科学的界分而是更为关注法规范的实质特性及其特殊的规范性 从一方面来看随着制定法实证主义()之说服力的减弱法学方法之伪自然科学客观性的色彩日益减退从另一个方面来看无论是在技术细节层
3、面还是在理论基础的层面法学方法均不可仰仗新兴哲学和 原文出处:.:.(.).此文原始形态是人文学科方法论百科全书的一个词条为了适应期刊论文风格和读者阅读习惯译者根据文意添加了摘要、关键词也对标题进行了改动 海德堡大学荣休教授 穆勒教授著述丰富对德国联邦宪法法院和其他德国高等法院的审判实践具有广泛影响 尽管其所提出的结构化法理论一度受到主流学说的排斥但是这一学说日益受到德国宪法学界的重视并日渐扩大自身的影响 因此穆勒教授被冠以“二十世纪下半叶的法学家”“本世纪最重要的法学家之一”“新生法学经典作家”等美誉 德国科隆大学法学院博士考核程序通过者本译文系研究阐释党的二十大精神国家社会科学基金重大项目
4、“国家治理现代化背景下保证宪法全面实施制度体系研究”(项目编号:)的阶段性成果普遍人文科学的诠释学()较之非规范性人文学科在作为应用性规范学科的法学之中效力和约束力要求具有更为重要的地位 法学实践方法和教义学理论永远只是法学工作的辅助手段但它们也是在自身特性、界限、可证立性上不得为个人工作方式所左右的辅助手段 法学方法应在其有限的、力所能及的活动范围内在可证立性、合理性和可靠性方面促成法学工作者之间具有同等约束力的专业沟通作为(宪法)法学工作方式系统性反思的称谓在本文的意义上使用的“方法”()是“诠释”()、“解释”()、“释义方法”()和“方法论”()的上位概念“诠释”在这里指的不是传统修辞
5、学技术在法学方面的应用而是为规范所约束的法学上法之具体化()的基本条件 传统意义上的“方法论”是指人们处理法规范时使用的解释规则之整体例如语法解释、体系解释、类推法等 与之相反“诠释”是指关乎法规范性之结构以及关乎法学方法学之学科理论和法理论前提的学说“解释”以及“释义”涉及的是法学上和语文上文本作业的可能性也即规范文本之释义 然而法规范并不局限于规范文本本身 实践中的规范具体化不仅仅局限于文本释义 因此“方法”在这里原则上囊括了规范具体化以及法之实现()的全部工作方式即便它们 例如规范区域之分析国家理论、宪法理论和法理论之论据的角色教义学意涵和问题处理技术上的、法律和宪法政策上的要素 超出了
6、传统狭义的释义和解释方法的范围如此将法学方法问题仅仅局限于司法裁判和法学研究的藩篱就被打破了 宪法方法论对统治机关、行政机关、立法机关之宪法具体化的关注丝毫不逊于关于司法裁判和法学研究的 作为一个特殊的领域宪法教学法未被纳入研究的视野之中 只要牵涉到宪法规范立法机关、行政机关和统治机关的工作方式与司法机关和法学的工作方式在宪法方法上原则上没有差别 宪法方法及其论辩方式适用于所有以宪法为准绳的国家机关的行为 在具有根本意义以及广泛地学理加工过的宪法素材中就本质而言这些国家机关行为的工作风格均具有一致的结构在本文的框架中此种宽阔的论域使得这里的论述只能局限于若干基本方面 宪法学是一个相对年轻的学科
7、 目前尚不存在宪法自身的方法或者方法论 目前可以做到的只局限于下述方面:在第一部分给出一个司法裁判中和法学研究文献中的关于方法问题之反思的概要在第二部分依据基础理论和具体化的要素提出一个宪法方法的论纲二、当下宪法方法的状况(一)司法裁判中在法学之外只有司法机关始终需要在陈述其决定过程的时候承担说理的任务 其业务领域中的素材因而具备充足的数量和足够的一贯性乃至可以可靠地从中追寻方法上的理念和趋向 为此可以将联邦宪法法院公布的裁判当作联邦德国宪法裁判方面的典范代表.联邦宪法法院裁判中的方法反思在其一贯的裁判意见中联邦宪法法院秉承了解释学的传统信条 根据这种信条解决法律实践案例的方法为基于三段论将待
8、判决的案情归入规范 根据这一观念三段论的展开以及规范的适用有赖于事先对于规范内容之探查 这一任务的达成可基于所涉规范的字面意思、产生历史和法律发展史规范在法典中或者整个法秩序中的体系性关联也可基于规定的意义、目标、理性或者目的 这样一来案例的处理就表现为三段论式的结论此种活动以待适用规范之意义的探明为前提 对于规范而言内容应该是内在的:它存在于 传统的解释学于此聚讼纷纭 规范制定者的主观意愿之中或者规范的客观意志之结构化法学方法论论纲及其在宪法学上的展开 这里的统治机关()是指德国联邦政府也即由联邦总理和联邦各部部长构成的集体 在德国宪法学中统治机关这一术语的功能在于突出联邦政府在国家大政方针
9、中的主导作用也即设定立法议题及其优先序列的职能.译者注中就宪法而言它或寓于立宪者的意志之中或寓于宪法的意志之中 前述方法应该有助于将规范内容表述为大前提以便在后续工作流程中能够将生活事实作为小前提归入其中 其间法律裁判的过程被设想为逻辑推导过程而法的实现在总体上被认为是认识论问题 就此而言规范的具体化就是规范文本的解释而后者本质上是于规范文本、发生史、与其他规范文本的体系关联规范前身的文本史之中以及由这些迹象透露的规定的意义和目的之中呈现的规范或者规范制定者之意志的再现()联邦宪法法院在原则立场上宣称遵循客观理论()在实践中却未能彻底贯彻 根据该院 年 月 日的裁判对法律规定的解释有决定性意义
10、的在字面意思中以及在其所处的意义关联中是规定表达的立法者的客观意志 只有当能够为依据其他原则得出之解释的正确性提供支持依据或者能够打消依据其他方法手段无法去除的疑问时规范的制定史方得在规定的解释上发挥作用 基于字面意思的解释(语法解释)、基于关联的解释(体系解释)、基于目的的解释(目的论解释)以及基于立法材料和发生史的解释(历史解释)功能在于探明立法者于制定法中客观化之意志 这些释义方法应该相互补充和相互支持以便能够共同探明立法者的客观意志 在此过程应该谨慎对待立法材料且一般只应使其发挥辅助作用 而且只有与法律的客观内容相符时立法材料方得采用 依据这种立场当且仅当在法律本身也即在法律的文本中获
11、得了足够清楚明确的表达所谓立法者的意志在解释法律的过程中方得采纳 对立法材料之运用永远不可使立法机关的主观观念与客观的法律内容混为一谈基于此种压制历史和发生史释义方法的立场该法院只是在源于立法材料的论据和源于语法、体系和目的性(本质上是历史的)释义的论据之间就各个理性的和本质上可复核的释义标准的等级序列问题确立了基本的原则 于此法律规定的文意和意义关联具有突出但并未得到进一步论证的优先地位正如对于所有实践性规范具体化显得理所当然的那样联邦宪法法院在初步探寻合理的释义的时候首先以有待具体化的规定的字面意思为出发点 年 月 日判决中的“意义关联”()的表述就已透露出一般而言体系和目的方面的因素更为
12、重要 联邦宪法法院迫切地致力于探明规范与其他规定之间的意义关联以及立法规制追求的总体目标就此而言联邦宪法法院在其一贯的裁判活动中并不将规范的字面意思当作相对而言作用较大的因素 该院认为“从整个法秩序中探寻一个立法规定的意义且不拘泥于法律的字面意思”是法官的正当任务 从时间序列的角度上看规范文本被该院用作所有可能释义选项的初步筛选因素从实质的角度上看规范文本被该院用作正确释义选项的界限 联邦宪法法院会认为如下的解释是违法的解释:“通过这种解释一个就字面意思和意义而言清楚明白的法律被赋予了一种相反的意义”在清楚明白的规范文本中未得到表述的立法者的规制意图在解释规范的过程中是不得采用的.联邦宪法法院
13、裁判中的方法实践凭借联邦宪法法院宣告的纲要性方法规则人们无以把握该院的审判实践 无论是为了法的安定性还是为了宪法具体化的工作方式的透明度该院都应该就各个解释着眼点的冲突问题给出关于如何确立重点和优先性的说明 就联邦宪法法院的裁判实践而言该院甚至在“主观的”和“客观的”解释立场问题上以及在规范文本的功能问题上表现出了一种开放的立场 不加充分说理就将源于发生史的论据当作 法 学 版 .关于规范文本作为释义活动不可逾越的界限.唯一决定性因素这种有违联邦宪法法院自身宣告的纲领性立场的做法在其审判实践中并不鲜见倘若“传统”手段不能或者难以为希求和意欲的结果提供令人信服的论证立宪者的主观“意志”议会委员会
14、的多数意见或者个别制宪机关成员的表态 就能够替代在宪法中客观化的“意志”无法规范性地界定的宪法上的(成员国的“文化高权”、州的“自身国家性”)和教义学上的(法制理论)论题以及不具有规范性依据的政治信条能够排挤掉通常可于字面解释和意义解释中得出的论证因素在其界限功能上待具体化之规定的字面意思也未得到联邦宪法法院始终如一的对待 该院使其退让于一个超越其含义的、使法律获得更富意义的适用该院认为字面意思是可以绕过的假如解释意见能够“更好地符合宪法的价值决断”在 年 月 日的凯尔判决()中通过所谓的扩张性解释和符合基本法之原则精神的适用和续造该院将外国与国际法上的类国家主体等同视之这样的做法违背了基本法
15、第 条和第 条清楚明白的字面意思这些能够动摇联邦宪法法院自身表述之方法论立场之价值的非一贯性主要根源于该院纲领性地阐述的具体化要素的实质不妥性 起源于 世纪德国潘德克顿法学的意志教条()目前只具有学术史意义根本不能为当今宪法之理解和具体化提供充分坚实的基础 这一点也是针对所有将释义和具体化的目标设定为意志之探明的尝试而言的无论其涉及的是规范制定者的主观意志还是所谓的规范的客观意志 联邦宪法法院的那些在决断和论证方面无法为被视为金科玉律的传统法律解释规则所支持的司法裁判可以使人们更为清楚地认识到应该在其他方向寻找实践性(宪法)法之具体化的条件、可能性和界限 这一点适用于联邦宪法法院新近阐发的诸如
16、宪法的统一性原则、法律的合宪性解释原则和以在立法权力和司法权力之间合理分工为指针的宪法具体化的功能适当性标准之类的方法论因素根据法律的合宪性解释原则一个违宪性并不显著的法律不应被宣告无效只要能够将其解释得和基本法相一致 然而这一点不仅仅适用于那些毫无问题的情形中也即在宪法规范只作为审查规范与法律规定相比较、且该法律规定之具体化本身并未引入宪法因素的情形中 联邦宪法法院的观点超出了这一点还在此之外要求“在必要的时候通过如下方式实现此种一致性:由宪法的内容决定一个多义和不确定的法律内容”这样的话宪法就被作为探明普通法律规定之内容的实体规范()适用了 因此联邦宪法法院并未基于职权法上宪法作为宪法下位
17、法秩序的控制规范或者实现规范的标准确定此种解释方法的界限 在合宪地解释普通法律方面该院只是在与传统解释规则的关系中确定此种解释方法的界限:合宪性解释不得违反“字面意思和意义”或者违反“立法目的”就传统的眼光来看在那些联邦宪法法院于现实中而非规范中提炼的判决或者论证要素方面传统解释要素的可能性、反思水准与该院实际践行之事物之间的差异显现得更为明显大量被打上“现实”标签的裁判实践始于那些在宪法上关照了“事物本质”()的裁判案件 该院将“事物本质”当作具体化恣意禁令的手段以及将其用作立法总体规制系统一贯性的标准所有这些案件中涉及的不是方法论层面独特的、可独立描述的标准而是一般意义上就待处理的案件对结
18、构化法学方法论论纲及其在宪法学上的展开 .亦可观察发生史论据在 中的主导性地位 在这一点上有代表性的观点:.现实社会实际状况的关照 于此“事物本质”实际上是可替代的、无实际作用的口号 例如违反平等原则的情况为当被审查的规定可被评价为恣意即无法为立法上的区别对待找出就事物之本质而言是有益的或者其他实质上合理的理由之时在此种审判实践之外联邦宪法法院还大范围地使用了一些既不与被奉为金科玉律的萨维尼解释规则也不与作为这些解释规则之基础的规范观念相容的要素:例如适宜结果之必要性因社会的实际变迁导致的宪法规范意义变迁的可能性规范和判决之规制事项的构成性意义将对历史、政治和社会科学的意义关联之关照当作判决的
19、根本着眼点这里不应该忽视的是传统解释方法之中便已存在大量将实际要素纳入裁判过程的(当然是未加反思和未被明确认可的)可能性 这种类型的案件表明就实践问题而言在纲领性立场上局限于传统解释手段的做法是虚妄的传统方法论手段不能明确地覆盖或者掩盖实际运用的具体化流程当今宪法具体化的日常操作过程促使人们质疑传统的规范及其适用理念对宪法司法裁判的分析表明应该抛弃传统的理念 人们更应该致力于挖掘那些往往有悖于裁判论证之字面意思的但实际上决定案件之裁判的规范性因素也即若不显著改变结论便无以弃之不顾的要素 由此可以看到在传统法学方法论的话语及其操作风格的掩饰下还存在大量发挥作用的其他的规范性要素 这些要素源于那些
20、传统上一概被划入“现实”且与“法规范”相对立但在法之具体化实际过程中被用作判决的支撑性规范的区域 这里指的不是不正确的、违反规范的裁判 被当作规范性构成部分的现实也不可与待裁判之案情的要件混为一谈 此类裁判要素包括有意地忽略规定的字面意思在传统解释方法的范围内仅重视立法者的主观观念以及直接将政治学、国民经济学、社会学、统计学的或者其他领域的结论引入裁判的论证或者陈述中这样的做法可能以违反规范或不违反规范的方式完成 在各种各样的裁判类型中此种或者类似的要素贯穿了联邦宪法法院迄今以来的所有司法裁判此外关于基本权利的宪法司法裁判呈现出自身的特殊性也超越了传统解释方法的要素 在司法实践中基本权利表现为
21、特别强烈地为实质要素所决定的规定 在处理基本权利的过程中裁判机关将属于规范且为规范奠定基础的局部现实当作规范的部分对待尽管并未就此进行诠释学层面的反思 例如宪法上对于个人化和制度化保障之间密切联系的认识源于对出版自由的规范区域进行的分析这一点也适用于鉴于出版业在民主国家中的任务而给予出版业在法律上特别对待的正当性以及在政党财政判决中关于自由民主根本秩序的结构研究针对意见自由的规范区域中可在现实中特殊对待的一个部分也即针对广播节目的编排联邦宪法法院在 年 月 日的判决中基于细致的结构性原则为广播组织规定了根本指导原则在联邦宪法法院的裁判实践中存在与多种切近实际情况的、分殊化的方法论理念截然相反的
22、另外一种趋势:将基本权利理解为“价值”将基本权利的整体理解为“体系”或者“价值体系”在方法论的层面其具体化、限制以及与其他宪法规范的调和需要通过“法益”或者“利益”的“权衡”()程序达成 在 年 月 日的吕特判决中联邦宪法法院将规定基本权利的客观的宪法意义理解为客观价 法 学 版 .亦可.此处传统解释方法的不足暴露无遗随后以对基本法第 条第 款的规范区域的分析作为解决问题的手段 .值秩序或者价值体系之设立“这一体系的核心在于在社会共同体中自由发展的人格及其尊严”当该院之后将基本权利的价值秩序称为必须于其中开展权衡活动的价值位序时存在明显的使用在哲学上负担沉重在法学上没有必要且在任何地方都无法得
23、到清楚界定的“价值”概念所导致的主观的、非理性的价值权衡的危险倾向 立法者在基本权利保护的空间中不得自由活动这一点极为正确同样正确的是立法者没有权力建构性地确定基本权利的内容反倒是立法者裁量空间的界限可从基本权利的规范性内容中得以确定 这些认识与在众多宪法裁判中建议的方法论层面的权衡程序的正当性或者必要性没有任何关系 在具体化宪法和宪法下位法秩序的框架中这样的程序无法满足法治国家原则提出的、实际上可以满足的、法学上客观可控的裁判行为以及论证过程之要求 采用一种在诠释学和方法论上对所有要素进行分殊化和结构化对待的规范区域分析以及采用一种有待发展出来的对实际法之获取过程中的具体化要素更为精确的理解
24、比那种必然是空洞的、且由此使所有宪法规范最终落入裁判保留()的权衡观念必然是模糊的、必然引向意识形态立场的价值、价值体系以及价值评断范畴更能够以广泛且符合法治国家原则的方式使基本权利以及其他宪法规定的规范性实质意涵得到满足 无论是在历史上还是在当下波恩基本法的基本权利均不构成一个封闭的价值和请求权体系 就其与宪法的其他部分在职能上与规范上的密切关系来看将其视为一个自我封闭的宪法规范群体的做法是错误的它们相互间实质的、规范性的关联主要可以凭借体系性解释的要素建立而体系观念就此而言是毫无必要的 认为在“宪法的一般价值秩序”之外还存在一个基本权利体系的观点要么是自相矛盾的要么是一种错误释义抑或是一种
25、未被联邦宪法法院所证明、且从现行宪法之中无法导出的体系多元主义主张这样的主张无论是在实体法还是在职权的层面都是站不住脚的联邦宪法法院不是基于一种其司法裁判中为价值所决定的趋势而是在众多基于规范区域之分析所作的裁判之中正确地将基本法的基本权利理解为由规范区域提供实质性支撑的保障 联邦宪法法院也没有将基本权利整体理解为一种虚构的体系而是对各个有独特价值的、在历史上具有不同基础的个人自由、政治自由和事项自由所做的实质上可以有意义地诠释的总体安排总体而言宪法司法裁判在当下呈现了这样一种发展图景:基于一系列新兴理念此种发展经历了从仅仅是在表面上足资使用的形式逻辑的文本处理到以实际和案情为中心的宪法具体化
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