教育立法中的法律万能主义.pdf
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1、 年 月第 卷 第 期湖南师范大学教育科学学报 ,:教育立法中的法律万能主义侯健(复旦大学 法学院,上海 )摘要:世纪以来,我国教育立法进入快速发展时期,从学校教育扩展到社会教育、家庭教育等领域,数量不断上升。教育立法不断扩展的背后蕴含着一切教育活动都要有法可依、教育方方面面都要法治化的观念,呈现出过分强调法律作用的法律万能主义倾向。这种法律万能主义视立法为工具,倾向于扩张法律的功能,模糊法律与道德、政策的界限,使法律承担过多的道德和政策任务;扩张教育管理者的权力,增加管理对象的义务;扩展国家的职能范围,缩小家庭和社会的选择空间。有必要对这些倾向进行反思。教育立法应当把握法治的宗旨,注意国家权
2、力的界限、法律的局限,把法律运用于有限的、适当的地方。关键词:教育立法;法律万能主义;教育法治中图分类号:文献标识码:文章编号:()一、问题 年,中共十一届三中全会提出“从现在起,应当把立法工作摆到全国人民代表大会及其常务委员会的重要议事日程上来”。邓小平指示:“集中力量制定刑法、民法、诉讼法和其他各种必要的法律。”教育立法也得到重视。年,国家立法机关出台 学位条例,后来陆续制定了 义务教育法 教师法 教育法 职业教育法 高等教育法 等法律。国务院及主管部门制定了更多的教育行政法规、部门规章。年,我国修改宪法,确立依法治国、建设社会主义法治国家的方略,推动教育立法进入快速发展时期。世纪以来,“
3、教育法治”“依法治校”“依法治教”“依法执教”等理念、话语和口号在教育领域内广泛流行。教育立法活动从以中央为主扩展到以地方为主,地方成为主力军,有时是先行者,涌现了大量的教育地方性法规、地方政府规章。最可注意的是,教育立法的触角从学校教育扩展到家庭教育、社会教育等领域,出现了许多调整家庭教育、终身教育、社区教育、国防教育、环境教育、消防教育、健康教育等教育活动和关系的法律法规和行政规章,数量不断上升。改革开放以来,我国已经制定的现行有效的教育法律有 部,教育行政法规 部,教育部门规章 余部。就地方教育立法而言,按照 年的统计,我国已经有近 部教育地方性法规及 余部教育地方政府规章 。教育部 依
4、法治教实施纲要(年)规定,到 年,形成系统完备、层次合理、科学规范、运行有效的教育法律制度体系,形成政府依法行政、学校依法办学、教师依法执教,以及社会依法评价、支持和监督教育发展的教育法治实施机制和监督体系。要形成系统完备的制度体系,就需要推进大规模的立法。这一目标反映了实务部门急切的立法愿望,不过它似乎没有按期实现。尽管在一些重要的教育领域尚无全国人大或其常委会的法律,但教育法典化已经提上了议事日程。全国人大常委会在 年度立法工作计划中提出:“研究启动环境法典、教育法典、行政基本法典等条件成熟的行政立法领域的法典编纂工作。”教育部政策法规司在 年工作要点中指出,将研究启动教育法典编纂工作。主
5、导性意见认为,现代化的教育体系需要教育各方面、各领域收稿日期:作者简介:侯健,复旦大学法学院教授、博士生导师,复旦大学教育立法研究基地执行主任。的制度更加定型、完善,需要将教育改革中的重大决策部署,系统全面地转化为国家意志,一部具有中国特色、系统完备的教育法典将是中国教育法治化和现代化的里程碑。教育立法领域扩展的背后蕴含着一切教育活动都要有法可依的观念。每一种学制体系、每一个教育领域、每一种教育活动都要有相对应的法律,有法可依,似乎有了法律并严格实施法律就可以解决教育问题。这种倾向或许可以称为法律万能主义。它是一种流行的观念或主张,尽管未必总是成功,但是对教育立法有重要甚至是支配性的影响。当然
6、,并非每一时期或每部教育立法都受它的主宰。它的影响主要表现在教育立法向社会教育、家庭教育领域的拓展,以及有关扩张教育立法功能的要求之中。本文试图讨论法律万能主义在教育立法中的表现和后果,并从法律与道德、政策关系,教育与法治关系,国家与社会关系三个层面进行反思。二、法律与道德、政策法律万能主义的最显著表现就是倾向扩张法律的调整范围,使法律承担过多的政策要求和道德义务,模糊法律与道德、政策的边界,降低法律的可操作性,并可能反而降低法律的权威和实效性。从实质层面来看,教育立法规定了过多的政策要求和道德义务,很多要求和义务没有转化为具体明确的法律义务和责任,有些要求和义务无法或很难转化为具体明确的法律
7、义务和责任。就政策要求而言,很多条款规定,国家机关鼓励、支持、促进一定领域的教育事业或教育工作,但是通常没有规定相应的法律责任。没有执行这些要求的主体不需要承担法律责任。如果需要承担责任,所承担的是政治责任、政策责任,而不是法律责任。教育立法纳入的道德义务,很多没有转化为法律义务,有些甚至无法或难以转化为法律义务。例如,有不少教育立法规定“全社会”的义务:“全社会应当关心和支持教育事业的发展”(教育法 第 条);“全社会应当尊重教师”(教育法 第 条、义务教育法 第 条、教师法 第 条等)。在地方家庭教育立法中,至少有 部条例规定有“促进家庭教育是全社会的共同责任”等类似表述,如 江西省家庭教
8、育促进条例 第 条、湖南省家庭教育促进条例 第 条、安徽省家庭教育促进条例 第 条、重庆市家庭教育促进条例 第 条。这样的道德责任并没有具体的规定来支撑,显得空洞。在教育立法中,很多条款规定了道德情感方面的义务,例如规定有关人员应当“热爱”教育事业,此例不胜枚举。作为一种职业道德,这无疑是正确的,但是这种指向内心的义务是无法通过法律的机制来实现的,实现它们的最好方式是教育、宣传。家庭教育立法规定父母或其他监护人是家庭教育的实施主体,并施加了许多义务。家庭教育促进法 就规定了 个“应当”和 个“不得”,例如父母或者其他监护人应当注重家庭建设,培育积极健康的家庭文化,树立和传承优良家风,弘扬中华民
9、族家庭美德,共同构建文明、和睦的家庭关系,为未成年人健康成长营造良好的家庭环境。监护人的家庭教育义务本质上是自觉履行的道德义务。不管外部施加怎样的压力,它们最终要由监护人在家庭内部的日常生活中通过不间断的行为和影响来履行,难以通过法律强制执行,例如通过行政强制或民事制裁那样的方式去执行。法律纳入过多的没有、无法或难以转化为法律义务的政策要求和道德义务,会使立法者陷入困境甚至悖论:一边是企图通过法律的权威提升政策要求和道德义务的权威,一边又担心无法或难以实现又可能会损害它们的权威。当教育立法试图强制执行针对教育者的道德义务时,又会多一层困境:教育者需要一定的权威才能实施有效的教育,而强制执行或惩
10、罚却会减损其权威。如果教育者遭受罚款、拘留甚或更严厉的惩罚措施,可能更不利于他履行教育义务。家庭教育促进法 最终删除了原草案中有关对监护人罚款、拘留的处罚规定,也许就是这种困境中的选择。从形式层面来看,由于纳入过多的道德义务和政策要求,教育立法中宣示性条款、倡导性条款很多,强制性、有执行保障的条款很少;结构不完整、要素残缺的规范很多,结构完整、具备具体明确的行为模式和法律后果的规则很少。教育立法中有关政策要求或道德义务的规定或许可以称为法律原则,但是也与通常的法律原则有所不同。通常的法律原则作为更大量的法律规则的价值基础,起着指导法律规则解释、适用的作用。在法律规范体系中,规则是主体,是主要构
11、成要素。在教育立法中,很多原则缺乏具体明确的规则相对应,很难通过规则发挥有效作用。在有的教育立法中,原则性条款的数量甚至超过规则性条款的数量。在规范表述上,教育立法要比其他法律更多地使用政策性、道德性语言,包含着更多的不确定概念。所使用的政策性语言,例如“鼓励”“积极”“支持”“扶持”;所使用的道德性语言,例如“正确”“健康”“良好”“适当”“合理”;所使用的不确定概念,例如“主动”“及时”“按时”“增 年湖南师范大学教育科学学报第 期强”“加大”“加强”“等”。立法文本不可避免地使用上述语言和概念,但是这些语言和概念太多,会造成规范内容含糊笼统、意思不明,可操作性差。通常,法律可诉性是衡量法
12、律实效的重要指标,在相同的条件下具有较高可诉性的法律也具有较高实效。有研究表明,中央层面的教育法律仅有 的条款被司法适用,其适用主要发生在民事领域;教育法是司法适用频率最低的法律领域,其适用率不仅难以与民商法、刑法、诉讼及非诉程序法相提并论,而且也远远落后于社会法、行政法与经济法,甚至与存在司法化争议的宪法及宪法相关法也有一定差距 。亦有研究表明,在 部地方性教育法规中,有 部未在司法活动中被援引适用,被援引 次(不含 次)以下的有 部,仅有 部被援引 次及以上 。立法质量不高是教育立法可诉性较低的重要原因。这些研究也表明,规定教育机构设立条件的条款、明确各类教育主体的权利(权力)、义务和责任
13、的条款具有较强的司法适用性。法律自身有许多特点,这些特点使它成为当代国家和社会治理的基本形式。第一,从规范内容来看,法律是以权利义务为主要内容的制度体系。为了保障权利的行使和义务的履行,法律还需要规定国家机关的职权职责以及行为人的法律责任。第二,从规范形态来看,法律是由一般、公开的原则和规则构成的比较稳定的行为规范。原则规定法的价值、精神,给规则的解释和适用提供指引。规则规定具体的行为模式和法律后果,给公民提供行为标准,给国家机关提供执法依据。结构完整、具体明确的规则是法律的主要内容,它们保证法律上的权利义务具有可执行性、可操作性。第三,从规范的调整对象来看,法律侧重调整人们的外部行为,不直接
14、针对内心活动。马克思曾说:“只是由于我表现自己,只是由于踏入现实的领域,我才进入受立法者支配的范围。对于法律来说,除了我的行为外,我是根本不存在的,我根本不是法律的对象。”但是也并非一切的外部行为都可纳入法律的调整范围。由于法律实施应以事实为根据,如果事实无法确定,则无法实施法律,这种事实是法律意义上的证据,所以法律调整的行为应该是可取证的行为。有些行为是不可取证、难以取证,或取证的成本大于实施法律的收益,而不宜纳入法律的调整范围。第四,从规范的实施方式来看,法律具有国家强制性,由国家强制力保证实施。国家强制性是法律的根本属性。但是强制力并不能改变一切,特别是人的道德品质和情操。这些特点是法律
15、的优点,也是它的局限性。法律并不是调整社会关系的唯一规范和手段。有些社会关系领域不适宜于法律的调整,有些社会关系领域法律调整不如其他手段调整的效果好。由于立法者认识能力的有限性,法律总是有一些漏洞和空白的。即使是“有法可依”,由于法律具有较大的抽象性、稳定性,法律与具体多变的现实生活之间也存在着矛盾。我们在法治建设中,既要充分地重视法律的作用,克服法律无用论和法律虚无主义,也要克服法律万能论,不能以为对于任何问题只要制定和实施法律都会得到很好的解决。有些道德义务无法或很难通过法律去执行。教育不仅要求教育者做出外在的教育行为,更要求教育者具有内在的情怀和涵养。这与法律侧重于调整外部行为的特点不相
16、符合。有些教育行为需要在私密空间进行,其行为基本上不具有可取证性。有些教育义务是较高层面的道德义务,法律难以实现这种义务。美国法学家富勒有一个著名的愿望道德与义务道德之分。愿望的道德是高尚生活的道德、卓越的道德以及充分实现人之能力的道德,例如爱己及人、为实现人生理想而努力。义务的道德是使有序生活成为可能或者使社会达致其特定目标的基本准则,例如不得杀人、不得偷盗、赔偿损失等。义务道德与法律有着直接的关系;愿望的道德与法律不具有直接的相关性 。当然,对于愿望道德,或许有人认为,可以通过法律的手段促进其实现。这就涉及法律与政策的关系。法律与政策是既有联系又有区别的治理形式。政策是努力达到的集体性目标
17、,以及有关的条件和手段。政策是对目标的促进,是目标指向性的。法律是对权利的保护和对义务的督促,是底线保障性的。这些权利义务是在法律上可执行、可操作的。当然,法律也是有目标的,我国立法文本一般会在第 条表示立法的宗旨。法律通过对权利的保护和对义务的督促来实现其宗旨。政策是通过公共资源的配给来达到目标的,不符合政策要求,将不能获得公共资源的支持。不符合法律的规定,将导致权利失去法律的保护或接受法律的惩罚而失去自己的利益。许多促进型措施更适宜作为公共政策,而不是法律规范。另外,法律是由比较稳定的权利义务规范构成的,而政策随着目标、形势、需求、条件的变化而变化。一项政策在推行的过程中产生了成熟的结果,
18、形成了比较稳定的权利义务关系,是可以将这种权利义务关系规定为法律内容的。因此,对教育活动的治理,法律不是唯一形式,也未必总是适宜的工具。法律、政策、道德都是治理教育立法中的法律万能主义的形式,有各自的特点、优缺点和发挥作用的条件,需要在治理实践中把它们有机地结合起来,使它们相互配合、共同发挥作用。把过多过高的道德义务和宽泛的政策目标纳入法律的内容,以为通过法律的形式就可以有效推行,这种法律万能主义在实践中会使法律陷入无能的困境。三、教育与法治教育立法中的法律万能主义还倾向于以立法为主要工具和抓手,自上而下推行教育领域的全面法治化,但是其结果往往是扩张教育管理者的权力,增加管理对象的义务。主导性
19、的思想认为,教育法治是加快教育现代化、建设教育强国的迫切要求和根本保障。而教育法治建设被认为不仅关系到教育管理问题,也关系到其他方面,“当前中国教育的方方面面都亟需法治化”。“教育法治的核心任务是建立并维护一个良好的教育法规范体系,并确保该体系得到良好的实施。为完成此任务,首先国家和各地方要加快教育立法工作,建立起一个严密的教育法规范体系,确保各项教育活动有法可依。”推动教育领域全面法治化,最方便的抓手和最可显的成绩就是加强教育立法,把教育活动、教育关系全面纳入法律规范的范围,实现有法可依,包括家庭教育领域也应当有法可依。通俗的说法是要“依法带娃”;高级的说法是,它是全面依法治国的要求,“家庭
20、教育立法是全面贯彻依法治国与丰富完善中国特色社会主义法律体系的必然要求,是我国依法治国进程中不可或缺的元素”。全国妇联、教育部等七部委 关于指导推进家庭教育的五年规划(年)曾提出“家庭教育法制化”的理念和任务。“依法执教”的理念也得到实务界和学术界的较多关注和提倡,它被写入 中国教育现代化 。所谓依法执教,通常的阐释是“教师要依据宪法、法律法规和教育法律法规履行教书育人的职责,使教育教学活动法治化”,这就要求“完备的法律制度、规范的教育行政执法、自觉守法、严格的教育法治监督”。一种有影响的观点认为,传统上,教育关系是道德关系,师生关系是人伦关系,而现在它们“本质上是法律关系”,应当“从伦理走向
21、法治”,通过立法明确、细致地规定教师与学生的权利及义务,实现师生关系法治化 。考试是师生关系中的一个环节。考试立法被认为是治理考试秩序的必由之路,它应当全面涵盖各种考试,包括国家或政府组织的统一考试,以及由各级各类学校自行举行的测量学生学业水平的各种考试 。对教育立法工作的普遍批评是它速度缓慢,不能满足教育法治化、现代化的需要。自上而下推进教育法治,需要依靠政府。总体上看,行政机关在教育立法过程中起着主导作用。传统上,教育立法中贯穿着管理思维,注重秩序和发展,认为权力缺位和无力是社会管理混乱和无效的主要原因,把加强权力作为解决问题的主要方式。年 宪法 确立“尊重和保障人权”的基本原则之后,这一
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